1. Inleiding: wat voorafging rond het wetsvoorstel concurrentiebeding

Op 2 juni 2023 – dus bijna een jaar geleden – presenteerde Minister Van Gennip van SZW een Kamerbrief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer met als titel “Hervorming van het concurrentiebeding”.

De aanleiding voor deze brief was dat het concurrentiebeding, dat toch een inbreuk vormt op het Grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19 Gw), in de praktijk te breed door werkgevers wordt ingezet waardoor werknemers al te zeer worden beperkt bij het vinden van ander werk. Zeker in tijden van een krappe arbeidsmarkt is dat ongewenst.

Deze Kamerbrief is opgevolgd door een wetsvoorstel “Modernisering van het concurrentiebeding”. Iedereen mocht op dat voorstel reageren: er was een internetconsultatie, die startte op 4 maart 2024 en die op 14 april is afgesloten. Veel reacties waren er overigens niet. Dat kan meebrengen dat het wetsvoorstel zonder kleerscheuren de eindstreep zal halen. Het is de bedoeling dat de regeling op 1 januari 2025 in werking treedt. Of die datum wordt gehaald is uiteraard de vraag.

De wat belegener juristen onder ons weten dat het concurrentiebeding al decennia voorwerp van ongenoegen is en (dus) van onderzoek en academische en politieke discussie. Dat heeft steeds tot uitstel en afstel van wijzigingsvoorstellen geleid, met uitzondering van de aanpassing per 1 januari 2015 (Wet werk en zekerheid) dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, tenzij uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat dit beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (artikel 7:653 lid 2 BW). Aan bedingen in contracten voor onbepaalde tijd is nooit iets gedaan, en de werknemer die een concurrentiebeding wil aantasten en een onwillige werkgever treft, moet nog steeds zelf zijn recht halen bij de rechter, die het beding dan geheel of gedeeltelijk kan vernietigen. Dat principe geldt al vanaf 1907, toen de regeling ­– niet bepaald zonder slag of stoot – werd ingevoerd.

We hebben dus te maken met een regeling die al lang bestaat en die met enige regelmaat onderwerp van discussie is geweest, met luide roepen om hervorming. Wat dat aangaat kan het concurrentiebeding worden beschouwd als het BBA (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen), dat eenzelfde lot heeft ondergaan, tot het in 2015 werd afgeschaft.

2. De Kamerbrief en het wetsvoorstel concurrentiebeding

De Kamerbrief en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bevatten een aantal interessante (maar bij insiders: bekende) overwegingen om de beslissing te schragen dat het anders moet met het concurrentiebeding. Zo wordt vermeld, onder verwijzing naar een onderzoek van Panteia uit 2021, dat het gebruik van het aantal concurrentiebedingen sinds 2015 is verdubbeld: momenteel valt ongeveer 37% van de werknemers onder een dergelijk beding. Dat zou betekenen dat ruim een derde van de werknemers bij de werkgever toegang heeft tot kennis en relaties die, indien de werknemer ermee aan de haal zou gaan, de concurrentiepositie van de werkgever kunnen schaden. Uiteraard is daar geen sprake van, en 35% van de werkgevers zegt dan ook het beding te gebruiken om schaars personeel vast te houden. Het onderzoek dateert van 2021, en het is de vraag of dat percentage nu nog zo hoog is, gezien de in 2022 gewezen uitspraak van de Hoge Raad HR 16 juni 2022 (Meijndert Trucking) waarin deze oordeelde dat het vasthouden van personeel geen belang is dat door de regeling wordt beschermd, ook niet in tijden van schaarste.

De reden dat het concurrentiebeding zo veel voorkomt in arbeidsovereenkomsten, is vermoedelijk dat het zo gemakkelijk is er een op te nemen. Er gelden immers weinig beperkingen, afgezien van meerderjarigheid van de werknemer en het vereiste dat het beding schriftelijk wordt overeengekomen – en dat laatste hoeft overigens niet te betekenen dat de werknemer letterlijk met zijn neus op het beding wordt gedrukt: een handtekening van de werknemer waarin hij zich akkoord verklaart met de arbeidsvoorwaarden (ook als die in een ander document dan de arbeidsovereenkomst staan) is al voldoende volgens de Hoge Raad. Zie HR 23 augustus 2008 (Philips/Oostendorp).

Voorgestelde wijzigingen concurrentiebeding

Om dat automatisme, zoals dat bij sommige werkgevers bestaat, af te remmen, stelt de minister een wijziging van het huidige artikel 7:653 BW voor.

