LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Gevolgen van de faillietverklaring (Afd. 2, Titel 1 Fw.)Lopende overeenkomsten en faillissement (art. 37 – 40 Fw.)

Lopende overeenkomsten en faillissement (art. 37 – 40 Fw.)

Pagina inhoud

Inleiding lopende overeenkomsten in faillissement

Een failliet verklaarde (rechts)persoon is doorgaans meerdere overeenkomsten aangegaan, die ten tijde van de faillietverklaring nog niet zijn voltooid. Dat kan gaan om duurovereenkomsten, of om eenmalige transacties, die nog niet geheel zijn voltooid. Bij voorbeeld een verkoopovereenkomst die wel al gesloten is, maar de koper heeft nog niet betaald of de verkoper heeft nog niet geleverd (of beide).

De vraag, wat er te doen staat met betrekking tot dergelijke overeenkomsten wordt in het algemeen beantwoord door art. 37 Fw.. Daarnaast zijn er specifieke bepalingen voor de huurovereenkomst (art. 39 Fw.) en de arbeidsovereenkomst (art. 40 Fw.). Deze specifieke duurovereenkomsten kennen een wettelijk regime waarin de zwakkere partij wordt beschermd tegen opzegging. Reden waarom ook in de Faillissementswet afwijkende regels voor die specifieke soorten overeenkomst zijn opgenomen. Daarin wordt de curator de mogelijkheid geboden deze duurovereenkomsten op te zeggen in afwijking van de normaal voor die overeenkomsten geldende opzeggingsregelingen.

Algemene regel lopende overeenkomsten (art. 37 Fw.)

De hoofdregel voor lopende of onvoltooide overeenkomsten is, dat de curator gebonden is aan de inhoud van de overeenkomst. De curator heeft – afgezien van de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst – geen extra bevoegdheid de overeenkomst vanwege het faillissement op te zeggen. Alleen wanneer de overeenkomst daar zelf reeds in voorziet bestaat die mogelijkheid. Daarbij moet door de curator wel worden gelet op de gevolgen die de overeenkomst aan zo’n contractueel voorziene opzegging verbindt. Dit wordt door curatoren nogal eens over het hoofd gezien, die overeenkomsten op eigen initiatief met een standaardbrief opzeggen. Dat is in strijd met de wettelijke regeling van art. 37 Fw. (en kan zelfs tot boedelschulden leiden).

De systematiek van art. 37 Fw. wordt wel omschreven als “de bevoegdheid van de curator om te wanpresteren”. Wanneer een contractspartij bij een duurovereenkomst of niet volledig uitgevoerde overeenkomst failliet gaat, dan kan de andere partij de curator verzoeken om binnen een redelijke termijn te laten weten of hij de overeenkomst ondanks het faillissement toch wenst na te komen. De curator zal dit uiteraard slechts doen als dit voordelig is voor de boedel. In dat geval zal hij zekerheid moeten stellen voor de nakoming (art. 37 lid 2 Fw.).

Vorderingen van de failliete aannemer?

Als een curator van een aannemingsbedrijf bij voorbeeld besluit de lopende aannemingsopdrachten na te komen, dan moet hij zich er terdege van vergewissen dat hij geen onverantwoorde risico’s op zich laadt. De wederpartij is bovendien niet verplicht een andere partij dan de failliet zelf (de boedel), die de curator naar voren schuift, te accepteren. Met die derde heeft de opdrachtgever immers niet gecontracteerd. Voor de curator kan bovendien de garantieverplichting een probleem vormen.

Als de curator van de aannemer meedeelt, dat hij niet van plan is na te komen, dan ligt de bal bij de opdrachtgever van het niet voltooide werk. De curator kan niet ontbinden (tenzij de overeenkomst die mogelijkheid biedt). Ontbindt de opdrachtgever, dan ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen. Ontbindt deze niet, dan kan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking betaling vorderen van de onbetaald gebleven verrichte prestaties, maar de opdrachtgever kan zich beroepen op verrekening met evt. schade die is ontstaan doordat de aannemer het werk niet afgemaakt heeft. Lees over deze situatie de interessante conclusie van P-G Hartlief d.d. 26 juni 2020 in de zaak Van Logtestijn q.q./opdrachtgevers.

Vorderingen tegen de failliet wegens wanprestatie (art. 37a Fw.)

Vorderingen tot schadevergoeding of het inroepen van ontbinding wegens wanprestatie met betrekking tot een voor faillissement gesloten overeenkomst kan de wederpartij (slechts) ter verificatie indienen (art. 37a Fw.). De curator die derhalve op het verzoek van art. 37 lid 1 Fw. afwijzend reageert, zal slechts de vordering in de crediteurenlijst hoeven te noteren en behoeft niet na te komen.

De curator die een lopende overeenkomst (eigenlijk) wil opzeggen, maar die bevoegdheid niet heeft, kan de wederpartij wel een brief sturen met de mededeling dat de boedel niet in staat of van plan is de overeenkomst na te komen, met verzoek een eventuele vordering in te dienen ter verificatie.

Uitzondering voor nutsleveringen

In art. 37b Fw. heeft de wetgever in 2004 een bepaling opgenomen, die het de leverancier van nutsvoorzieningen verbiedt de leveringsovereenkomst te beëindigen wegens achterstand in betaling daterend van voor het faillissement. Wel is dit ingeperkt voor zover de levering nodig is voor de eerste levensbehoeften van de gefailleerde, of voor de voortzetting van diens onderneming.

