De Hoge Raad heeft in het recente arrest HR 9 juli 2021 (Lonis q.q./bestuurders Mobile Services B.V.) het ‘onweerlegbare vermoeden’ van onbehoorlijk bestuur in art. 2:248 B.W. genuanceerd. De Hoge Raad ontleent dit aan de ratio achter de WBF, die hij leest in de Parl. Geschiedenis: het is volgens de MvT bij de WBF niet de bedoeling om “… de bestuurders voor het gehele tekort in het faillissement aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid” (Kamerstukken II, 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5 bovenaan). Dit is een opmerkelijke nuancering van het wettelijk systeem van de (externe) bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van de vennootschap op grond van art. 2:248 B.W..

De feiten van Lonis q.q./bestuurders Mobile Services

De casus was als volgt. Mobile Services was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS- en GSM-straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens. De vennootschap had twee dochtervennootschappen, Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V.. De vennootschap was opgericht door 4 bestuurders, die via personal holdings deelnamen. Twee van hen deden het uitvoerende werk, één deed vooral de administratie en een vierde had de dagelijkse leiding. Hij kreeg ook een hogere managementfee. In 2009 ontstond onenigheid over het te voeren beleid. De twee uitvoerende bestuurders wilden de onderneming staken. Na een (wschl. vervelend) gesprek stapte de bestuurder, die de administratie deed, op. Er werd overlegd of de leidinggevende bestuurder de onderneming kon overnemen, maar die liet in april 2010 weten de financiering niet rond te hebben.

Vervolgens liep de zaak uit de hand. Op 25 mei 2010 maakte de leidinggevend bestuurder EUR 32.733 over naar de rekening van zijn B.V.. Die dag richtten de andere twee bestuurders TWS Infra op, samen met de belangrijkste opdrachtgever, TWS. Op 2 juni 2010 werd de leidinggevend bestuurder geschorst door de drie andere bestuurders. Vervolgens zijn activa en werknemers overgenomen door TWS Infra en is de Mobile Services-groep op 25 januari 2011 gefailleerd. De curator constateerde, dat de jaarstukken 2009 te laat (na faillissementsdatum) gedeponeerd waren en sprak de bestuurders aan. Het geconsolideerde boedeltekort in deze faillissementen ligt blijkens de faillissementsverslagen op ca. 6 ton.

Stellen en verweren bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 B.W.

De rechtbank wees de vordering van de curator af, overwegende dat de bestuurders hadden aangetoond dat het te laat deponeren niet tot het faillissement geleid had. Daarmee maakt de rechtbank een denkfout: de gedachte achter art. 2:248 B.W. is, dat te laat deponeren (niet voldoen aan de verplichtingen vermeld in art. 2:394 B.W) of het niet voeren van een deugdelijke boekhouding (zoals vereist op grond van art. 2:10 lid 1 B.W,) een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur schept. De wet gaat er vervolgens van uit, dat het faillissement veroorzaakt is door dit wettelijk veronderstelde onbehoorlijk bestuur. De bestuurder kan het door de wet veronderstelde causale verband – tussen onbehoorlijk bestuur en faillissement – ontkrachten. Het gaat dus niet om het causale verband tussen het symptoom – ondeugdelijke boekhouding of te laat deponeren – en het faillissement.

Het Hof (zie JOR 2020/3) geeft de systematiek van stellen en weerleggen in zijn arrest weer in r.o. 4.12:

1. Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest;

2. in dat geval ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006 (Van Schilt/Jansen q.q.) en HR 23 november 2001 (Mefiglo/Wind q.q.);

3. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Vgl. het arrest HR 26 juli 2001 (Panmo) en HR 21 december 2018 (Geocopter);

4. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007 (Blue Tomato), NJ 2008/91 en HR 24 januari 2014 (Sansto/Reiziger q.q.).

Het Hof legt uit, dat anders dan de rechtbank tot uitgangspunt nam, de schending van artikel 2:10 B.W. impliceert, dat over de gehele linie sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat de bestuurders aannemelijk moeten maken, dat ándere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988 (Koster/Van Nie q.q.),  en HR 12 juli 2013 (Bobo Holding/König).

Bij dit laatste arrest betoogt Van Andel in zijn noot, dat het door de wet veronderstelde causaal verband bij te laat deponeren van een jaarrekening drie jaar voor het faillissement een wel erg vergaande gevolgtrekking is. Die deponering ziet dan op een boekjaar 4 jaar voor het faillissement.