* het concurrentiebeding wordt in duur wettelijk begrensd tot een jaar (lid 1 onder b);

* bij het opnemen van het concurrentiebeding moet het geografische bereik worden opgenomen, gespecificeerd en gemotiveerd (lid 1 onder c);

* bij het opnemen van het concurrentiebeding zullen werkgevers ook bij arbeidsovereenkomsten van onbepaalde tijd het zwaarwichtige bedrijfsbelang van het opnemen van een concurrentiebeding moeten motiveren (lid 1 onder d);

* de werkgever moet tijdig duidelijk maken dat en voor welke periode hij zich op het concurrentiebeding wenst te beroepen, al kan hier schriftelijk van worden afgeweken (leden 2-4 en 11);

* bij het inroepen van het beding zal een werkgever in beginsel een vergoeding moeten betalen, ten bedrage van minimaal de helft van het loon per maand, al kan hier schriftelijk van worden afgeweken (leden 6-8 en 11);

* de vergoedingsplicht vervalt indien de arbeidsovereenkomst eindigt wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of indien de werknemer de voorwaarden van het beding niet nakomt.

Bestaande bepalingen, zoals dat geen beroep op het beding kan worden gedaan indien de werkgever ernstige verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (lid 5) en dat de rechter het beding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen (lid 10) blijven gehandhaafd.

De minister vermeldde al in de Kamerbrief dat zij niet ingaat op eerder vermelde beleidsopties, te weten het laten vervallen van het beding in geval van een proeftijdontslag, en indien de werknemer niet zelf ontslag neemt. Wie uiteindelijk de arbeidsovereenkomst beëindigt, zou niet moeten uitmaken. Zou het concurrentiebeding alleen in stand blijven indien de werknemer zelf opzegt, dan zou dat leiden tot allerhande discussies, zoals de vraag of de werknemer een goede reden had om te vertrekken en wie eventueel verwijtbaar heeft gehandeld in de aanloop naar het ontslag. Andersom zou gelden, dat een werkgever die op goede gronden een werknemer ontslaat, geen beroep zou kunnen doen op het concurrentiebeding, hetgeen werkgevers onvoldoende beschermt. Ook wordt niet wettelijk opgenomen dat het beding vervalt in geval van faillissement van de werkgever.

3. Commentaar bij het wetsvoorstel concurrentiebeding

Het wetsvoorstel doen sterk denken aan eerdere pogingen artikel 7:653 BW aan te passen langs de geschetste lijnen. In 2001 lag er een wetsvoorstel met dit doel, dat door de Eerste Kamer werd afgewezen (Kamerstukken II 2002-2002, 28 167 (Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding). Kijken wij naar de destijds voorziene wijzigingen zoals die bij het aanbrengen van het wetsvoorstel eruitzagen, dan valt op dat het huidige wetsvoorstel daar erg op lijkt. Het ruim twee decennia oude wetsvoorstel luidde als volgt:

Artikel 653

1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer en de werkgever zich daarbij heeft verbonden een billijke vergoeding te betalen voor iedere maand dat de beperking duurt.
   
2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, wordt betaald in termijnen aan het eind van iedere maand. Van dit lid kan bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken.
   
3. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is niet verschuldigd indien de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is op grond van artikel 677, leden 1 en 3.
   
4. In een beding als bedoeld in lid 1 worden vermeld:
   a. de werkzaamheden en het geografisch gebied waarvoor de beperking geldt;
   b. de duur van de beperking, die ten hoogste een jaar kan bedragen;
   c. de hoogte van de door de werkgever verschuldigde vergoeding, bedoeld in lid 1.
   
5. Een beding als bedoeld in lid 1 komt te vervallen, indien:
   a. de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd;
   b. de werkgever wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is op grond van artikel 677, leden 1 en 3;
   c. de werkgever in staat van faillissement is verklaard.
   
6. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
   
7. De rechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 1, verhogen indien hem dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.
   
8. Elk beding in strijd met dit artikel is nietig.

Er zijn enkele verschillen, weergegeven in vette letters. Zo kende het wetsvoorstel uit 2001 niet de eis dat de werkgever een zwaarwichtig bedrijfsbelang had, een aanpassing die de MDW-werkgroep wel had voorgesteld. In het licht van het doel concurrentiebedingen niet meer standaard op te nemen in de arbeidsovereenkomst, is deze verzwaring in mijn optiek toe te juichen: een inbreuk op een grondrecht rechtvaardigt een bezonnen argumentatie.

