Inleiding vakantierechten werknemer

De wettelijke regeling van vakantie en verlof is opgenomen in Afd. 3 van Titel 10. De afdeling omvat in totaal 13 bepalingen, art. 7:634 B.W. t/m art. 7:645 B.W.. De regeling is blijkens art. 7:645 B.W. dwingend recht: er kan niet van worden afgeweken (in een aantal gevallen wel in CAO of regeling namens een bestuursorgaan). De hoogste rechter in de EU die hierop toeziet is het Europees Hof van Justitie. Zie in dit verband ook het blog Brexit: Wat zijn de juridische gevolgen.

Historisch perspectief

Begin 1900 (rond 1910) werd in sommige CAO’s voor het eerst een recht op vakantieverlof opgenomen. Aanvankelijk was dit onbetaald verlof, later nadat bouwvakkers en loodgieters in 1920 met stakingen doorbetaling van de vakantie afdwongen, werd dit ook een doorbetaald verlof. De vakantiedagen worden nu tijdgelang door de werknemer opgebouwd door het jaar heen.

De vakantietoeslag (het vakantiegeld) werd pas na de Tweede Wereldoorlog ingevoerd. De arbeiders hadden dit destijds nodig omdat ze van hun loon net konden rondkomen, maar geen geld overhielden om ook vakantie te vieren. De discussie over het nut van vakantiegeld – zeker als dat zoals ook tegenwoordig vaker voorkomt wordt aangewend om andere dingen mee te betalen dan de vakantie – is van alle tijden.

Inbedding vakantierechten in het Europese recht: de Arbeidstijdenrichtlijn

Inmiddels zijn de vakantierechten en het recht op ouderschapsverlof enz. onderdeel geworden van de rechten, die zijn vastgelegd in de Europese wetgeving. Het recht op vakantie is een grondrecht dat is neergelegd in het Europees Sociaal Handvest, en nader uitgewerkt in de Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88/EG), in werking getreden op 2 augustus 2004. In artikel 7 lid 1 van de Richtlijn is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. Alleen bij einde van het dienstverband mag het recht op vakantie met behoud van loon worden uitbetaald. De werknemer kan immers de opgebouwde vakantiedagen dan niet meer opnemen.

De werknemer komt geen rechtstreeks beroep op deze Richtlijn toe. De nationale rechter moet de aanspraken op vakantie en doorbetaling tijdens vakantie beoordelen op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel.

Richtlijn 2003/88/EG verving een oudere richtlijn, te weten Richtlijn 93/104/EG “betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd” (die eerder ook al was gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). De uitleg van het Unierecht is voorbehouden aan het Europese Hof van Justitie. Ook de Nederlandse Staat is aan de uitleg door het HvJEU gebonden. De Staat moet zorg dragen voor deugdelijke implementatie in de Nederlandse wet. Wanneer die implementatie tekort schiet, dan is de Staat aansprakelijk. Zie ook de twee arresten van de Hoge Raad d.d. 18 september 2015 inzake opbouw vakantiedagen tijdens ziekte (op grond van art. 7 Richtlijn) onderaan deze pagina bij “Rechtspraak”. Werknemers die deze vergoeding ten onrechte niet hebben gekregen, kunnen de Staat daarvoor derhalve alsnog aanspreken (binnen de verjaringstermijn). En verder de arresten van het HvJEU inzake het verval van vakantiedagen in het licht van art. 7 Richtlijn.

Wet arbeid en zorg

In 2001 heeft de Nederlandse wetgever de Wet arbeid en zorg ingevoerd (i.w.tr. 1-12-2001, Stb. 2001, 567). Daarin zijn nadere regels gegeven voor (i) Zwangerschap, bevalling en adoptie (Hoofdstuk 2), (ii) Kort verzuimverlof en geboorteverlof (Hoofdstuk 3), (iii) Kort en langdurend zorgverlof (Hoofdstuk 4), (iv) Ouderschapsverlof (Hoofdstuk 5) en (v) de Levensloopregeling. In de wet is een Hoofdstuk 1 gereserveerd voor Aanpassing arbeidsduur. Deze wet is sinds de invoering meer dan 50 keer gewijzigd.

