Too much, too little, too late – de mededeling van de dringende reden voor ontslag
Een uiterst redmiddel, met zware juridische gevolgen, zo is de opzegging wegens een dringende reden – ontslag op staande voet – te kenschetsen. Niet alleen eindigt door een dergelijk ontslag de arbeidsovereenkomst (en dus ook de loondoorbetaling) onmiddellijk, maar de werknemer zal veelal verwijtbaar werkloos zijn geworden en om die reden geen werkloosheidsuitkering ontvangen. Daarnaast heeft een ontslag op staande voet een sterk diffamerend karakter. Het is om deze redenen van belang dat zorgvuldig te werk wordt gegaan bij een ontslag op staande voet.
Wettelijke eisen – onverwijlde mededeling
Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet volgens art. 7:667 B.W. aan de volgende vereisten zijn voldaan (zie ook de pagina Ontslag op staande voet):
(i) aan de opzegging moet een dringende reden in de zin van art. 7:678/7:679 B.W. ten grondslag liggen ;
(ii) de opzegging dient onverwijld te geschieden;
(iii) de dringende reden moet onverwijld aan de wederpartij worden medegedeeld.
Daarnaast moeten, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daaronder vallen de aard en de ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, alsmede onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zie in dit verband bij voorbeeld HR 16 april 2021 (ontslag zieke werknemer) (r.o. 3.1.1 e.v.) en het daar genoemde standaardarrest HR 12 februari 1999 (kennelijk onredelijk ontslag).
Over die laatste wettelijke eis, die van onverwijlde mededeling, is op 30 juni 2023 een uitspraak door de Hoge Raad gedaan. Zie HR 30 juni 2023 (VCKG Holding/werknemer). Een volgende uitspraak wordt alweer verwacht, na een conclusie van A-G De Bock van, eveneens, 30 juni 2023. Zie PHR 30 juni 2023 (Econocom/werknemer).
Tijd om deze eis nadere aandacht te geven: wanneer is een mededeling nog “onverwijld”?
Onverwijldheid: heterdaad versus onderzoek
Indien sprake is van een heterdaad-situatie, zal de dringende reden onverwijld (kunnen) worden medegedeeld: denk aan een uitbarsting van geweld, een diefstal of een hardnekkig weigering (redelijke) opdrachten op te volgen. Veel discussie zal dan niet ontstaan of de werkgever wel tijdig de reden voor ontslag heeft medegedeeld. Iets ingewikkelder wordt het al bij kleine overtredingen die zich vaak voordoen, zoals te laat komen op het werk. Wanneer kan men zeggen dat sprake is van de druppel doe de emmer doet overlopen? In het algemeen zal de werkgever dan moeten waarschuwen dat de emmer vol is.
Het meest complex is de situatie dat de werkgever meerdere klachten over verschillend handelen van de werknemer krijgt, die zien op een langere periode. Het gaat dan bijvoorbeeld om een herhaald foutief gebruik van bedrijfsmiddelen, verkeerd declareren, bevoordeling van zichzelf of familie en vrienden etc. In de huidige tijd kan men denken aan de lawine aan klachten over grensoverschrijdend gedrag.
In die situaties zal de werkgever de klachten willen onderzoeken, en dat zal hij zorgvuldig moeten doen – op hem rust immers de bewijslast. Voorts zal de werkgever het onderzoek willen benutten om een zo volledig mogelijk beeld van het gedrag van de werknemer te krijgen, om zo te bezien welke gedragingen – alleen of in samenhang – een ontslag (op staande voet) zouden kunnen dragen.
De onverwijldheidseis verhoudt zich hier echter moeilijk toe, omdat die een voortvarend handelen van de werkgever impliceert. Hoe verhoudt zich de eis de reden onverwijld mede te delen tot onderzoek dat soms enkele maanden in beslag neemt? Mag de werkgever dan, bijvoorbeeld, het hele onderzoek – weliswaar voortvarend – afronden, of moet hij tot ontslag overgaan zodra hij minimaal één (dringende) reden heeft vastgesteld? In sommige gevallen gaat een werkgever tot ontslag op staande voet over terwijl hij nog slechts over vermoedens of beweringen van anderen beschikt.
