Externe aansprakelijkheid bestuurder van een rechtspersoon

Inleiding externe bestuurdersaansprakelijkheid

Naast de interne aansprakelijkheid van een bestuurder voor onbehoorlijke taakvervulling (zie de pagina Algemene bepalingen rechtspersoon, art. 2:9 B.W.) en de aansprakelijkheid in faillissement op grond van art. 2:248 B.W. kan de bestuurder van een rechtspersoon ook door derden (extern) aansprakelijk gesteld worden voor onbehoorlijk bestuur (zie de pagina Bestuur van de besloten vennootschap).

Ook andere personen die de vennootschap vertegenwoordigen, zoals de commissarissen of zelfs de aandeelhouders van de rechtspersoon, kunnen soms zelf aansprakelijk worden voor handelingen die zij in hun rol als vertegenwoordiger van de rechtspersoon hebben verricht. Daarnaast komt ook de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggevende voor: deze heeft juist niet beoogd op te treden als orgaan van de rechtspersoon, maar blijkt dit in de praktijk wel gedaan te hebben, met aansprakelijkheid tot gevolg. De décharge die aan het bestuur verleend pleegt te worden bij de vaststelling van de jaarstukken van de rechtspersoon ziet op de interne aansprakelijkheid.

Rechtersrecht: verschillende vormen

De uitwerking van de bestuurdersaansprakelijkheid heeft in de afgelopen decennia vooral plaatsgevonden in de jurisprudentie. Uiteraard heeft vooral de Hoge Raad een belangrijke rol in gespeeld in de rubricering van de verschillende vormen van (met name) bestuurdersaansprakelijkheid.

De centrale grondslag van de bestuurdersaansprakelijkheid is de onrechtmatige daad (art. 6:162 B.W.). Daarnaast zijn er diverse andere specifieke grondslagen in de wet te vinden, die als alternatief gebruikt kunnen worden dan wel een specifieke invulling aan de aansprakelijkheid geven.

De Hoge Raad heeft in het arrest HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) twee grondslagen geformuleerd voor bestuurdersaansprakelijkheid.

(i) Het aangaan van verplichtingen, wetende dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen of
(ii) het frustreren van de nakoming door de rechtspersoon.

In beide gevallen zal de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moeten kunnen worden. Daarnaast is zgn. “selectieve betaling” in het zicht van faillissement een grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen.

Aangaan van verbintenissen die (voorzienbaar) niet kunnen worden nagekomen (Beklamel-norm)

Eén van de twee belangrijkste redenen van aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon kan zijn het aangaan van verplichtingen, terwijl voorzienbaar is dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen. De schuldeiser(s) van de rechtspersoon lijden dan schade door het onbetaald blijven van hun vordering(en) op de rechtspersoon. Zoals de naam al doet vermoeden is deze grondslag geformuleerd in het zgn. Beklamel-arrest.

In het arrest HR 21 december 2001 (SOBI/Hurks) werd de bestuurder aansprakelijk gehouden, omdat hij voortging met de onderneming, terwijl al voorzienbaar was dat faillissement onvermijdelijk was. Daardoor werden nieuwe schulden aangegaan. De bestuurder spande zich ondertussen in om de vorderingen op debiteuren te innen, om zo zijn aansprakelijkheid jegens de bank – wegens een persoonlijke borgstelling – te verminderen.

Het opzettelijk frustreren van nakoming

De tweede categorie is de situatie dat de bestuurder de nakoming van de wettelijke of contractuele verplichtingen door de rechtspersoon opzettelijk frustreert, en daarmee de schuldeiser schade berokkent. Die situatie deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, NJ 1992,411 (Van Waning/Van der Vliet). Daarbij weigerde de bestuurder Van Waning moedwillig om de rechtspersoon te laten betalen, terwijl de middelen daartoe wel aanwezig waren. Als gevolg werd de bestuurder aansprakelijk gehouden voor deze betalingsonwil. Op dit thema zijn uiteraard allerlei varianten denkbaar. De bestuurder kan bvb. ook verhaalsmogelijkheden wegsluizen, waardoor de situatie kan overlappen met de vordering uit hoofde van de “Pauliana”. Die heeft echter een ander doel: het terugbrengen van de onttrokken verhaalsobjecten.

