Loonbegrip en loondoorbetalingsverplichting bovenwettelijke vakantie

De Hoge Raad heeft zich in HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist) uitgesproken over de vraag, of toeslagen op het loon ook moeten worden uitbetaald over zgn. bovenwettelijke vakantie-uren. Bijkomende complicatie in deze zaak was, dat de werknemer die extra vakantie-uren had ingezet voor een werktijdverkortingsregeling, waardoor je zou kunnen stellen dat dit geen vakantie-uren meer waren.

De werknemer heeft tijdens zijn vakantie recht op doorbetaling van zijn loon (art. 7:639 lid 1 B.W.). De regeling van de vakantierechten is dwingend recht (art. 7:645 B.W.). Zie de pagina

Feiten van HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist)

De werknemer is in dienst bij NS Reizigers als machinist. Op zijn arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: de cao) van toepassing.

Op grond van de cao heeft hij recht op wettelijke vakantiedagen (in art. 28 van de cao “verlofuren” genoemd) en op vrije uren als genoemd in art. 29 van de cao.

De werknemer neemt vanaf 1 januari 2014 deel aan de Regeling Werktijdverkorting Oudere Werknemers (hierna: RO-regeling), die is neergelegd in het bij de cao behorende Keuzeplan. In het kader van deze regeling ontvangt hij zogenoemde RO-uren in ruil voor de vrije uren waarop hij recht heeft.

Bijkomende onregelmatigheidstoeslag afgesproken in CAO

Op 28 oktober 2016 hebben NS Reizigers en de vakbonden een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is aangemeld als cao (hierna: vso-cao). Daarin is, kort gezegd, bepaald dat werknemers op wie de cao van toepassing is, recht hebben op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de opgenomen wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2017 en dat een nabetaling daarvan plaatsvindt voor de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2017.

Vordering van de werknemer: de extra toeslag over de extra vrije uren

Het gaat in deze zaak om de vraag of de werknemer recht heeft op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag over zijn opgenomen vrije uren. De werknemer vindt dat de onregelmatigheidstoeslag niet alleen over de wettelijke verlofuren, maar ook over de bovenwettelijke vrije uren uitbetaald moet worden en heeft diverse op dat standpunt gebaseerde nabetalingen gevorderd, alsmede correcte afdracht van pensioenpremie.

In hoger beroep heeft de werknemer zijn vordering vermeerderd op grond van zijn standpunt dat NS Reizigers ook gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 van de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren vanaf mei 2012 te betalen.

Overwegingen van het Hof

Het Hof overwoog blijkens r.o. 2.2 van het arrest van de Hoge Raad als volgt:

“Het begrip vakantie is niet gedefinieerd in regelgeving. Uit de rechtspraak volgt dat sprake is van vakantie zodra een werknemer met behoud van loon is ontheven van zijn verplichting om te werken om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van zijn werk en anderzijds te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd.

Vrije uren worden in de cao omschreven als bovenwettelijke uren: “uren boven het wettelijk aantal vastgestelde verlofuren, waarop werknemer met behoud van salaris geen arbeid hoeft te verrichten”. In de cao zijn de wettelijke verlofuren en de bovenwettelijke vrije uren beide opgenomen onder het kopje Verlof. Daarin wordt (bijvoorbeeld voor het opnemen en afboeken) geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van verlof. In de uitvoering is dat onderscheid er ook niet: aan de werknemers wordt per jaar een bepaald aantal verlofuren toegekend, zonder onderscheid in wettelijke verlofuren en vrije uren, en in het administratieve computersysteem is voor hen de onderverdeling tussen wettelijke verlofuren en vrije uren ook niet zichtbaar. Daarvan is pas sprake als een werknemer gebruik maakt van het Keuzeplan, waarin het aantal vrije uren als een van de in te zetten bronnen wordt vermeld.

Uit de cao blijkt niet, dat met invoering van het Keuzeplan de vrije uren zijn losgekoppeld van hun oorspronkelijke bestemming en dat deze nog uitsluitend als ruilmiddel voor de in het Keuzeplan genoemde doeleinden kunnen worden ingezet.

Vrije uren zijn dus vakantieaanspraken in de zin van art. 7:634 BW. Daarvoor maakt het niet uit of en voor welk doel de vrije uren in het kader van het Keuzeplan worden ingezet. Vrije uren kunnen onder meer worden ingezet voor de financiering van de Regeling werktijdverkorting oudere werknemers (RO-regeling). De werknemer maakt van die mogelijkheid gebruik waardoor hij een 32-urige werkweek heeft. NSR vindt dat in die situatie in elk geval geen sprake is van vakantie in de zin van art. 7:634 BW, omdat de vrije uren niet zijn opgenomen maar ingezet als RO-dagen en het doel van die dagen is om de duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers te bevorderen, zodat aan de recuperatiefunctie niet is voldaan. Het hof deelt die visie niet.

…

In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.

Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling is af te leiden dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen.

…

In art. 7:639 BW is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren.

De werknemer heeft dus ten aanzien van de vrije uren aanspraak op het gehele overeengekomen loon. … Dit betekent dat de onregelmatigheidstoeslag afgerekend moet worden over de vrije uren.”

Klachten in cassatie en oordeel Hoge Raad

NS Reizigers betoogde allereerst, dat wanneer vrije uren zijn omgezet in RO-uren voor de werktijdverkorting, dit geen vakantie-uren meer zouden zijn in de zin van art. 7:634 B.W..

De Hoge Raad volgde dit oordeel niet, overwegende (r.o. 3.2.2):

“Of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW hangt ervan af of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden.”

De Hoge Raad verwees daarbij onder meer naar HR 2 oktober 2009 (werknemers/werkgever slijterij), rov. 3.2.1 en HR 28 april 2000 (werknemer/Tebecon) (r.o. 3.4).

De tweede klacht van NS Reizigers was, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 7:639 B.W. ook geldt voor bovenwettelijke vakantiedagen, en niet zoals NS betoogt dat deze bepaling toestaat dat kan worden overeengekomen dat hiervoor een ander, minder ruim loonbegrip geldt dan voor wettelijke vakantiedagen.

De Hoge Raad volgt NS Reizigers ook in die tweede klacht niet. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.2.2):

“Van de bepalingen van afdeling 7.10.3 (art. 7:634-7:643 BW) kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die bepalingen is toegelaten (art. 7:645 BW). Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Met loon wordt daarbij bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. De bepaling maakt voor het recht op loon geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie. Een dergelijk onderscheid volgt evenmin uit andere bepalingen van afdeling 7.10.3, waarin voor enkele andere onderwerpen wel onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.31 e.v.). Het hof heeft dus met juistheid geoordeeld dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke vakantie een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantie.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar een ouder arrest, HR 26 januari 1990 (werknemer/Algemene Import Boekhandel Nilsson en Lamm c.s. (r.o. 3.3), dat voor de gelegenheid gepubliceerd is in ECLI.

NS Reizigers scoort wel nog één puntje: het Hof had haar ook veroordeeld tot betaling van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid, hoewel dit niet gevorderd was. Het Hof was daarmee dus buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Zie hierover de pagina Rechtspleging in hoger beroep.

Vrij kinderachtig van de NS lijkt mij, omdat zij bij de behandeling van de bovenwettelijke vakantie-uren gewoon fout zat. Wees dan niet zo flauw om niet ook de daarbij behorende pensioenafdracht te corrigeren.

Deze uitspraak wordt behandeld op de kennisbank pagina Vakantie en verlof werknemer. En ook in het blog van mr. Ronald Beltzer.

Auteur & Last edit

[MdV, 30-06-2023]