Op zichzelf is dat mogelijk: tijdens een gerechtelijke procedure kan de werkgever aanvullend bewijs leveren van de gedragingen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Maar risicovol is het wel, en indien het bewijs niet slaagt, zullen de verhoudingen meestal onherstelbaar beschadigd zijn.
Hoge Raad: onderzoek dringende reden afwachten niet verplicht
Op 30 juni deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak over ontslag op staande voet. Ook hier ging het om meerdere gedragingen van de werknemer die onderzoek vergden. Het onderzoek werd echter kortgesloten vóór de werknemer door het ingehuurde onderzoeksbureau was gehoord; wel waren enkele andere zaken al duidelijk geworden, en daarop had de werknemer al in een e-mailwisseling gereageerd.
Samengevat oordeelde de Hoge Raad als volgt:
Er is niets mis met een ontslag op staande voet doordat niet eerst alles is onderzocht, zelfs als de werkgever heeft aangekondigd dat hij onderzoek gaat doen en de werknemer ontslaat voor dat onderzoek is afgerond. De wet eist immers een dringende reden, en nergens staat dat de werkgever onderzoek móét doen. De werkgever wist van enkele gedragingen van de werknemer, en die waren genoeg voor een ontslag op staande voet. De werkgever behoefde dus niet eerst het hele financiële onderzoek af te wachten (dat overigens wél nuttig is om de omvang van de schade vast te stellen).
Aan de mededelingsplicht is voldaan indien het de werknemer duidelijk moet zijn waarom hij wordt ontslagen. Dat kan op alle manieren, en kan (dus) ook voortvloeien uit meerdere documenten, zoals de ontslagbrief in combinatie met verwijzingen naar stukken, en/of e-mailverkeer tussen (gemachtigden van) werkgever en werknemer. De ontslagbrief alleen is dus niet zaligmakend.
De uitspraak toont het belang van het opnemen in de ontslagbrief van de passage dat de voor ontslag genoemde redenen tezamen, maar ook ieder op zichzelf beschouwd (of in welke combinatie dan ook) voldoende grond voor ontslag op staande voet vormen. In deze zaak stond een aantal zaken al snel vast, en andere moesten nog worden onderzocht. De vaststaande zaken kunnen zo toch een ontslag op staande voet dragen.
In deze zaak was dus een onderzoek aangekondigd, maar ging de werkgever al relatief vroeg in het onderzoek tot ontslag op staande voet over. In deze zaak was dat succesvol. Maar wat nu indien de werkgever de tijd neemt, terwijl hij al bewijs heeft van gedragingen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen? Is hij dan te laat?
Op welk moment moet de werkgever gedurende onderzoek naar dringende reden uiterlijk ontslag op staande voet aanzeggen?
Momenteel ligt een zaak bij de Hoge Raad voor waarvoor A-G De Bock reeds een conclusie heeft geschreven. Uiteraard weten we nog niet of de Hoge Raad de A-G zal volgen (dat gebeurt overigens vaak wel), maar de overwegingen in de conclusie over het thema van deze blog zijn dermate interessant, dat ze nadere beschouwing verdienen.
De A-G is van oordeel dat bij het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet stand houdt in geval een onderzoek is verricht, de volgende zaken van belang zijn.
1. Of de werkgever vanaf het moment dat het vermoeden van een dringende reden bij hem bekend raakte, voldoende voortvarend een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer heeft ingesteld of heeft laten instellen. De werkgever mag bij zo’n vermoeden dus niet dralen met het entameren van een onderzoek.