Wet betaald ouderschapsverlof

Op 12 oktober 2021 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Wet betaald ouderschapsverlof aangenomen. Deze wijzigt de Wet arbeid en zorg (opnieuw). Het kabinet wilde per augustus komend jaar 9 weken deels betaald verlof mogelijk maken: tegen 50 procent dagloon. Per 1 juli 2021 is het maximum dagloon EUR 225,57 (een maandsalaris van ca. EUR 4.900 fulltime).

Een motie van GroenLinks om het percentage te verhogen naar 70 procent was wel aangenomen, maar blijkt nu toch niet in de wet te zijn doorgevoerd. Te elfder ure is dit toch nog gerepareerd: zie Stb. 2022, 174.

Ouders moeten de negen weken wel in het eerste levensjaar van het kind opnemen. De uitkering wordt nu dus toch per dag 70% van het dagloon van de werknemer, bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de wet, doch ten hoogste 50% van het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. De uitkering wordt gedaan via het UWV. Deze wetswijziging treedt in werking per 2 augustus 2022 (Stb. 2021, 592).

Ouders kunnen nu 26 weken ouderschapsverlof opnemen in de eerste acht levensjaren van hun kind. Dat is onbetaald, maar werkgevers en werknemers kunnen daar ook afspraken over maken in het bedrijf of in de sector.

Opbouw vakantiedagen

In art. 7:634 lid 1 B.W. wordt om te beginnen vastgesteld, dat een werknemer per gewerkte periode aanspraak op vakantiedagen opbouwt. Over ieder jaar waarin de werknemer gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, bouwt hij (of zij) aanspraak op vakantie op.

De opbouw is ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd. Oftewel een werknemer heeft tenminste recht op vier weken vakantie per jaar (of een gelijksoortige periode).

Werkt de werknemer maar een gedeelte van een jaar, dan is de aanspraak evenredig aan de gewerkte kortere periode (lid 2).

Bij CAO of regeling namens een bestuursorgaan kan van lid 1 worden afgeweken in die zin, dat de opbouw per maand wordt gerekend voor werknemers wiens arbeidsovereenkomst (al) na een maand eindigt.

Extra toeslagen zijn ook verschuldigd over bovenwettelijke vakantie-uren

In het arrest HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag, of toeslagen op het loon ook moeten worden uitbetaald over zgn. bovenwettelijke vakantie-uren. Lees de bespreking op Lawyrup van deze uitspraak (lees Rechtspraak).

Opbouw vakantiedagen tijdens bijzonder verlof

Op grond van art. 7:635 lid 1 B.W. bouwt de werknemer ook vakantiedagen op in een aantal andere gevallen (naast de opbouw op grond van art. 7:634 B.W. tijdens normaal gewerkte tijd). Je wordt een beetje op het verkeerde been gezet, doordat de wet spreekt van “in afwijking van art. 7:634 B.W.”. Begrijpelijker zou zijn geweest te zeggen: “Naast de opbouw van vakantiedagen als bedoeld in art. 7:634 B.W.”, want dat is wat eigenlijk wordt bedoeld.

In de volgende tijdvakken bouwt de werknemer – ondanks dat hij/zij niet “gewoon” aan het werk is – toch vakantiedagen op, namelijk tijdens:

– een oproep als dienstplichtige ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst, anders dan voor oefening en opleiding;
– de vakantie die de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst geniet op grond van art. 7:641 lid 3 B.W.;
– het bijwonen van een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is (mits met toestemming van de werkgever);
– verhindering de bedongen arbeid te verrichten (voor adoptieverlof en zwangerschapsverlof geven lid 2 en 3 een aparte regeling);
– verlof voor als lid bijwonen van vergaderingen van volksvertegenwoordiging als bedoeld in art. 7:643 B.W.;
– kortdurend of langdurend zorgverlof als bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg.

Opbouw vakantiedagen tijdens zwangerschapsverlof

In art. 7:635 lid 2 B.W. is de opbouw van vakantiedagen geregeld voor de werkneemster gedurende het zwangerschapsverlof, zoals geregeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. Deze periode is gekoppeld aan de periode waarin de werkneemster aanspraak heeft op een uitkering op grond van art. 3.8 Wet arbeid en zorg. Deze periode duurt ten minste zestien weken. In leden 2 en 3 van art. 3.8 Wet arbeid en zorg is nader vastgesteld, wanneer het zwangerschapsverlof begint en tot wanneer het duurt.