Geen functionele reikwijdte beperking concurrentiebeding

In het wetsvoorstel wordt niet gerept van de mogelijkheid het concurrentiebeding niet alleen geografisch, maar ook functioneel te beperken. Destijds, in 2001, bestond grote overeenstemming over het opnemen van een dergelijke, beperkende reikwijdte. De MDW-werkgroep, die in haar rapport van 31 mei 1997 voorstellen deed voor wijziging van de regeling van het concurrentiebeding, had ook een functionele reikwijdte als eis opgenomen (Kamerstukken II 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 3). Het positieve effect hiervan zou zijn, dat werknemers minder vaak de rechter zullen hoeven laten toetsen of het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen, toen de werknemer een andere functie kreeg, conform de rechtspraak van de Hoge Raad. In het bijzonder de zaak AVM/Spaan, HR 5 januari 2007 (AVM/Spaan). Uiteraard blijft de rechtspraak hierover wel waarde behouden voor de situatie dat een werknemer door de jaren heen van een junior- naar een senior-functie is doorgegroeid. Van een functionele beperking hoeft dan geen sprake te zijn, terwijl er in dat geval toch aanleiding kan zijn het beding geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren. Omgekeerd kan het zo zijn, dat de functionele reikwijdte door de jaren heen is gewijzigd – bijvoorbeeld door het verkrijgen van meer verantwoordelijkheden – zonder dat het beding beperking behoeft, omdat het gaat om een voorzienbare, ‘natuurlijke’ doorgroei.

Geen verval concurrentiebeding bij ontslag in de proeftijd

De minister rechtvaardigde reeds in de Kamerbrief het niet overnemen van deze beleidskeuze met de stelling dat het ook bij een ontslag de proeftijd zo kan zijn dat de werkgever belang houdt bij het concurrentiebeding. Die stelling lijkt mij in theorie juist. In de praktijk zal een werkgever een werknemer die in de proeftijd ontslagen wordt maar zelden aan een concurrentiebeding houden. Vermoedelijk is dat in de meeste gevallen ook niet mogelijk, omdat de werknemer in de korte tijd dat hij bij deze werkgever werkte, geen bijzondere kennis zal hebben van “essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke processen en strategieën en de werknemer deze kennis kan gebruiken bij de nieuwe werkgever” Zie de eerdere verwijzing naar de uitspraak Meijndert Trucking). Heel veel leed valt van deze beleidskeuze derhalve niet te verwachten.

Geen verval concurrentiebeding bij faillissement

De wetgever kiest er, anders dan in 2001 (en de MDW-werkgroep), expliciet voor het concurrentiebeding niet te laten vervallen. De minister schreef hierover in de Kamerbrief:

“Bij de geschetste beleidsopties richting uw Kamer noemde ik de mogelijkheid dat op het moment dat de werkgever failliet zou gaan het concurrentiebeding zou komen te vervallen. Echter, daarbij is er onvoldoende rekening mee gehouden dat ook in faillissement sprake kan zijn van een zwaarwegend belang om een werknemer aan het beding te houden. Dit doet zich vooral voor in situaties waarin sprake is van een mogelijkheid om de onderneming van de gefailleerde werkgever going concern te verkopen, waarna de koper deze voortzet. In dergelijke gevallen zal het inroepen van een concurrentiebeding mogelijk moeten blijven. Bij het ministerie van Justitie en Veiligheid loopt een traject waarbij wordt bezien hoe de positie van werknemers bij een dergelijke bedrijfsvoortzetting van een onderneming kan worden verduidelijkt. In dat kader zal dan ook nader worden stilgestaan bij de toepassing van een concurrentiebeding in een faillissementssituatie.”

In de memorie van toelichting wordt deze redenering niet herhaald, maar wordt vermeld dat dit thema bij de behandeling van het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement zal worden meegenomen. Overigens: het wetsvoorstel ligt al jaren “in een la” en is dus nog niet bij de Tweede Kamer ingediend. Zie deze link voor de tekst.

Curatoren zullen ongetwijfeld tevreden zijn met deze keuze, maar het is sterk de vraag of dit de juiste keuze is. De werknemer wordt zo gedwongen het bedrijfsdebiet te respecteren dat hem echter geen wederprestatie meer kan leveren, zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt: de onderneming van de werkgever is immers failliet verklaard, en de curator zal als eerste het personeel ontslaan om oplopende boedelvorderingen te voorkomen. Let wel: we spreken hier over een inbreuk op een grondrecht van de werknemer; het recht op vrije arbeidskeuze. Ter vergelijking: In Duitsland vervalt het concurrentiebeding indien de werknemer wordt ontslagen om bedrijfseconomische redenen. Ligt de reden voor ontslag in persoonlijke redenen, dan vervalt het beding niet.

