In de zaak leidend tot het arrest HR 12 januari 2018 (nevenvoorziening ouderlijk gezag Indiase echtscheiding) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over een tweetal vraagstukken.

Allereerst beoordeelde de Hoge Raad de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot een verzoek tot echtscheiding tussen een Nederlandse vrouw en een Indiase man.

Daarnaast was de vraag aan de orde, of de Nederlandse rechter bevoegd was om een beslissing te nemen over een verzoek van de vrouw om het gezag over het kind van partijen aan haar toe te wijzen, terwijl de man al eerder – in India – een echtscheidingsverzoek had ingediend met een verzoek om nevenvoorzieningen waaronder een voorziening inzake het ouderlijk gezag over het minderjarige kind van partijen.

Feiten Indiase echtscheiding

De man en de vrouw waren in India gehuwd. De vrouw had de Nederlandse en Pakistaanse nationaliteit, de man de Indiase. De vrouw had een minderjarig kind uit een eerder huwelijk, en het echtpaar had samen een minderjarig kind. De vrouw vertrok op 7 december 2014 met haar kinderen naar Nederland. Een verzoek van de man om het gezamenlijk kind terug te leiden naar India op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag was door de Nederlandse rechter afgewezen (zie over dit verdrag ook de pagina Verdragen familierecht).

Bevoegdheid Nederlandse rechter in de echtscheidingsprocedure op grond van Brussel II-bis

Het Hof beoordeelde de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het licht van art. 3 Brussel II-bis. Zie ook de pagina Brussel II-ter (de betreffende bepaling is in de derde herziening niet gewijzigd).

De vrouw diende op 7 mei 2015 in Nederland een echtscheidingsverzoek in, met een verzoek tot het treffen van nevenvoorzieningen. De man had op 5 mei 2015 in India een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt, met een verzoek nevenvoorzieningen.

Doordat de vrouw pas sinds kort vanuit India naar Nederland was gekomen, was haar gewone verblijfplaats vanwege de volgens art. 3 Brussel II-bis toepasselijke termijnen nog steeds India.

Bevoegdheid op grond van het commune Nederlands IPR

Omdat de Nederlandse rechter niet op grond van art. 3 Brussel II bevoegd was in de echtscheidingsprocedure onderzocht de rechter vervolgens of Nederlands IPR toch tot bevoegdheid kon leiden. Zie de pagina Rechtsmacht.

Het Hof stelde vast, dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht had op grond van art. 2-8 Rv. Daarbij zou met name art. 4 Rv. (dat over echtscheidingszaken gaat) relevant zijn, maar die bepaling verwijst weer naar de regels van Brussel II. Ook was er geen sprake van forumkeuze.

Forum necessitatis

Tot slot onderzocht het Hof nog, of rechtsmacht kan worden aangenomen op grond van art. 9, aanhef en onder b en c, Rv, het zogenoemde forum necessitatis. Het Hof stelde vast, dat onvoldoende aannemelijk was dat het voeren van een procedure in India voor de vrouw onmogelijk dan wel onaanvaardbaar was, zodat de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het onderhavige geval geen schending opleverde van art. 6 EVRM.

De Hoge Raad wees de cassatieklachten van de vrouw tegen dit oordeel af.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter wat betreft de voorziening inzake het ouderlijk gezag op grond van Brussel II-bis

Meer succes heeft de vrouw met haar verzoek om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over het minderjarig kind uit het huwelijk van partijen. Dit is een verzoek als bedoeld in art. 2, aanhef en onder 7, in verbinding met art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis, zodat dit verzoek valt binnen de materiële reikwijdte van Verordening Brussel II-bis. In Brussel II-ter is dit art. 7 geworden, maar de maatstaf is ongewijzigd.

Bepalend is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor het verzoek inzake het ouderlijk gezag is de gewone verblijfplaats van het kind. De Hoge Raad overweegt met betrekking tot de gewone verblijfplaats van dit meisje als volgt (r.o. 3.4.2):

“De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het kind van partijen – tezamen met de vrouw en kind uit een eerder huwelijk – in ieder geval vanaf twee weken na 7 december 2014 en ook op 7 mei 2015 – het in art. 8 lid 1 in verbinding met art. 16, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis bedoelde tijdstip waarop de vrouw haar hiervoor bedoelde verzoek met betrekking tot het kind bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt door indiening van haar inleidende verzoekschrift – haar gewone verblijfplaats als bedoeld in art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis in Nederland had.

Op grond van dit laatste valt het op het kind van partijen betrekking hebbende verzoek binnen de formele reikwijdte van Verordening Brussel II-bis, en is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen.”

De Hoge Raad overweegt verder:

“De omstandigheid dat bij de Nederlandse rechter geen echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en de man aanhangig is of kan worden gemaakt, staat niet in de weg aan de hiervoor in 3.4.2 bedoelde bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis.

Evenmin staat daaraan in de weg dat het stelsel van art. 827 lid 1, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 1:251a lid 2 BW berust op het uitgangspunt dat voorzieningen betreffende, onder meer, “het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over (…) minderjarige kinderen van de echtgenoten” als ‘nevenvoorziening’ kunnen worden getroffen door de rechter die de echtscheiding uitspreekt.

Het feit, dat de man in India al eerder een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen had ingediend leidt niet tot een andere uitkomst. De Hoge Raad overweegt hierover (r.o. 3.5):

“De omstandigheid dat de man, reeds voordat de vrouw haar echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen bij de rechtbank indiende, in India een echtscheidingsprocedure en een (aanvullende) gezagsprocedure aanhangig heeft gemaakt, leidt niet tot een geval van litispendentie als bedoeld in art. 19 lid 2 Verordening Brussel II-bis, aangezien geen sprake is van procedures die aanhangig zijn bij gerechten van verschillende lidstaten.“

Doorslaggevend is hierbij dus dat art. 19 lid 2 Brussel II-bis ziet op samenloop van procedures binnen de EU. In Brussel II-ter is dit artikel vernummerd naar art. 20.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag bood ook geen uitkomst voor de man, omdat India bij dit verdrag niet was aangesloten (r.o. 3.5 laatste zinsnede). Zie over dit verdrag de pagina Verdragen familierecht.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-03-2023]