Opbouw vakantiedagen tijdens adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind

In art. 7:635 lid 3 B.W. is de opbouw van vakantiedagen geregeld voor de werknemer gedurende het adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind, zoals geregeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. Deze periode is gekoppeld aan de periode waarin de werkneemster aanspraak heeft op een uitkering op grond van art. 3.9 Wet arbeid en zorg. Deze periode duurt ten minste zestien weken. In leden 2 en 3 van art. 3.9 Wet arbeid en zorg is nader vastgesteld, wanneer het zwangerschapsverlof begint en tot wanneer het duurt.

Opbouw vakantiedagen jeugdige tijdens wettelijk verplicht onderwijs

In art. 7:635 lid 4 B.W. is de opbouw van vakantiedagen geregeld voor de jeugdige werknemer, die nog wettelijk verplicht onderwijs volgt.

Aftopping opbouw vakantiedagen tot wettelijk minimum

Op grond van de hiervoor genoemde regelingen van opbouw van vakantiedagen zou een werknemer meer vakantiedagen kunnen opbouwen dan het wettelijk minimum. In een schriftelijke overeenkomst kunnen werkgever en werknemer afspreken om de opbouw te beperken tot het wettelijk minimum (lid 5). Zie ook de pagina Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Verplicht opnemen vakantiedagen

De wetgever heeft in art. 7:636 B.W. en art. 7:637 B.W. enkele regels opgenomen met betrekking tot het verplicht opnemen van dagen. In sommige gevallen is het verboden om dagen van afwezigheid aan te merken als opgenomen vakantiedagen. In andere gevallen is dat wel toegestaan.

Aanmerken verlofdagen als vakantiedagen met instemming werknemer

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in art. 7:635 lid 1 of lid 4 B.W. kunnen slechts worden aangemerkt als vakantie, indien de werknemer ermee instemt (art. 7:636 lid 1 B.W.).

Het gaat hierbij om tijdvakken waarin de werknemer geen loonaanspraak heeft maar wel vakantiedagen opbouwt in de volgende situaties van art. 7:635 lid 1 B.W.:

(i) oproepen voor militaire dienst anders dan voor oefening;
(ii) opnemen niet genoten vakantiedagen vorige werkgever (art. 7:641 lid 3 B.W.);
(iii) deelname aan een bijeenkomst van de vakbond;
(iv) als de werknemer tegen zijn wil niet in staat is zijn werk te verrichten;
(v) verlof voor het als lid bijwonen van vergaderingen als volksvertegenwoordiger (art. 7:643 B.W.);
(vi) zorgverlof als bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg;
(vii) wanneer hij een uitkering op grond van art. 4:2b of 6:3 van de Wet arbeid en zorg geniet.

En de situatie vermeld in art. 7:635 lid 4 B.W.:

(viii) tijd waarin de jeugdige werknemer verplicht onderwijs geniet;

Met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in art. 7:634 B.W. bedoelde minimum. Anders gezegd kunnen die verlofdagen slechts worden toegerekend aan bovenwettelijke vakantiedagen.

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in art. 7:635 lid 2 B.W. en art. 7:635 lid 3 B.W., kunnen niet worden aangemerkt als vakantie (art. 7:636 lid 2 B.W.). Het gaat dan om:

(i) tijdvakken waarin de vrouwelijke werknemer zwangerschapsverlof heeft over het tijdvak dat zij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg (art. 7:635 lid 2 B.W.);
(ii) tijdvakken van niet doorbetaald adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg (art. 7:635 lid 3 B.W.);

Aanmerken ziektedagen als vakantiedagen

Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte kunnen slechts worden aangemerkt als vakantie, indien de werknemer ermee instemt (art. 7:637 lid 1 B.W.).

In afwijking van art. 7:637 lid 1 B.W. kan bij schriftelijke overeenkomst wel worden bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte worden aangemerkt als vakantie (art. 7:637 lid 2 B.W.).

In beide gevallen (lid 1 en lid 2) tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in art. 7:634 B.W. bedoelde minimum is overeengekomen.

Wanneer in enig jaar zowel art. 7:637 lid 2 B.W. (krachtens overeenkomst ziektedagen als vakantiedagen aanmerken) als art. 7:638 lid 8 B.W., tweede volzin ( krachtens overeenkomst wel als opgenomen beschouwen van bovenwettelijke vakantiedagen in geval van ziekte), worden toegepast, kunnen eveneens uitsluitend de bovenwettelijke vakantiedagen daarvoor worden aangewezen (art. 7:637 lid 3 B.W.).