Daar komt bij, dat het voornoemde wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement nu juist bepaalt dat werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de verkrijger, niet door een concurrentiebeding beperkt mogen worden ergens anders werkzaam te zijn. Zie het voorgestelde lid 6 dat aan artikel 7:653 BW zou moeten worden toegevoegd Dat is dus precies de going concern-optie die de minister noemt ter rechtvaardiging van haar keuze. Er is in mijn optiek veel voor te zeggen het concurrentiebeding bij faillissement te laten vervallen, tenzij de werknemer zijn arbeidsovereenkomst kan behouden bij de doorstarter, in lijn met wetsvoorstel. Tot het moment dat dit wetsvoorstel wet is, zou men langs dezelfde lijn kunnen oordelen: een werknemer die een aanbod krijgt (tegen min of meer dezelfde arbeidsvoorwaarden) bij de verkrijger van de failliete onderneming te komen werken, blijft gebonden aan het concurrentiebeding, voor andere werknemers geldt dat het beding vervalt.

Vergoeding voor duur concurrentiebeding

De verplichte vergoeding voor de duur dat de werkgever de werknemer aan het concurrentiebeding houdt, is in het wetsvoorstel teruggekeerd. Die optie staat nu ook al in artikel 7:653 lid 5 BW, maar rechters passen haar zelden tot nooit toe. Gekozen is, in navolging van de regeling in België en Duitsland, voor (minimaal) 50% van het laatstverdiende loon, zolang de werknemer aan het beding wordt gehouden. Een dergelijk bedrag zal vele werkgevers ertoe bewegen goed na te denken over het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst.

In het wetsvoorstel uit 2001 stond in de memorie van toelichting vermeld dat de werkgever niet eenzijdig het concurrentiebeding kan intrekken indien hij niet (langer) de vergoeding wenst te betalen. (Kamerstukken II 2001-2002, 28 167, nr. 3, p. 7). Daar is veel voor te zeggen. Het voorgestelde lid 9 noemt de situaties waarin de vergoedingsplicht vervalt, en daaronder bevindt zich niet de situatie dat de werkgever (of de curator, zie p. 21-22 van de memorie van toelichting) van de betaling af wil. Wenst hij dat te bewerkstelligen, dan zal hij dat met de werknemer moeten overeenkomen. De normale regels van aanbod en aanvaarding gelden immers ook hier, en het is de wet die (straks) als gevolg aan het afsluiten van een concurrentiebeding de plicht tot betaling van een vergoeding verbindt. Afstand van een, in dit geval tweezijdig, vorderingsrecht geschiedt door middel van een overeenkomst (artikel 6:160 BW). Dat wat de werknemer gaat doen – scholing, een andere baan – heeft geen invloed op de plicht van de werkgever de vergoeding te blijven betalen. Ook die keuze lijkt te rechtvaardigen, nu de werknemer immers beperkt blijft in zijn mogelijkheden. Men zou kunnen overwegen hier een maximum aan te verbinden: verdient de werknemer meer dan 125% van zijn oude loon, dan mag de vergoeding van het meerdere van het met dat percentage overeenkomende bedrag worden afgetrokken. Voorts zal men de relatie tot de WW dienen te duiden: gaat een uitkering later in indien de werknemer een vergoeding van zijn oude werkgever ontvangt, en wordt de uitkering zelf gekort? Hier zal men rekening moeten houden met het gegeven dat de werknemer geen uitkering krijgt wegens loonderving uit de vorige arbeidsovereenkomst. En dient de werknemer die een vergoeding krijgt anders te worden behandeld waar het gaat om de plicht passende arbeid te verrichten?

Slot wetsvoorstel concurrentiebeding

Het wetsvoorstel komt tegemoet aan het al jaren geuite bezwaar dat het concurrentiebeding te vaak wordt ingezet waar dat niet zou mogen, en het is daarmee een belangrijke stap voorwaarts. Ik zou de wetgever willen adviseren een visie ten aanzien van het functionele bereik van het beding te formuleren, alsmede het besluit het concurrentiebeding te laten voortduren indien de werkgever failliet gaat – en de werknemer zijn baan verliest – te herzien. Het onderdeel over de verplichte vergoeding vereist meer werk dan de andere onderdelen, in verband met de verhouding van die vergoeding tot andere onderdelen van het (arbeids)recht.

Auteur & Last edit

mr. Ronald M. Beltzer, 29 april 2024