2. Vervolgens moet getoetst worden of het onderzoek voldoende voortvarend is uitgevoerd. Daarbij kan onder meer rekening worden gehouden met de aard van de verdenkingen, het onderzoek dat nodig is om dergelijke verdenkingen aan het licht te kunnen brengen, en het al dan niet verlenen van medewerking aan het onderzoek door de werknemer. Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor zal de werkgever de werknemer in het algemeen ook moeten horen over de bevindingen die uit het onderzoek voortvloeien, en hem in de gelegenheid moeten stellen zijn kant van het verhaal te delen.
3. Ten slotte is dan de vraag of de werkgever, nadat hij bekend is geraakt met de bevindingen van het onderzoek, voldoende voortvarend is overgegaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Denkbaar is dan dat niet alle resultaten van een onderzoek kunnen worden afgewacht of dat een onderzoek niet in extenso wordt uitgevoerd. Er kan een omslagpunt zijn, waarop het niet meer gerechtvaardigd is dat de werkgever nadere onderzoeksresultaten afwacht, maar op basis van de tot dan toe beschikbare informatie het ontslag op staande voet moet aanzeggen.
Wat dus níét wordt vereist, aldus de A-G, is dat voor elke dringende reden afzonderlijk wordt onderzocht, wanneer deze tijdens het door de werkgever ingestelde onderzoek aan het licht is gekomen, of het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven. Dit steeds gerekend vanaf dat moment voor iedere afzonderlijke dringende reden.
Wanneer het omslagpunt wordt bereikt, is echter niet op voorhand gegeven. In geval van twijfel geldt hier: beter iets te vroeg dan te laat. Te laat mededelen ontneemt aan het ontslag immers zijn geldigheid, terwijl een te vroeg ontslag nog kan worden gerepareerd. Dat lijkt in strijd met de eisen die aan een zorgvuldig ontslag worden gesteld, maar de eis van onverwijldheid laat nu eenmaal geen andere conclusie toe.
8 augustus 2023 – R.M. Beltzer | Flott Advocatuur
Meer Ontslagrecht
Too much, too little, too late – de mededeling van de dringende reden voor ontslag
Een uiterst redmiddel, met zware juridische gevolgen, zo is de opzegging wegens een dringende reden – ontslag op staande voet – te kenschetsen. Niet alleen eindigt door een dergelijk ontslag de arbeidsovereenkomst (en dus ook de loondoorbetaling) onmiddellijk, maar de werknemer zal veelal verwijtbaar werkloos zijn geworden en om die reden geen werkloosheidsuitkering ontvangen. Daarnaast heeft een ontslag op staande voet een sterk diffamerend karakter. Het is om deze redenen van belang dat zorgvuldig te werk wordt gegaan bij een ontslag op staande voet.
Wettelijke eisen – onverwijlde mededeling
Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet volgens art. 7:667 B.W. aan de volgende vereisten zijn voldaan (zie ook de pagina Ontslag op staande voet):
(i) aan de opzegging moet een dringende reden in de zin van art. 7:678/7:679 B.W. ten grondslag liggen ;
(ii) de opzegging dient onverwijld te geschieden;
(iii) de dringende reden moet onverwijld aan de wederpartij worden medegedeeld.
Daarnaast moeten, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daaronder vallen de aard en de ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, alsmede onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zie in dit verband bij voorbeeld HR 16 april 2021 (ontslag zieke werknemer) (r.o. 3.1.1 e.v.) en het daar genoemde standaardarrest HR 12 februari 1999 (kennelijk onredelijk ontslag).
Over die laatste wettelijke eis, die van onverwijlde mededeling, is op 30 juni 2023 een uitspraak door de Hoge Raad gedaan. Zie HR 30 juni 2023 (VCKG Holding/werknemer). Een volgende uitspraak wordt alweer verwacht, na een conclusie van A-G De Bock van, eveneens, 30 juni 2023. Zie PHR 30 juni 2023 (Econocom/werknemer).