Werkgever moet toezien op het opnemen van vakantiedagen

De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer aanspraak heeft (art. 7:638 lid 1 B.W.). Blijkens de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie is dit een ernstige verplichting van de werkgever. De werkgever moet hierin zelfs proactief zijn.

Bij het – in overleg met de werknemer – vaststellen van de vakantieperiode voor de werknemer en het toezien op het nemen van voldoende rust om te herstellen van het werk is het goed werkgeverschap van groot belang.

Opnemen vakantie tijdens ziekte

Vakantie kan ook worden opgenomen tijdens ziekte, als op de werknemer re-integratieverplichtingen rusten. In dat geval dient de vakantie – niet als bij de gezonde werknemer – ertoe dat de werknemer kan herstellen van zijn werkzaamheden. Voor de re-integrerende werknemer geldt daarom net als voor de gezonde werknemer de vervaltermijn van art. 7:640a B.W. als stok achter de deur om die dagen ook daadwerkelijk op te nemen. Vgl. HR 17 november 2023 (DAF Trucks/werknemer).

Voor de zieke werknemer op wie geen re-integratieverplichtingen rusten geldt dit niet. In dat geval kan de werknemer de vakantie niet opnemen en vervallen opgebouwde dagen dus ook niet.

Werkgever bepaalt tijdstip van aanvang en einde van de vakantie van de werknemer met inachtneming van de wensen van de werknemer; wie zwijgt stemt toe

Stelt de werkgever stelt de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer (art. 7:638 lid 2 B.W.).

Dit tenzij in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of bij wet. Dan wordt de vakantieperiode vastgesteld volgens die regels.

Bij schriftelijke overeenkomst kan ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen van de in lid 2 genoemde termijn worden afgeweken ten nadele van de werknemer (art. 7:638 lid 7 B.W.).

Gewichtige redenen waardoor opnemen van vakantie in gewenste tijdvak niet mogelijk is

Wanneer er wel gewichtige redenen zijn, waardoor de werknemer niet in het gewenste tijdvak met vakantie kan, zal de werkgever de vakantie vaststellen voor tenminste een periode van twee opeenvolgende weken of tweemaal een week vakantie (art. 7:638 lid 3 B.W.).

Mits de werknemer voldoende vakantiedagen heeft opgebouwd. Omdat vakantiedagen tijdgelang worden opgebouwd, heeft een werknemer die bvb. pas een maand in dienst is nog maar aanspraak op een paar dagen. Gaat de werknemer toch langer op vakantie, dan neemt hij/zij in feite een voorschot op, dat in de periode na de vakantie moet worden “inverdiend”.

Tijdig vaststellen vakantie door de werkgever

De werkgever stelt de vakantie zo tijdig vast dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie (art. 7:638 lid 4 B.W.). Vakanties worden vaak ruim van tevoren geboekt, ook omdat de prijzen dan vaak lager zijn dan wanneer dit dichter op de vakantie ligt. Ook is tijdig boeken verstandig in verband met beschikbaarheid. De werkgever moet de werknemer daarin faciliteren.

Wijzigen van reeds vastgestelde vakantieperiode door de werkgever

De werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed (art. 7:638 lid 5 B.W.).

Resterende aanspraak op vakantiedagen of uren

De werkgever is verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (art. 7:638 lid 6 B.W.).

Ziekte tijdens vakantie geldt niet als vakantie

(Gedeelten van) dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt (art. 7:638 lid 8 B.W.) (1e volzin). Deze bepaling is ingevoerd met de Wet van 26 mei 2011 inzake het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 B.W., Stb. 2011, 318. Deze is in werking getreden per 1 januari 2012.

Een mogelijkheid tot verrekening was vóór deze wetswijziging reeds opgenomen in art. 7:636 (oud) B.W. en art. 7:637 (oud) B.W., die inhielden dat in bepaalde gevallen ziektedagen als vakantiedagen konden worden aangemerkt, hetzij met instemming van de werknemer, hetzij omdat dit bij schriftelijke overeenkomst was bepaald. Bij de hier bedoelde wetswijziging zijn de art. 7:636 en 7:637 B.W. aangepast. Daarbij is, voor zover hier van belang, het bepaalde in art. 7:637 lid 2 (oud) B.W. verplaatst naar art. 7:638 lid 8 B.W. en is daaraan toegevoegd de mogelijkheid voor de werknemer die tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, om in te stemmen met het aanmerken van de desbetreffende ziektedagen als vakantiedagen

Het opnemen van vakantie tijdens ziekte moet worden onderscheiden van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen. De mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (zoals thans geregeld in art. 7:637 B.W. en art. 7:638 lid 8 B.W.) bestaat zowel bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten; zie hierboven) als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten). Vgl. HR 17 november 2023 (DAF Trucks/werknemer).