Selectieve betaling

In het arrest HR 17 januari 2020 (Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.) bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof, dat een betaling aan een crediteur gedaan door de bestuurder van Source Food B.V. – terwijl het faillissement al was aangevraagd – niet laakbaar was.

Het cassatiemiddel (en ook de P-G in diens conclusie bij dit arrest) bepleitte een regel, dat een dergelijke betaling in het zicht van faillissement altijd onrechtmatig is, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is voor die specifieke betaling. Dit zou een omkering van de bewijslast betekenen (onrechtmatig, tenzij). De Hoge Raad gaat hierin niet mee. Het uitgangspunt, dat een bestuurder niet aansprakelijk is tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt treft, blijft gelden, zelfs in deze situatie (rechtmatig, tenzij). Het Hof had op grond van de feiten geoordeeld, dat ondanks het feit dat de betaling gedaan werd terwijl de faillissementsaanvraag al was ingediend, deze toch niet aan te merken viel als een persoonlijk aan de bestuurder te verwijten onrechtmatige handeling.

In deze casus had de bestuurder aangevoerd, dat de aanvraag juist was ingediend om de druk te verhogen om tot een oplossing te komen, en de betaling diende om een partij, die daarbij kon helpen (die aan de crediteur gelieerd was) gunstig te stemmen. Helaas had dit drukmiddel uiteindelijk geen succes. Wat niet wegneemt, dat een bestuurder in het algemeen door het (selectief) doen van betalingen, terwijl de aanvraag al is ingediend, eerder in de gevarenzone zal belanden dan wanneer dat nog niet het geval is. Op dat moment moet in beginsel de fixatie van de boedel ingaan. Met name wanneer er betalingen aan gelieerde partijen gedaan worden, of wanneer de bestuurder er zelf belang bij heeft dat die betalingen gedaan worden (zie hierna bvb. het arrest SOBI/Hurks), zal aansprakelijkheid eerder worden aangenomen.

Lees de overwegingen van HR 17 januari 2020 (Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.)

Het Hof had overwogen:

“3.5. Wil een jegens (indirect) bestuurders van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering kunnen slagen dan is vereist dat hen van het gewraakte handelen (of nalaten) namens de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is in het geval van een betaling die heeft plaatsgevonden in het zicht van een (mogelijk) faillissement niet anders.

Kromme Leek c.s. wijzen er terecht op dat een debiteur in beginsel gehouden is om de door hem aangegane financiële verplichtingen na te komen. Mede in het licht daarvan kan niet worden aanvaard dat het enkele feit dat een zodanige nakoming/betaling door de vennootschap plaatsvindt terwijl de handelende (indirect) bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd reeds meebrengt dat deze zich jegens de overige schuldeisers schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist waarbij met name kan worden gedacht aan een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft. Van de aanwezigheid van dergelijke bijkomende omstandigheden is in het onderhavige geval onvoldoende gebleken.”

De stelling in cassatie van de curator, dat een bestuurder die betaalt terwijl faillissement al is aangevraagd steeds aansprakelijk is, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond wijst de Hoge Raad van de hand. De Hoge Raad overweegt:

“3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

De Hoge Raad vermeldt vervolgens in r.o. 3.3 en 3.4. welke omstandigheden het Hof bij die beoordeling in aanmerking genomen heeft, en concludeert dat het Hof op grond daarvan terecht tot dit oordeel kon komen.

In het arrest HR 12 april 2019 (Ontvanger/bestuurder) had de Ontvanger de bestuurder van een gefailleerde vennootschap aansprakelijk gesteld op grond van art. 36 IW (zie ook de pagina Invorderingswet). Ook in dit geval stelde de Hoge Raad voorop, dat het een bestuurder – ook in zicht van faillissement – vrij staat te bepalen welke vorderingen hij al dan niet voldoet. De bestuurder had al een schikking getroffen met de curator voor EUR 120.000 en werd vervolgens door de Ontvanger aangesproken voor de onbetaalde belastingschuld van de vennootschap.

