Art. 53 Fw. is regelend recht: verrekeningsbevoegdheid kan contractueel worden verruimd

De algemene regeling van verrekening (art. 6:136 B.W., zie ook de pagina Verrekening) is van regelend recht: partijen mogen daar contractueel (of in algemene voorwaarden, die onderdeel van de overeenkomst gemaakt worden) van afwijken. Partijen mogen contractueel afspreken, dat zij – ook buiten een rechtstreekse rechtsrelatie tussen hen – bevoegd zijn over en weer te verrekenen. Dat geldt ook ook voor het geval van faillissement.

In het arrest HR 15 november 2019 (debiteur gefailleerde pandgever/pandhouder vordering op gefailleerde) (Crienen/Bontrup) heeft de Hoge Raad beslist, dat hetzelfde geldt voor art. 53 lid 1 Fw.. Door een dergelijke verrekeningsovereenkomst wordt de contractspartij bij het verrekeningsarrangement – als schuldenaar van de gefailleerde – ook schuldeiser van de gefailleerde in de zin van art. 53 Fw..

Het wederkerigheidsvereiste van art. 53 Fw. kan op die manier dus contractueel worden uitgebreid. Uiteraard moet een dergelijke overeenkomst wel voor faillissement worden gesloten (en niet in het zich daarvan of pas erna). De verrekeningsafspraken blijken dus zowel tegenover een pandrecht als in faillissement overeind te blijven. Dit heeft er in beide gevallen mee te maken, dat zowel de pandhouder als de curator het moet doen met de vorderingen zoals hij die aantreft.

Deze uitgebreide verrekeningsbevoegdheid werkt blijkens deze casus zelfs tegen de pandhouder van de vordering worden ingeroepen. Zie ook de noot bij dit arrest van Prof. Verstijlen (website van de RUG).

Casuspositie van HR 19 november 2019 (Crienen/Bontrup)

“Hier deed zich de situatie voor, dat een debiteur van een vordering (E) wordt aangesproken tot betaling door de moedervennootschap (V) tot betaling van een vordering van 42K van haar dochter (A) op E, uit hoofde van haar pandrecht op de vordering. Een andere vennootschap (C) had een vordering van 18K op de zustervennootschap van A (B). Tussen A, B en E is afgesproken dat facturen van A aan E verrekend konden worden met facturen van C aan B, en vice versa. A en B zijn failliet gegaan. Op grond van deze afspraak kon E zich dus merkwaardig genoeg beroepen op verrekening van een vordering van C op B met de vordering van A op E. E hoefde aan V dus slechts 42-18 = 24K te betalen.”

De casus was als volgt. Twee dochtervennootschappen (A en B) van een concern bestaand uit een Holding en drie dochters (A, B en C) gingen failliet. De vorderingen van dochter A op debiteuren waren verpand aan een derde (de pandhouder). Ten tijde van faillissement had A een bedrag van € 42.724,64 te vorderen van de Holding. De pandhouder eiste dit op, maar de Holding verrekende een vordering van dochter C van € 18.702,55 op dochter B (die ook failliet was). Deze verrekening was gebaseerd op een intercompany compte-jointe afspraak. Daardoor konden vorderingen in alle onderlinge verhoudingen met elkaar verrekend worden. Zodat de Holding een vordering van A op haar kon wegstrepen tegen een vordering van dochter C op dochter B. Rechtbank en Hof wezen de vordering van de pandhouder toe, de Hoge Raad casseert.

Het Hof had zijn beslissing gebaseerd op een eerder arrest van de Hoge Raad, te weten HR 15 januari 1999 (Rob Wilderink q.q./Silder Group). Dat arrest gaat over verrekening binnen een fiscale eenheid op basis van art. 24 Iw 1990 (zie ook de pagina Invorderingswet). De Hoge Raad overweegt, dat dat arrest niet op deze situatie van toepassing is, omdat een fiscale eenheid niet een contractuele grondslag heeft en dus niet een nadere contractuele invulling van art. 6:136 B.W. (c.q. de aan art. 6:136 B.W. derogerende bijzondere regeling van art. 53 Fw.).

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

“Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze bepaling heeft tot doel dat een schuldeiser van de gefailleerde die tevens schuldenaar is van de gefailleerde, zeker kan zijn van voldoening van zijn vordering door zijn schuld in verrekening te brengen.

Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het zojuist vermelde doel van art. 53 Fw. Het wederkerigheidsvereiste in art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht.

Art. 53 Fw staat dan ook niet eraan in de weg dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet.

Het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 betreft een geval waarin een beroep op verrekening plaatsvond zonder dat de bevoegdheid daartoe berustte op de wet of een overeenkomst en is dus niet van toepassing op het onderhavige geval.”

Zie over dit arrest ook het artikel van Prof. mr. W.A.K. Rank getiteld “Contractuele verrekening bij faillissement: de Hoge Raad gooit de remmen los” (gepubliceerd in MvV 2020, 4).

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Verrekening in faillissement.

Auteur & Last edit

[MdV, 27-10-2023]