In dat arrest overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.2.7):

“Art. 7:638 lid 8 B.W. ziet enkel op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds (overeenkomstig het bepaalde in art. 7:638 lid 2 tot en met 5 B.W.) was vastgesteld voordat hij ziek werd.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgangers van art. 7:638 lid 8 B.W. blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten.

Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.”

Voor het aannemen van die toestemming is niet voldoende dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan.

Daarbij geldt een cao als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, B.W..

Uitzondering: bovenwettelijke vakantiedagen, mits bij schriftelijke overeenkomst

In afwijking hierop kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald, dat de in enig jaar verleende (gedeelten van) vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het wettelijk minimum is overeengekomen (art. 7:638 lid 8 B.W.) (2e volzin).

Verbod tot afkoop van vakantiedagen

Ter bescherming van de werknemer is het ook verboden om – zo lang de arbeidsovereenkomst duurt – opgebouwde vakantiedagen af te kopen (art. 7:640 lid 1 B.W.). De wet bepaalt: “de werknemer kan geen afstand doen van vakantiedagen tegen schadevergoeding”. Wanneer dit dus toch gebeurt, dan is dat een nietige overeenkomst. Zie voor de betekenis van het begrip “nietigheid” de pagina Rechtshandelingen.

Alleen voor zover de opbouw het minimum van art. 7:634 B.W. overschrijdt, is dit in afwijking van lid 1 toegestaan (aldus lid 2). Ook hiertoe moet een schriftelijke overeenkomst worden gesloten.

Verlof voor bijwonen van vergaderingen als volksvertegenwoordiger

De werknemer kan verlangen dat de werkgever hem verlof zonder behoud van loon verleent voor het als lid bijwonen van vergaderingen van (art. 7:643 B.W.):

– de Eerste Kamer der Staten-Generaal;
– van vertegenwoordigende organen van publiekrechtelijke lichamen die bij rechtstreekse verkiezing worden samengesteld, uitgezonderd echter de Tweede Kamer der Staten-Generaal;
– alsmede van commissies uit deze organen en van een met algemeen bestuur belast orgaan van een waterschap;
– gedeputeerden, wethouders en leden van het dagelijks bestuur van een waterschap, wier functie niet als een volledige wordt bezoldigd.

Verval van de aanspraak op opgebouwde vakantiedagen

Omdat de wetgever wil voorkomen, dat de werknemer niet op vakantie gaat, is er in art. 7:640a B.W. een stok achter de deur gezet: opgebouwde vakantiedagen vervallen, wanneer deze zes maanden na het eind van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd niet zijn opgenomen. Deze bepaling geldt sinds 1 januari 2012 (zie Stb. 2011, 318). Daarbij is de beperking van opbouw van vakantiedagen gedurende ziekte afgeschaft.

In de uitspraken van het Europees Hof van Justitie HvJEU 8 november 2018 (Kreuziger/Land Berlin) en HvJEU 8 november 2018 (Max Planck Instituut/Shimizu) heeft het Hof nadere uitleg gegeven op art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. Het Hof heeft daarbij het verval van opgebouwde vakantiedagen genuanceerd. De werkgever moet zich namelijk inspannen om ervoor te zorgen, dat de werknemer de vakantiedagen ook daadwerkelijk geniet. Wanneer daaraan niet wordt voldaan, vervalt de aanspraak ondanks de wettelijke bepaling niet.

Alleen wanneer de werknemer niet in staat was deze op te nemen, bijven de vakantiedagen staan. Bij voorbeeld wanneer die niet konden worden opgenomen omdat de werknemer (langdurig) ziek was.

Van deze vervaltermijn van zes maanden kan bij schriftelijke overeenkomst ten gunste van de werknemer (dus niet ten nadele!) worden afgeweken.

