Op 1 oktober 2019 is het wetsvoorstel WHOA (nr. 35 249) ingediend bij de Tweede Kamer: de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ter voorkoming van faillissement. Met deze regeling beoogt de wetgever aan ondernemingen in financiële moeilijkheden meer mogelijkheden te bieden voor herstructurering. Bijzonder aan deze regeling is, dat – anders dan bij akkoord in surseance of faillissement – ook andere groepen schuldeisers dan alleen de concurrente crediteuren in het akkoord betrokken kunnen worden. Ook separatisten en preferente crediteuren en zelfs aandeelhouders kunnen worden meegenomen in het akkoord. Separatisten zijn de pandhouders en hypotheekhouders, meestal de bank die de onderneming financiert. Alleen de rechten van werknemers blijven bij het WHOA akkoord buiten schot. Een tweede bijzonderheid is, dat het verzoek ook door de schuldeisers kan worden ingediend. In dat geval wordt een deskundige aangewezen, die het WHOA akkoord moet onderzoeken.

Buitengerechtelijk dwangakkoord

Het wetsvoorstel is onderdeel van het grotere wetgevingsproject Herijking faillissementsrecht. Naast de bestaande mogelijkheden van het aanbieden van een akkoord in surseance of in faillissement kunnen ondernemingen met deze wet een “buitengerechtelijk” akkoord voorbereiden, dat vervolgens – als dit aan de wettelijke eisen voldoet – door de rechtbank wordt bekrachtigd (“gehomologeerd”). Daarbij kan een minderheid van schuldeisers – en zelfs ook aandeelhouders – worden gebonden aan het akkoord, terwijl zij daarmee niet wilden instemmen.

Het WHOA akkoord is dus – net als een akkoord in faillissement of surseance – een “dwangakkoord”. Centraal in het wetsvoorstel staat art. 384 leden 3 en 4, waar de afwijzingsgronden voor de homologatie (bekrachtiging) van het akkoord door de rechtbank zijn opgenomen.

Randvoorwaarden en weigeringsgronden WHOA-akkoord

Blijkens art. 375 zal in het akkoordvoorstel een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de opbrengst bij liquidatie en de opbrengst bij uitvoering van het akkoord. Dit doet denken aan de weigeringsgronden bij een akkoord in surseance of in faillissement, waar het akkoord ook moet worden afgewezen als de opbrengst bij liquidatie hoger is dan welke het akkoord de crediteuren biedt. Eenzelfde maatstaf staat in de Leidraad Invordering van de belastingdienst.

Overigens kan er discussie ontstaan over het waarderingsmoment c.q. de methode (going concern of niet). Zie daarover ook het hierna genoemde artikel van mrs. Van Gangelen en Gispen.

In art. 384 lid 3 wordt dan ook voor de weigering van het akkoord als maatstaf aangereikt, dat “summierlijk blijkt dat de schuldeiser of aandeelhouder die bezwaar maakt slechter af is dan bij liquidatie”. Daardoor kan een aandeelhouder die wordt verwaterd weinig bezwaar maken, als die al “out of the money” is en het aandeel feitelijk niets meer waard is.

In lid 4 aanhef en sub a wordt verder de eis gesteld, dat bij de verdeling van de waarde niet ten nadele van de tegenstemmende klasse mag worden afgeweken van de volgorde van verhaal volgens Titel 10 Boek 3 (zie de pagina Verhaalsrecht op goederen), dan wel uit andere wettelijke bepaling (zie bvb. het bodemrecht van de fiscus, pagina Invorderingswet) of een contractuele afspraak, tenzij redelijke grond en zij daardoor niet in hun belang geschaad.

WHOA biedt flexibel raamwerk

De regeling voor het WHOA-akkoord biedt een flexibel raamwerk voor het samenstellen van een akkoord. Het bijzondere is, dat hierbij meer stakeholders bij een akkoord betrokken kunnen worden, die bij de bestaande procedures buiten schot blijven: de separatisten, de preferente schuldeisers (zoals de Belastingdienst) en de aandeelhouders. En dat het verzoek ook geïnitieerd kan worden door de schuldeisers en niet alleen de schuldenaar zelf. In welk geval een zgn. “herstructureringsdeskundige” aan het roer van het samenstellen van het akkoord komt te staan.

Bijzonder is uiteraard ook, dat een en ander onderhands gebeurt, dus zonder dat de onderneming in surseance of faillissement gaat. In die zin doet het denken aan de buitengerechtelijke schuldenregeling waarin de WSNP voorziet, en die bij een WSNP aanvraag kan worden opgelegd aan een op onredelijke gronden dwars liggende schuldeiser (zie de pagina uitspreken WSNP).

Dit geeft de schuldenaar een krachtige stok achter de deur om wederpartijen tot medewerking te bewegen. De rechtbank kan bij voorbeeld ook wijzigingen aanbrengen in een lopende overeenkomst.

Wanneer biedt het WHOA-akkoord geen soelaas?

Het WHOA-akkoord is alleen bedoeld voor ondernemers. Bovendien kunnen de rechten van werknemers niet worden gewijzigd. Als daar het probleem zit, dan komt de schuldenaar met de WHOA niet verder. Bovendien moet de onderneming na sanering winstgevend zijn. Een onderneming die ook dan nog verlieslatend is, is reddeloos verloren. In feite verschilt dit niet veel van de randvoorwaarde voor surseance: als de schuldenlast van de onderneming ook na het opschorten van de schulden na de verlening verder oploopt, is faillissement de enige weg.

Het gewijzigde wetsvoorstel is 26 mei 2020 door de Tweede Kamer aangenomen. Het is in de Eerste Kamer op 6 oktober 2020 als “hamerstuk” afgedaan (zie dossier Eerste Kamer). De hamvraag is nu, wanneer de wet in werking zal treden en of dit nog op tijd zal zijn om ondernemers te helpen, die nu door corona in moeilijkheden zijn geraakt.

Meer informatie en achtergronden

Voor een nadere inhoudelijke bespreking van het wetsvoorstel – met enkele rekenkundige voorbeelden en casusposities – wordt verwezen naar het artikel van mr. Van Gangelen en mr. Gispen uit Onderneming en Financiering, Aflevering 1 2018, gepubliceerd op Bju Open Access.

Maarten de Vries, 24 oktober 2019; bijgewerkt 22 juni 2020