Het verweer van de bestuurders in Lonis q.q./Mobile Services

Niet helder is waarom de vierde bestuurder, die door de andere drie kort voor het faillissement geschorst was, niet door de curator was aangesproken. De drie aangesproken bestuurders verweerden zich, stellende dat die vierde bestuurder de feitelijke leiding had en bovendien de kas had leeggehaald, waardoor de onderneming failliet ging.

Het Hof overweegt, dat zij hiermee miskennen, dat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 B.W. een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur betreft. In r.o. 4.14 zegt het Hof:

“… Aangezien deze bestuurder echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel: eisers zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijkheid is voor het bestuur als geheel … en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof (…)) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (…). Die stelling strookt met wat W. Post als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er “genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen” en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van eisers miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (…) inhoudende dat twee van de bestuurders uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.”

Het Hof zegt hierbij overigens ook “behoudens een succesvol beroep op disculpatie”, wat ziet op art. 2:248 lid 3 B.W.. Voor de interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap zelf geldt een soortgelijke regel (art. 2:9 lid 2 B.W.). Dit omdat de wet uitgaat van het bestuur als collectief, anders dan bij externe aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 B.W. (zie de pagina Externe aansprakelijkheid bestuurder).

Een vijfde schakel in de systematiek van art. 2:248 lid 2 B.W.: weerlegging van het onweerlegbare vermoeden

De Hoge Raad nuanceert in dit arrest het ‘onweerlegbare vermoeden’ van art. 2:248 lid 2 B.W. door als volgt te overwegen. Aan het schaakspel van zetten die de curator en de bestuurder(s) kunnen doen bij een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de WBF voegt de Hoge Raad hiermee een vijfde stap toe (r.o. 3.2):

“Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 B.W. bedoelde vermoeden.”

Dit geldt volgens de Hoge Raad niettegenstaande het feit, dat art. 2:248 lid 2 B.W. bepaalt, dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 B.W. of art. 2:394 B.W., en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat.

De Hoge Raad ontleent dit aan de ratio achter de WBF, die hij leest in de Parl. Geschiedenis: het is volgens de MvT bij de WBF niet de bedoeling om “… de bestuurders voor het gehele tekort in het faillissement aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid” (Kamerstukken II, 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5 bovenaan). De bestuurder kan dus ook in discussie gaan over het vermeende onbehoorlijk bestuur: hij kan aanvoeren (stellen en aannemelijk maken) dat zijn bestuur afgezien van het te laat deponeren (of onvolkomenheden in de boekhouding) voor het overige wel goed was. De Hoge Raad zegt hierover (verwijzend naar Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 11-12 en 37):

“Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.”

Daarmee wordt het 1e bewijsvermoeden minder zwart/wit. Daarbij kan ook het handelen van een bepaalde individuele bestuurder – en het onbehoorlijk handelen van de andere bestuurders – in het debat worden betrokken. Dit was al af te leiden uit HR 12 februari 2016 (The Law B.V.), waar de Hoge Raad overweegt, dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake is, indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (waarbij hij weer verwijst naar het arrest HR 26 juli 2001 (Panmo), NJ 2001/454, rov. 3.7).

Het verwijzingshof moet nu gaan onderzoeken of feitelijke stellingen, die door de bestuurders zijn aangevoerd maar door het Hof niet meegewogen, andere feiten en omstandigheden opleveren dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Anders dan het opnemen van het bedrag van 35K waarvan het Hof al heeft gezegd dat dit niet tot het faillissement had geleid.

Conclusie: het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 B.W. behoeft nuancering gezien de ratio van de wet

Het al te strict toepassen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 B.w. is dus niet juist. In het debat tussen curator en bestuur(ders) moet de nuance gezocht worden. Die is in feite ook gegeven door de ratio van de WBF en de WBA: het zijn anti-misbruik wetten. Of, zoals mr. Yvette Borrius het zegt in haar bijdrage ‘Schending publicatieplicht: bewijsvermoeden te beteugelen?”, in het jaarboek Insolad 2015 (de ‘Gereedschapskist van de curator’):

“Het gaat niet aan, dat een bestuurder enkel vanwege een te late deponering van de jaarrekening, zonder dat van werkelijk materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur is gebleken, aan de ‘aansprakelijkheidskapstok’ wordt opgehangen”.

Dit blog is geïnspireerd op de annotatie van prof. mr. S.M. Bartman in Ars Aequi2021, nr. 10, p. 938 e.v.). Hij noemt de uitspraken Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2019 (Matrassen Hannibal) en Rb. Limburg 28 april 2021 (Maastrichtse Autobus Combinatie) als voorbeelden van een te stricte toepassing van het rechtsvermoeden van art. 2:248 lid 2 B.W..

DV Advocatuur, mr. Maarten de Vries, 31-10-2021