Verjaring van aanspraak op vakantiedagen

Onverminderd de regeling van het verval van vakantiedagen in art. 7:640a B.W. verjaart de aanspraak op vakantiedagen (of de uitbetaling daarvan na einde dienstverband) na vijf jaar, te rekenen vanaf de laatste dag van het jaar van opbouw ( art. 7:642 B.W.).

Uitbetaling opgebouwde vakantiedagen

Bij het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen opgebouwde vakantiedagen wel worden uitbetaald art. 7:641 B.W..

De werkgever verstrekt de werknemer een opgaaf van de de opgebouwde vakantiedagen (lid 2). Zie voor de verjaring ook hierboven art. 7:642 B.W..

Zie over deze bepaling ook de onderstaande twee arresten van de Hoge Raad van 18 september 2015. De Staat werd daarbij veroordeeld tot schadevergoeding aan twee zieke werknemers, die ten onrechte – doordat de Arbeidstijdenrichtlijn onvolledig in art. 7:641 B.W. was geïmplementeerd – een te lage uitkering bij einde dienstverband hadden gekregen, doordat de wet niet voorzag in opbouw van vakantierechten tijdens ziekte, zodat de werknemers die vakantiedagen bij einde dienstverband niet van de werkgever vergoed kregen. De Staat had daarmee een onrechtmatige overheidsdaad gepleegd (zie ook de pagina Onrechtmatige daad).

Doorbetaling tijdens vakantie

De kern van vakantiedagen is uiteraard niet alleen, dat de werknemer recht heeft om vakantiedagen op te nemen, maar ook dat hij gedurende de opgenomen vakantie wordt doorbetaald. Dit is geregeld in art. 7:639 lid 1 B.W.. Bij de invulling van het vakantieloonbegrip is de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidend. Artikel 7:639 lid 1 BW moet als implementatiewetgeving van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG, hierna: “de Richtlijn”) immers richtlijnconform worden uitgelegd.

Bij CAO of regeling namens een bestuursorgaan kan van lid 1 worden afgeweken in die zin, dat de opbouw per maand wordt gerekend voor werknemers wiens arbeidsovereenkomst (al) na een maand eindigt (lid 2).

Uitleg van het vakantieloonbegrip

Bij de beantwoording van prejudiciële vragen in de zaak Hof Justitie d.d. 15 september 2011 (Williams/British Airways – vakantierechten lijnpiloten) heeft het Europees Hof van Justitie beslist, dat het door te betalen loon het gebruikelijke loon van deze werknemer moet zijn. De werknemer heeft niet alleen recht op behoud van zijn basissalaris, maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt.

Lees de overwegingen van HvJ EU 15 september 2011 (Williams/British Airways)

Het Hof overwoog (citaat uit Rb. Rotterdam 31 december 2019):

“21. (…), volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.

22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…)

24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…).

25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (…) niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.

26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (…).”

Deze beslissing is herhaald in het arrest van het Hof van Justitie d.d. 22 mei 2014 (Z.J.R. Lock v British Gas Trading Limited).

In de zaak Hof Justitie 13 december 2018 (Hein/Holzkamm) heeft het Hof hieraan toegevoegd, dat overuren ook inbegrepen zijn in het loonbegrip dat als basis geldt voor de doorbetaling gedurende de vakantie. Als overuren structureel zijn, dan moet de vergoeding daarvoor worden meegeteld bij het bepalen van het vakantieloon, ook wanneer sprake is van gedeeltelijke werkloosheid in de referteperiode. Achtergrond hiervan is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel ondervindt. Het Hof overwoog in die zaak (citaat uit Rb. Rotterdam 31 december 2019):

“46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.

47. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.“

In de zaak Rb. Rotterdam d.d. 13 december 2019 (werknemer Mammoet) ontstond over de uitleg van het loonbegrip in relatie tot overuren discussie. Mammoet voerde aan, dat de uitleg van overuren als onderdeel van het door te betalen loon stricter moest zijn dan uit de woorden “op regelmatige basis” (maken van overuren) af te leiden zou zijn. Dit omdat de omschrijving in de Engelse, Franse en Duitse versie van het arrest aanleiding zou geven tot een strictere uitleg. Daar staat: ““weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich” resp. “on a broadly regular and predictable basis” resp. “un caractère largement prévisible et habituel”. De Kantonrechter overweegt hierover (r.o. 5.8):

“Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden “vorhersehbar” en “gewöhnlich” twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”. Bij de beoordeling van de overuren, hierna onder 5.13, zal dan ook op die wijze rekening worden gehouden met de uitleg van het criterium “op regelmatige basis”.

