In het arrest HR 19 mei 2017 (erkenning kind uit polygaam Marokkaans huwelijk) kwam de vraag aan de orde, of de verkrijging van het Nederlanderschap op basis van de erkenning van een kind in Nederland op de voet van van een in het buitenland erkende familierechtelijke relatie mogelijk is bij een kind uit een bigaam huwelijk.

Prejudiciële vragen rechtbank

De rechtbank had in deze zaak op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

“1. Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (art. 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend?

2. In hoeverre spelen art. 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (IVRK) hierbij een rol?

3. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie art. 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987, 137), met zich dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van art. 3 IVRK?

4. Als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, staat het bepaalde in art. 2 lid 1 RWN dan in de weg aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind? Speelt hierbij een rol of in de periode tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel voor de erkenning van deze familierechtelijke betrekking al dan niet een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap?”

Feiten van kind uit Marokkaans bigaam huwelijk

De vader verzocht namens het 1e kind uit het tweede – bigame – huwelijke het Nederlanderschap aan voor het kind op de voet van art. 17 Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN). De feiten lagen aldus:

(i) [verzoeker] is in 1963 geboren te geboorteplaats en woont sinds 1972 in Nederland. Bij Koninklijk Besluit van 4 februari 1994 is [verzoeker] genaturaliseerd tot Nederlander; hij heeft zijn Marokkaanse nationaliteit behouden.

(ii) [verzoeker] is op 26 december 1996 in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). Dit huwelijk is naar Marokkaans recht op 27 augustus 2003 ontbonden.

(iii) [verzoeker] is op 13 juli 2001 in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met [de moeder] (hierna: de moeder), die de Marokkaanse nationaliteit heeft. Dit huwelijk duurt nog altijd voort.

(iv) Uit de moeder is op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] de dochter [kind 1] geboren. In de geboorteakte van [kind 1] wordt [verzoeker] als vader vermeld.

(v) Uit de moeder is op [geboortedatum] 2007 de dochter [kind 2] geboren. In de geboorteakte van [kind 2] wordt [verzoeker] als vader vermeld. [kind 2] bezit naast de Marokkaanse nationaliteit ook de Nederlandse nationaliteit.

(vi) De moeder, [kind 1] en [kind 2] wonen in Marokko.

(vii) Op 10 juli 2014 heeft [verzoeker] zich gewend tot de Nederlandse ambassade te Rabat (Marokko) en voor [kind 1] verzocht om de verstrekking van een Nederlands paspoort.

De Staat stelde zich op het standpunt, dat de erkenning van het kind – leidend tot recht op Nederlanderschap – niet mogelijk was omdat de huwelijksrelatie waaruit dit kind geboren was – een tweede huwelijk staande het eerste huwelijk – naar Nederlands recht niet erkend kan worden.

Beantwoording prejudiciële vragen erkenning kind bigaam huwelijk

De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1 …Ingevolge art. 3 lid 1 RWN wordt het Nederlanderschap van rechtswege verkregen – voor zover hier van belang – door het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is. Onder ‘vader’ wordt ingevolge art. 1 lid 1, aanhef en onder d, RWN verstaan “de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat”.

3.4.2 De vraag of sprake is van een familierechtelijke betrekking als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder d, RWN, dient in een internationaal geval te worden beantwoord aan de hand van de regels van internationaal privaatrecht.”

Ten aanzien van het IPR merkt de Hoge Raad op:

“3.5.2 Met ingang van 1 januari 2012 bevatten de art. 10:100-101 BW bepalingen over de erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, respectievelijk rechtsfeiten en rechtshandelingen. Die bepalingen zijn ingevolge art. 10:102 BW van toepassing op (onder meer) de erkenning van na 1 januari 2003 buitenslands vastgestelde of gewijzigde rechtsbetrekkingen. In de toelichting op art. 10:102 BW is echter opgemerkt dat de bepalingen van titel 5 (Afstamming) van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek in belangrijke mate aansluiten bij het voor 1 januari 2003 bestaande (ongeschreven) recht, waaraan de conclusie is verbonden dat die bepalingen ook richtinggevend zijn voor de beoordeling van feiten, rechtshandelingen en beslissingen die zich voor 1 januari 2003 hebben voorgedaan (Parl. Gesch. Boek 10, p. 276-277 (is Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 60-61)).”

In r.o. 3.6.6 stelt de Hoge Raad vast dat erkenning van het rechtsfeit van het tweede huwelijk afstuit op de openbare orde:

“3.6.6. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt derhalve dat de erkenning in Nederland van het in een buitenlandse geboorteakte neergelegde rechtsfeit van een door de geboorte van een kind tot stand gekomen familierechtelijke betrekking afstuit op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onderdeel c, BW, indien dat kind is geboren uit een buiten Nederland gesloten huwelijk dat op grond van art. 10:32 BW niet in Nederland wordt erkend.”