Tijd om deze eis nadere aandacht te geven: wanneer is een mededeling nog “onverwijld”?
Onverwijldheid: heterdaad versus onderzoek
Indien sprake is van een heterdaad-situatie, zal de dringende reden onverwijld (kunnen) worden medegedeeld: denk aan een uitbarsting van geweld, een diefstal of een hardnekkig weigering (redelijke) opdrachten op te volgen. Veel discussie zal dan niet ontstaan of de werkgever wel tijdig de reden voor ontslag heeft medegedeeld. Iets ingewikkelder wordt het al bij kleine overtredingen die zich vaak voordoen, zoals te laat komen op het werk. Wanneer kan men zeggen dat sprake is van de druppel doe de emmer doet overlopen? In het algemeen zal de werkgever dan moeten waarschuwen dat de emmer vol is.
Het meest complex is de situatie dat de werkgever meerdere klachten over verschillend handelen van de werknemer krijgt, die zien op een langere periode. Het gaat dan bijvoorbeeld om een herhaald foutief gebruik van bedrijfsmiddelen, verkeerd declareren, bevoordeling van zichzelf of familie en vrienden etc. In de huidige tijd kan men denken aan de lawine aan klachten over grensoverschrijdend gedrag.
In die situaties zal de werkgever de klachten willen onderzoeken, en dat zal hij zorgvuldig moeten doen – op hem rust immers de bewijslast. Voorts zal de werkgever het onderzoek willen benutten om een zo volledig mogelijk beeld van het gedrag van de werknemer te krijgen, om zo te bezien welke gedragingen – alleen of in samenhang – een ontslag (op staande voet) zouden kunnen dragen.
De onverwijldheidseis verhoudt zich hier echter moeilijk toe, omdat die een voortvarend handelen van de werkgever impliceert. Hoe verhoudt zich de eis de reden onverwijld mede te delen tot onderzoek dat soms enkele maanden in beslag neemt? Mag de werkgever dan, bijvoorbeeld, het hele onderzoek – weliswaar voortvarend – afronden, of moet hij tot ontslag overgaan zodra hij minimaal één (dringende) reden heeft vastgesteld? In sommige gevallen gaat een werkgever tot ontslag op staande voet over terwijl hij nog slechts over vermoedens of beweringen van anderen beschikt.
Op zichzelf is dat mogelijk: tijdens een gerechtelijke procedure kan de werkgever aanvullend bewijs leveren van de gedragingen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Maar risicovol is het wel, en indien het bewijs niet slaagt, zullen de verhoudingen meestal onherstelbaar beschadigd zijn.
Hoge Raad: onderzoek dringende reden afwachten niet verplicht
Op 30 juni deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak over ontslag op staande voet. Ook hier ging het om meerdere gedragingen van de werknemer die onderzoek vergden. Het onderzoek werd echter kortgesloten vóór de werknemer door het ingehuurde onderzoeksbureau was gehoord; wel waren enkele andere zaken al duidelijk geworden, en daarop had de werknemer al in een e-mailwisseling gereageerd.
Samengevat oordeelde de Hoge Raad als volgt:
Er is niets mis met een ontslag op staande voet doordat niet eerst alles is onderzocht, zelfs als de werkgever heeft aangekondigd dat hij onderzoek gaat doen en de werknemer ontslaat voor dat onderzoek is afgerond. De wet eist immers een dringende reden, en nergens staat dat de werkgever onderzoek móét doen. De werkgever wist van enkele gedragingen van de werknemer, en die waren genoeg voor een ontslag op staande voet. De werkgever behoefde dus niet eerst het hele financiële onderzoek af te wachten (dat overigens wél nuttig is om de omvang van de schade vast te stellen).
Aan de mededelingsplicht is voldaan indien het de werknemer duidelijk moet zijn waarom hij wordt ontslagen. Dat kan op alle manieren, en kan (dus) ook voortvloeien uit meerdere documenten, zoals de ontslagbrief in combinatie met verwijzingen naar stukken, en/of e-mailverkeer tussen (gemachtigden van) werkgever en werknemer. De ontslagbrief alleen is dus niet zaligmakend.
