In de zaak HR 2 december 2022 (Hoch Capital Ltd./beslaglegger) was de vraag aan de orde, of de rechter bij de beoordeling van het verzoek tot het mogen leggen van een conservatoir EAPO-bankbeslag c.q. de vordering tot intrekking van dat beslag ook na de beslaglegging gebleken feiten in de beoordeling mag betrekken, of niet (toetsing ex tunc of ex nunc).

Feiten van HR 2 december 2022 (Hoch Capital/beslaglegger)

De echtgenote van de eigenaar van een caravanstalling (eenmanszaak) was op grond van een clickbait advertentie van Hoch Capital Ltd. (gevestigd op Cyprus) een overeenkomst met Hoch Capital aangegaan tot het handelen in ‘Contracts for Difference’ (hierna: CFD’s). Zij was eigenlijk op zoek naar crypto’s.

In de periode tussen 13 en 28 februari 2019 heeft zij (hierna wordt zij aangeduid als ‘eiseres’, hoewel zij in cassatie de verweerster was) in totaal 73 CFD-transacties verricht. Eiseres heeft een bedrag van EUR 362.250,– gestort, waarvan EUR 347.226,59 werd verloren.

In november 2019 heeft eiseres een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat Hoch Capital zich heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zij heeft onder andere een schadevergoeding van EUR 347.226,59 gevorderd. Zie ook de pagina Oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a B.W. tot en met art. 6:193j B.W.).

In de bodemprocedure is eiseres in het gelijk gesteld. Zie Rb. Midden-Nederland 24 november 2021 (eiseres/Hoch Capital). Daarbij moesten er nog wel enkele hobbels genomen worden, want de vraag diende zich aan of eiseres wel was aan te merken als consument, omdat er was belegd met het geld van de caravanstalling. Op basis van alle omstandigheden van het geval werd die hobbel met succes genomen. Overigens was hier zeker sprake van een agressieve handelspraktijk (art. 6:193h B.W.).

Het EAPO-beslag

In januari 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland op verzoek van eiseres bevel gegeven tot conservatoir beslag als bedoeld in de EAPO-Verordening op een bankrekening van Hoch Capital bij Wirecard Bank AG (hierna: Wirecard) in Duitsland, tot een bedrag van EUR 352.610,37.

In dit kort geding vordert Hoch Capital intrekking van het bevel tot conservatoir beslag. De Voorzieningenrechter wees dit af. In reconventie heeft de voorzieningenrechter Hoch Capital veroordeeld om aan eiseres een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en eiseres. Aan deze veroordeling heeft Hoch Capital voldaan.

Het Hof bekrachtigde het vonnis van de Voorzieningenrechter.

Overwegingen van het Hof

Het Hof overwoog het volgende ten aanzien van het hoger beroep inzake de intrekking van het beslag. Het hof stelt voorop, dat de inhoud van de EAPO-Vo in de gehele Europese Unie autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, rekening houdend met de letterlijke formulering van de bepalingen, de context daarvan en de doelstelling van de regeling. Het Hof overwoog voorts:

“Hoch Capital heeft haar vordering tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag onder andere erop gebaseerd dat [verweerster] niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden (art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo) heeft voldaan omdat [verweerster] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo) en omdat niet sprake is van een aanvaardbare vorm van zekerheid (art. 12 EAPO-Vo).

Met omstandigheden van na het bevel tot conservatoir beslag mag rekening worden gehouden. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is gelegen in de in art. 33 EAPO-Vo genoemde intrekkings- of wijzigingsgronden. Enkele van die gronden betreffen omstandigheden die zich bij uitstek voordoen na uitvaardiging van het bevel, zoals de omstandigheid dat de vordering inmiddels geheel of gedeeltelijk is voldaan (lid 1, aanhef en onder e) en de omstandigheid dat de vordering bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1, aanhef en onder f). Het hof zal bij de beoordeling van de grieven daarom ex nunc toetsen.

Art. 7 EAPO-Vo, gelezen in samenhang met overweging 14 van de considerans, beoogt een juist evenwicht te bewerkstelligen tussen de belangen van de schuldeiser en die van de schuldenaar, in die zin dat dit artikel voorziet in verschillende voorwaarden voor het uitvaardigen van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen.

Het hof heeft ter zitting enkele geluidsopnamen van de tussen eiseres en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken gehoord en de overgelegde uitwerkingen van de gesprekken gelezen. Het is zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Hoch Capital zich heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en het is waarschijnlijk dat de vorderingen van eiseres, waarvoor het bevel tot het leggen van conservatoir beslag is gevorderd, gegrond zullen worden bevonden.

Uit de overgelegde stukken komt het beeld naar voren dat Hoch Capital eiseres systematisch, gelegen of ongelegen (zelfs ‘s nachts) bleef bellen en daarbij stelde dat zij moest bijstorten om de dekking te verbeteren in plaats van haar verlies te nemen. In een periode van minder dan vier weken (11 februari 2019 tot 7 maart 2019) is door Hoch Capital 106 keer gebeld. Hoch Capital bleef hardnekkig en ongewenst aandringen. Dat de telefonische oproepen door eiseres werden beantwoord, en dat mogelijk een deel daarvan bedoeld was om invulling te geven aan de tot stand gekomen overeenkomsten tot handel in CFD’s, maakt dit niet anders. Hoch Capital stelt dat per CFD beoordeeld moet worden of sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat de transacties niet los van elkaar kunnen worden bezien. Hoch Capital heeft de eerdere beslissingen van eiseres gebruikt om haar tot verdere investeringen te bewegen. De door eiseres geleden verliezen – die zo groot waren dat haar beoordelingsvermogen daardoor kan zijn beperkt – zijn aangewend om haar te bewegen steeds meer te gaan investeren om de geleden verliezen goed te maken.