Volgens r.o. 3.7.2 leidt de zgn. ‘fait accompli-exceptie’ van art. 10:9 BW niet tot een andere uitkomst. En ook art. 3 Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 1990, 46 en 1990, 170; hierna: IVRK) leidt er niet toe, dat het kind toch de Nederlandse nationaliteit kan krijgen. Het heeft immers de Marokkaanse nationaliteit en die wordt haar niet afgenomen (r.o. 3.8.2 laatste alinea).

Bij het antwoord op de derde prejudiciële vraag lijkt voor de verzoeker wat licht aan het einde van de tunnel te gloren. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.9.1):

“… Blijkens de tekst van deze weigeringsgrond stuit de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk slechts af op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde zolang sprake is van een polygame situatie. Met ingang van het tijdstip waarop aan zodanig huwelijk het polygame karakter ontvalt, bijvoorbeeld door ontbinding of nietigverklaring van het andere huwelijk, wordt aan de toepassingsvoorwaarde van art. 10:32, aanhef en onder a, BW niet langer voldaan, en wordt het in het buitenland gesloten huwelijk – behoudens de toepasselijkheid van andere weigeringsgronden – op de voet van art. 10:31 BW hier te lande erkend.”

De Hoge Raad vervolgt:

“3.9.2 Indien aan een buiten Nederland gesloten huwelijk het polygame karakter is ontvallen en aldus niet langer sprake is van een beletsel als bedoeld in art. 10:32, aanhef en onder a, BW dat in de weg staat aan de erkenning van dat huwelijk, is daardoor ook niet langer sprake van een beletsel als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onderdeel c, BW dat in de weg staat aan de erkenning van uit zodanig huwelijk voortvloeiende rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd.

3.9.3 Noch in art. 10:32 BW noch in art. 10:101 BW in verbinding met art. 10:100 BW noch in enig andere bepaling van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek wordt echter de vraag beantwoord met ingang van welk tijdstip hier te lande rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, in het geval dat de erkenning van het buiten Nederland gesloten huwelijk waaruit dat rechtsfeit of die rechtshandeling voortvloeit, aanvankelijk afstuitte op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde als bedoeld in art. 10:32, aanhef en onder a, BW, maar aan de toepassingsvoorwaarde van laatstgenoemde bepaling nadien niet langer wordt voldaan. Voor de beantwoording van die vraag kunnen evenmin aanknopingspunten worden ontleend aan de wetsgeschiedenis van de hiervoor genoemde bepalingen, dan wel aan het door de rechtbank genoemde art. 11 lid 2 Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken (Trb. 1987, 137) of art. 3 IVRK.”

Hoe dit moet worden uitgelegd hangt dus van de concrete situatie af. De RWN gaat er echter van uit, dat de rechtsfeiten beoordeeld moeten worden naar het tijdstip van de geboorte. Op dat moment was de familierechtelijke betrekking vanwege de bigamie niet worden erkend. De Hoge Raad overweegt:

“3.10.4 … In het licht van het vorenstaande kan niet worden aanvaard dat een kind dat is geboren uit een ten tijde van zijn geboorte polygaam huwelijk waaraan naderhand het polygame karakter is ontvallen, uitsluitend op grond van zijn afstamming van een Nederlandse vader of moeder van rechtswege het Nederlanderschap verkrijgt met terugwerkende kracht tot het tijdstip van zijn geboorte, dan wel met ingang van enig ander tijdstip (zoals het tijdstip waarop het polygame karakter aan dat huwelijk is ontvallen).

Een andere opvatting zou bovendien tot het onwenselijke gevolg leiden dat feiten die zich (geruime tijd) na de geboorte van een kind voordoen, ertoe leiden dat moet worden aangenomen dat het kind met terugwerkende kracht tot het tijdstip van zijn geboorte, dan wel met ingang van enig ander tijdstip, Nederlander is, hetgeen zou meebrengen dat eventuele in de tussentijd geboren afstammelingen van dat kind eveneens Nederlander blijken te zijn.”

De vader kan het kind echter wel alsnog erkennen in de zin van art. 4 leden 1, 2 en 4 RWN. Bovendien is ook gerechtelijke erkenning van het kind mogelijk. Zie de pagina Gerechtelijke vaststelling ouderschap.

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Afstamming en internationaal privaatrecht.

[MdV, 12-07-2023]