De uitspraak toont het belang van het opnemen in de ontslagbrief van de passage dat de voor ontslag genoemde redenen tezamen, maar ook ieder op zichzelf beschouwd (of in welke combinatie dan ook) voldoende grond voor ontslag op staande voet vormen. In deze zaak stond een aantal zaken al snel vast, en andere moesten nog worden onderzocht. De vaststaande zaken kunnen zo toch een ontslag op staande voet dragen.
In deze zaak was dus een onderzoek aangekondigd, maar ging de werkgever al relatief vroeg in het onderzoek tot ontslag op staande voet over. In deze zaak was dat succesvol. Maar wat nu indien de werkgever de tijd neemt, terwijl hij al bewijs heeft van gedragingen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen? Is hij dan te laat?
Op welk moment moet de werkgever gedurende onderzoek naar dringende reden uiterlijk ontslag op staande voet aanzeggen?
Momenteel ligt een zaak bij de Hoge Raad voor waarvoor A-G De Bock reeds een conclusie heeft geschreven. Uiteraard weten we nog niet of de Hoge Raad de A-G zal volgen (dat gebeurt overigens vaak wel), maar de overwegingen in de conclusie over het thema van deze blog zijn dermate interessant, dat ze nadere beschouwing verdienen.
De A-G is van oordeel dat bij het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet stand houdt in geval een onderzoek is verricht, de volgende zaken van belang zijn.
1. Of de werkgever vanaf het moment dat het vermoeden van een dringende reden bij hem bekend raakte, voldoende voortvarend een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer heeft ingesteld of heeft laten instellen. De werkgever mag bij zo’n vermoeden dus niet dralen met het entameren van een onderzoek.
2. Vervolgens moet getoetst worden of het onderzoek voldoende voortvarend is uitgevoerd. Daarbij kan onder meer rekening worden gehouden met de aard van de verdenkingen, het onderzoek dat nodig is om dergelijke verdenkingen aan het licht te kunnen brengen, en het al dan niet verlenen van medewerking aan het onderzoek door de werknemer. Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor zal de werkgever de werknemer in het algemeen ook moeten horen over de bevindingen die uit het onderzoek voortvloeien, en hem in de gelegenheid moeten stellen zijn kant van het verhaal te delen.
3. Ten slotte is dan de vraag of de werkgever, nadat hij bekend is geraakt met de bevindingen van het onderzoek, voldoende voortvarend is overgegaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Denkbaar is dan dat niet alle resultaten van een onderzoek kunnen worden afgewacht of dat een onderzoek niet in extenso wordt uitgevoerd. Er kan een omslagpunt zijn, waarop het niet meer gerechtvaardigd is dat de werkgever nadere onderzoeksresultaten afwacht, maar op basis van de tot dan toe beschikbare informatie het ontslag op staande voet moet aanzeggen.
Wat dus níét wordt vereist, aldus de A-G, is dat voor elke dringende reden afzonderlijk wordt onderzocht, wanneer deze tijdens het door de werkgever ingestelde onderzoek aan het licht is gekomen, of het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven. Dit steeds gerekend vanaf dat moment voor iedere afzonderlijke dringende reden.
Wanneer het omslagpunt wordt bereikt, is echter niet op voorhand gegeven. In geval van twijfel geldt hier: beter iets te vroeg dan te laat. Te laat mededelen ontneemt aan het ontslag immers zijn geldigheid, terwijl een te vroeg ontslag nog kan worden gerepareerd. Dat lijkt in strijd met de eisen die aan een zorgvuldig ontslag worden gesteld, maar de eis van onverwijldheid laat nu eenmaal geen andere conclusie toe.
8 augustus 2023 – R.M. Beltzer | Flott Advocatuur