In de zaak Rb. Oost Brabant 16 januari 2020 (overuren vrachtwagenchauffeur) brengt de werkgever meerdere argumenten in stelling om onder het meetellen van de door de chauffeur gemaakte overuren uit te komen. Deze worden door de Kantonrechter van de hand gewezen. Achtereenvolgens voert de werkgever het volgende aan.

Allereerst stelt de werknemer dat het vakantieloonbegrip uit de uitspraken van het Hof van Justitie niet zonder meer toepasbaar zijn in Nederland, omdat de aanspraken op vakantie in Nederland veel ruimer zijn. De Kantonrechter wijst dit van de hand, want het gaat om een vergelijking met het eigen gebruikelijk loon van de werknemer (r.o. 4.11):

“Verworpen wordt de stelling van de werkgever dat de jurisprudentie van het HvJ EU niet zonder meer toepasbaar is op de situatie in Nederland. Volgens de werkgever staat daaraan in de weg, kort gezegd, dat 1) de arbeidsverhoudingen in Nederland anders zijn dan bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk en dat de loonvorming hier geschiedt tussen gelijkwaardige cao-partners en 2) dat in Duitsland, anders dan in Nederland, het loon slechts over een zeer beperkte periode door de werkgever wordt doorbetaald tijdens gedeeltelijke werkloosheid. Zoals al overwogen is het uitgangspunt van het HvJ EU dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Met dit uitgangspunt verhoudt zich niet dat op andere gronden daaraan afbreuk gedaan kan worden en gaat het niet aan om de financiële situatie van een werknemer in Nederland te vergelijken met de financiële situatie van een werknemer in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk of Duitsland.”

Vervolgens voert de werkgever aan, dat de CAO een standaardkarakter heeft en dat bij de definitie van brutoloon in artikel 3 noch elders in de cao bij de definitie van loon rekening wordt gehouden met overwerk. Ook dat kan er volgens de Kantonrechter echter niet toe leiden dat een lager loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt. Ook het argument, dat de onderhandelingspartners bij het totstandkomen van de CAO geen rekening hebben gehouden met dit loonbegrip en er geen ruimte was voor extra vakantieaanspraken, vindt in de ogen van de Kantonrechter (r.o. 4.14) geen genade. Ook de afspraak dat van extra aanspraken in de periode zoals afgesproken in de CAO afstand gedaan wordt doet niet af aan de aanspraken van de werknemer.

Vervolgens probeert de werkgever het loonbegrip van de Wet Minimumloon in stelling te brengen. De Kantonrechter wijst ook dit echter gemotiveerd van de hand (r.o. 4.15):

“Dat in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) tot 1 januari 2018 verdiensten uit overwerk expliciet zijn uitgezonderd van het begrip loon, betekent niet dat de vordering van werknemer , zoals de werkgever aanvoert, vóór 1 januari 2018 sowieso niet toewijsbaar is. Nog daargelaten dat het loonbegrip van de WML niet gelijk is aan het loonbegrip zoals dit geldt in het Burgerlijk Wetboek, kan voor de uitleg van het loonbegrip van de WML – waarbij dus het minimumloon wordt gedefinieerd – niet worden voorbijgegaan aan het doel van deze wet. Dit doel is enerzijds het verzekeren van een minimumloon en minimumvakantiebijslag die gelet op de algehele welvaartssituatie als een aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid kan worden beschouwd en anderzijds het tegengaan van oneerlijke concurrente op arbeidsvoorwaarden en verdringing (Kamerstukken II, 2016-2017, 34573, nr. 3, o.a. pagina 21). Uitgangspunt bij het loonbegrip van artikel 6 (oud) WML was dat een werknemer het minimumloon moest kunnen verdienen bij een normaal aantal uren dat in overeenkomstige arbeidsverhoudingen als voltijd geldt. Door verdiensten uit overwerk van het loonbegrip uit te sluiten, is dus beoogd de werknemer te beschermen tegen overtreding van deze norm. Ook na 1 januari 2018 is dit uitgangspunt onverkort van kracht, zoals blijkt uit het gewijzigde artikel 12 WML. Anders dan [A.] vermoedt is de WML niet gewijzigd in het licht van de hiervoor al besproken Richtlijn, maar om handhaving van de WML beter mogelijk te maken (zie de hiervoor genoemde kamerstukken).”