Tot slot duidt ook de wijze van werving via een advertentie op Facebook van een bekende Nederlander die veel geld met beleggen zou hebben verdiend, op oneerlijke handelspraktijken. Als gevolg van die oneerlijke handelspraktijken heeft eiseres schade geleden.“

Het Hof overwoog verder, dat Hoch Capital stelde dat uit de omstandigheid dat zij is veroordeeld tot overlegging van de geluidsopnamen van alle gevoerde telefoongesprekken volgt, dat nader bewijs nodig was. Het oordeel dat de vordering van eiseres waarvoor beslag is gelegd waarschijnlijk gegrond is, zou daarmee onverenigbaar zijn. Deze stelling is door het Hof verworpen. Hoch Capital heeft aan die veroordeling voldaan en eiseres heeft de uitwerkingen van de gevoerde telefoongesprekken overgelegd. Anders dan Hoch Capital stelt, mag daarop in deze procedure wel degelijk acht worden geslagen, aldus het Hof.

In het cassatieberoep staat deze overweging van het Hof centraal. Hoch Capital stelt, dat er niet ex nunc getoetst mag worden en de later aan het licht getreden bewijsmiddelen niet mee mogen wegen. Het beslag had volgens haar niet toegestaan mogen worden omdat er volgens haar kennelijk ten tijde van het beslagverlof niet voldoende bewijs was en dus niet was voldaan aan art. 7 EAPO-Vo:

1. Het gerecht vaardigt het bevel tot conservatoir beslag uit indien de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag, gelet op het reële risico dat, zonder een dergelijke maatregel, de latere inning van de vordering van de schuldeiser jegens de schuldenaar onmogelijk wordt gemaakt of wordt bemoeilijkt.
2. Indien de schuldeiser in een lidstaat nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, verstrekt de schuldeiser tevens voldoende bewijsmateriaal om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard.

Bij het oordeel over de intrekking van een EAPO-beslag kan de rechter ook later gebleken feiten betrekken

De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in het voordeel van de beslaglegster: de vordering kan ex nunc beoordeeld worden. Ook feiten die na de indiening van het verzoek aan het licht zijn getreden mogen in de beoordeling van het verzoek tot het leggen van Europees bankbeslag worden betrokken.

De Hoge Raad verwijst in r.o. 3.1.2 allereerst naar het doel van de verordening: “Het doel van de EAPO-Vo is het vereenvoudigen van het in de Europese Unie aanvragen en toepassen van bewarende maatregelen in zaken met grensoverschrijdende gevolgen.”

De verordening biedt door de voorwaarden van art. 7, 12 en 13 EAPO-Vo ook verschillende waarborgen voor het bereiken van een passend evenwicht tussen het belang van de schuldeiser bij het verkrijgen van een dergelijk bevel en het belang van de schuldenaar dat het bevel niet wordt misbruikt, aldus de Hoge Raad.

Omdat op een verzoek om een bevel tot conservatoir beslag wordt beslist zonder de schuldenaar te horen (art. 11 EAPO-Vo), voorziet de verordening in de mogelijkheid dat de schuldenaar het bevel of de handhaving ervan aanvecht. Art. 33 lid 1 EAPO-Vo noemt zeven gronden voor de intrekking of wijziging van een bevel. Zie ook de pagina EAPO-Verordening.

Uit die voorwaarden blijkt, dat posterieure feiten mee kunnen spelen bij deze beslissing. Zowel de schuldeiser als de schuldenaar kan – zo vermeldt de Hoge Raad – de rechter om intrekking of wijziging van het bevel verzoeken op de grond dat de omstandigheden zijn veranderd (art. 35 lid 1 EAPO-Vo).

Verder wijst de Hoge Raad er op, dat de schuldeiser tegen een gehele of gedeeltelijke afwijzing van een verzoek om een bevel tot conservatoir beslag hoger beroep kan instellen (art. 21 lid 1 EAPO-Vo), maar de schuldeiser kan óók op grond van nieuwe feiten of nieuw bewijsmateriaal opnieuw een bevel aanvragen. Dit blijkt uit considerans nr. 22 van de EAPO-Verordening.

De Hoge Raad trekt uit deze overwegingen dan ook de conclusie, dat ex nunc toetsing wel degelijk strookt met de EAPO-Vo:

“Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter die moet beslissen op een verzoek van de schuldenaar tot intrekking of wijziging van het bevel tot conservatoir beslag, rekening kan houden met feiten en omstandigheden die zich na indiening van het verzoek om een bevel hebben voorgedaan dan wel na die indiening zijn vastgesteld, ook wanneer die omstandigheden van belang zijn voor het oordeel of is voldaan aan het vereiste van art. 7 lid 2 EAPO-Vo.”

Geen prejudiciële vragen aan het HvJ EU

De Hoge Raad heeft met deze uitspraak toepassing gegeven aan Unierecht. Als er twijfel zou bestaan of dit de juiste beslissing is, moeten er eerst prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie gesteld worden over de juiste uitleg (art. 267 VWEU). Daartoe ziet de Hoge Raad geen aanleiding (r.o. 3.1.4 slotzin):

“Over deze uitleg van de EAPO-Vo kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan, zodat de Hoge Raad geen aanleiding ziet tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

Aan deze kwestie besteedt de P-G in diens conclusie ook aandacht (nrs. 3.14 e.v.).

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina EAPO-Verordening.

[MdV, 24-06-2023]