De maatstaf voor selectieve betaling is door de Hoge Raad eerder al vastgesteld in HR 12 juli 1998 (Coral/Stalt, JOR 1998/107). In die casus had de vennootschap alle vorderingen van crediteuren – inclusief die van zustervennootschappen – betaald, behalve die van één handelscrediteur. Op dat moment wist het bestuur al, dat de vennootschap niet kon voortbestaan, en niet al haar schulden kon voldoen. De moedervennootschap werd hiervoor aansprakelijk gehouden, omdat zij een bepalende rol had bij deze handelwijze. In de zaak Rb. Utrecht 24 maart 2010 (Triple P) past de rechtbank deze leer op een soortgelijke casus toe.

Nadien zijn er verschillende arresten gewezen, waarin bestuurders en/of holdings aansprakelijk gehouden werden voor selectieve betaling. In het arrest HR 24 maart 2010 (Zandvliet/ING) werd de bestuurder van de Standard Groep door ING Bank aansprakelijk gehouden voor selectieve betalingen. De bestuurder had een betaling aan Standard Groep van WNF – voor wervingsacties door haar uitgevoerd t.b.v. van het WNF – aan andere crediteuren betaald – waaronder de 50% aandeelhouder van Standard Groep – terwijl met ING Bank was afgesproken dat dit bedrag aan haar zou toekomen, en zij bovendien pandrecht had op de vordering op WNF. Voor een bespreking van dit arrest zie het op de website van de RU Leiden gepubliceerde artikel van Prof. Bartman in Ars Aequi (februari 2011).

Selectieve betaling: verweer

Bij aansprakelijkstelling op grond van selectieve betaling moet onder meer het verweer gevoerd worden, dat de schade niet gelijk is aan het onttrokken bedrag. Er moet worden vergeleken met de hypothetische situatie, dat de betaling niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij kunnen ook de opeisbare vorderingen, die zijn voorgetrokken, meewegen doordat deze anders nog bestaan hadden en een deel van het onttrokken bedrag mede aan die schuldeiser(s) ten goede had dienen te komen. Dit deel moet dus van de vordering worden afgetrokken.

In de zaak HR 12 april 2019 (Ontvanger/bestuurder) voerde de bestuurder in dit kader nog een interessant verweer: de curator had nagelaten om een verzoek in te dienen tot teruggaaf van VPB wegens verliesverrekening, waardoor de belastingschuld met EUR 60.000 verminderd had kunnen worden. Dit verweer deed niet meer terzake omdat de bestuurder door de Hoge Raad uit zijn aansprakelijkheid werd ontslagen. Wanneer dat niet zo was geweest, zou dit voor de hoogte van de vordering nog wel aan flink verschil kunnen maken.

Rechtspraak

Bestuurdersaansprakelijkheid

Hof Amsterdam 27 februari 2018 – persoonlijk ernstig verwijt bestuurder stichting

 HR 24-03-2017, NJ 2017, 149 (Hanzevast/Ontwikkelingsmij G4 – Aansprakelijkheid bestuurder tevens aandeelhouder voor het niet fourneren van de gelden om de schade te vergoeden, waar bij doorgaan van de transactie het tussen partijen in confesso was dat de holding de koopsom aan haar dochter zou fourneren.

HR 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275 Fruitexporteur)

HR 5 september 2014 (CRI Financial Services/Kastrop) – geen voorzienbaarheid schade; hoge drempel voor aansprakelijkheid

HR 23 mei 2014 (Kok/Maas q.q.) (NJ 2014, 325) – de indirecte bestuurder kan rechtstreeks worden aangesproken op de voet van art. 2:11 B.W., zonder dat de bestuurder zelf in rechte betrokken wordt; evt. betalingen (incl. verrekening) door de bestuurder strekken in mindering omdat er sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:7 lid 2 B.W.), ook als deze geen partij is in de procedure.

HR 20 juni 2008 (NOM Ontwikkelingsmaatschappij, NJ 2009, 21)

HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) – maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is dat er sprake is van:
(i) Het aangaan van verplichtingen, wetende dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen of
(ii) het frustreren van de nakoming door de rechtspersoon. In beide gevallen zal de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moeten kunnen worden.

Staleman/Van de Ven HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360

Beklamel-arrest HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 ECLI:NL:HR:1989:AB9521

Van Waning/Van der Vliet HR 3 april 1992, NJ 1992, 411

Auteur & Last edit

[MdV, 27-02-2021]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.