Dan trekt de werkgever nog een laatste pijl uit zijn koker: het loonbegrip uit het besluit Transitievergoeding. Maar dat besluit is hier niet van toepassing, aldus de Kantonrechter. Sterker, de overuren moeten bij de transitievergoeding ook worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding (r.o. 4.16):

“Ook artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. In dit artikel wordt toegelicht wat voor de berekening van de transitievergoeding onder loon moet worden verstaan. In deze zaak is de berekening van de transitievergoeding niet aan de orde. Het Besluit is niet van toepassing. Anders dan de werkgever heeft aangevoerd, geldt echter ook bij de berekening van de transitievergoeding dat overwerkvergoeding als looncomponent in aanmerking wordt genomen (artikel 3 van het Besluit in verbinding met artikel 4 Regeling Looncomponenten en arbeidsduur).”

Rechtspraak

Aanspraak op uitbetaling vakantierechten bij einde dienstverband

HR 18 september 2015 (opbouw vakantierechten tijdens ziekte I, zaaknr. 2722) en HR 18 september 2015 (opbouw vakantierechten tijdens ziekte II, zaaknr. 2723) en  – de Hoge Raad wijst het beroep van de Staat af tegen het oordeel van Kantonrechter en Hof, die de door werkneemster tegen de Staat ingestelde vordering wegens ontoereikende implementatie van art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn in art. 7:634 lid 4 B.W. (uitbetaling vakantierechten bij einde dienstverband) toe. In dit arrest wordt zowel de Richtlijn als latere rechtspraak van het HvJEU besproken. Doordat de werknemer geen directe aanspraak jegens de werkgever heeft op basis van de Richtlijn, maar het aan de Staat is die te implementeren, is de Staat ook aansprakelijk als de Richtlijn niet volledig of juist geïmplementeerd is in de Nederlandse wet. De grondslag voor de aansprakelijkheid van de Staat is art. 6:162 B.W. (zie de pagina Onrechtmatige daad).

Uitleg loonbegrip art. 7:639 B.W.

Rb. Oost Brabant 16 januari 2020 (overuren vrachtwagenchauffeur) – voor de vaststelling van het gebruikelijk loon, dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald, gaat het om het eigen loon van de werknemer in Nederland. Dat de vakantierechten van werknemers in andere landen veel geringer zijn, doet niet ter zake. Ook doet het loonbegrip in de CAO – of het feit dat de CAO partijen zich geen goede rekenschap hebben gegeven van het loonbegrip van at. 7:639 B.W. – niet ter zake. Verder is het loonbegrip van de Wet Minimumloon niet relevant voor deze aanspraak. De grondslag voor de berekening van de transitievergoeding is in casus niet aan de orde, maar dat loonbegrip omvat ook het gebruikelijk loon uit emolumenten en overuren en wijkt dus niet af van het loonbegrip van art. 7:639 B.W..

Rb. Rotterdam 31 december 2019 (werknemer Mammoet Nederland) – de Kantonrechter gaat voor het beoordelen van de vraag of de overuren van de werknemer al dan niet onderdeel zijn van het gebruikelijke loon van de werknemer voor de bepaling van diens aanspraak op doorbetaling tijdens vakantie uit van het criterium “op regelmatige basis”.

Hof Justitie 13 december 2018 (Hein/Holzkamm) – voor het loonbegrip bij doorbetaling tijdens vakantie moet ook rekening gehouden worden met op regelmatige basis gemaakte overuren.

Hof Justitie d.d. 15 september 2011 (Williams/British Airways – vakantierechten lijnpiloten) heeft het Europees Hof van Justitie beslist, dat het door te betalen loon het gebruikelijke loon van deze werknemer moet zijn. Dus inclusief evt. emolumenten.

Aanspraak op vakantierechten bij faillissement

HR 17 november 2017 (UWV/Aukema q.q.) – de opgebouwde vakantierechten (vakantiegeld en niet opgenomen dagen, ook de dagen opgebouwd voor faillissement) worden door opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator opeisbaar. Deze vormen een boedelschuld. Zie ook de pagina Lopende overeenkomsten in faillissement.

Zie ook het blog van mr. Ronald Beltzer Drie uitspraken Hoge Raad in 2023 over vakantie.

Auteur & Last edit

[MdV, 10-09-2016; laatste bewerking 20-12-2023]