De nutsleverancier zal dus een knip moeten maken per faillissementsdatum. Deze regeling is ingevoerd in het kader van de wetsherziening ter bevordering van de effectiviteit van surseances. Hiermee is het arrest van de HR d.d. 20 maart 1981 (NJ 1981, 640) (Veluwse Nutsbedrijven) achterhaald. In de praktijk vragen nutsleveranciers de curator doorgaans meteen om een depot te voldoen voor de verbruikskosten bij voortzetting van de onderneming van de gefailleerde. De curator zal een afweging moeten maken of het maken van die kosten vanaf faillissementsdatum verantwoord zijn, hetzij voor het afronden van werkzaamheden waarmee inkomsten voor de boedel kunnen worden verkregen, dan wel om de onderneming “going concern” te kunnen verkopen en zo een hogere opbrengst te kunnen realiseren. Voor het voortzetten van de onderneming heeft de curator overigens de toestemming van de rechter-commissaris nodig.

Huurkoop en faillissement

Art. 38a Fw. biedt verder de mogelijkheid huurkoopovereenkomsten te ontbinden.

Opzegging huurovereenkomst door curator

Voor de huurovereenkomst bevat de wet als gezegd wel een bijzondere opzeggingsbevoegdheid van de curator. Art. 39 lid 1 Fw. biedt de curator – maar ook de verhuurder – de mogelijkheid de huurovereenkomst op te zeggen met een termijn van drie maanden.

Art. 39 lid 1 Fw. geldt ook voor de huur van roerende zaken, zo beantwoordde de Hoge Raad een prejudiciële vraag hierover in het arrest HR 9 januari 2015 (Doka Nederland/Kalmijn q.q.). De “pachtovereenkomst” zoals die in de horeca gebruikelijk is (wat geen pacht is in stricte zin, zie de pagina Pachtovereenkomst), ziet op de huur van inventaris van de horeca-onderneming. Ook daarvoor geldt dus de opzeggingsregeling van art. 39 lid 1 Fw.. Voor de echte pacht (van landerijen dus) bepaalt art. 39 lid 2 Fw. dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is.

De surseance kent een soortgelijke regeling in art. 238 lid 1 Fw. (zie ook de pagina Verlening en gevolgen van de surseance). Deze opzegging heeft te gelden als een “regelmatige” opzegging en kan dus niet leiden tot schadeplichtigheid op grond van art. 6:74 B.W..

Verhuurder heeft bij opzegging door curator geen recht op schadevergoeding

Deze opzeggingsbevoegdheid van de curator – en de inperking van de schadevergoeding voor de verhuurder tot een opzegtermijn van 3 maanden – is het resultaat van een weloverwogen afweging van de belangen van de verhuurder versus de belangen van de boedel. Verhuurders hebben pogingen gedaan die vergoeding op te rekken, maar dit vindt geen genade bij de Hoge Raad, juist omdat de wetgever hierin een uitdrukkelijke en expliciete keuze gemaakt heeft.

Krachtens de wet geldt daarop alleen een uitzondering, als de huur vooruitbetaald is. De tweede volzin van lid 1 bepaalt: ” Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.”

Ook al is er een bankgarantie afgegeven voor een hoger bedrag, mag de verhuurder die slechts uitwinnen tot het bedrag van de huurachterstand incl. een opzegtermijn van 3 maanden. De meerdere schade wordt niet vergoed en kan niet onder de bankgarantie worden uitgewonnen. De bankgarantie is abstract, dus de bank mag de onderliggende verhouding niet toetsen, en zal moeten uitkeren als de verhuurder vordert. Daarmee handelt de verhuurder echter onrechtmatig, wanneer er meer wordt gevorderd dan het bedrag waar de verhuurder volgens de wet aanspraak op kan maken. De wettelijke regeling van opzegging van de huur door de curator bij faillissement doorbreekt dus het regime van de huurovereenkomst buiten faillissement.

Doordat tegenover de bankgarantie doorgaans een contra-garantie staat, zal de bank van de gefailleerde het bedrag dat is uitgekeerd debiteren op de bankrekening van de gefailleerde. Daar heeft de boedel last van, als de bank ook zekerheden heeft bedongen. De bank zal dan immers een hogere opbrengst uit van de verpande en verhypothekeerde zaken opeisen, in verband met de uitgewonnen bankgarantie. Daardoor blijft er minder over voor de andere crediteuren. De verhuurder verleent zichzelf daarmee een voorrangspositie op andere crediteuren, waartoe zij niet gerechtigd is. De curator zal het teveel onder de bankgarantie getrokken bedrag dan bij de verhuurder terugvorderen. De curator kan niet bij de bank aankloppen, want die was vanwege de abstractie van de bankgarantie verplicht uit te keren.

In het arrest HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) heeft de Hoge Raad de poging van Uni-Invest om een hogere vergoeding te bedingen dan ook van de hand gewezen.

Lees meer over HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest)

De Hoge Raad zet eerst het systeem van de wet inzake beëindiging van lopende wederkerige overeenkomsten na faillietverklaring van een contractspartij:

“3.5.1 … Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.”

Om vervolgens in te gaan op de achterliggende afweging van belangen die in de wet besloten ligt:

“3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.”

De verhuurder heeft – ondanks dat het gebruikelijk is huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte voor vaste perioden van 5 jaar of meer aan te gaan – geen aanspraak op een vergoeding voor de leegstand boven de opzeggingstermijn van 3 maanden. Daar staat tegenover, dat die vordering wel een (concurrente) boedelschuld is. Dat garandeert niet altijd betaling, want de boedelschuld heeft – binnen de boedelvorderingen – geen preferentie, terwijl de overgenomen loonvorderingen wel (laag) preferent zijn. Die gaan dus – met de hoog preferente vordering van de curator voor de faillissementskosten – boven de concurrente boedelschuld aan de verhuurder. Bij ontoereikende liquiditeiten in de boedel om alle boedelschulden te betalen (een zgn. “negatieve boedel”) vindt binnen de boedel ook uitdeling plaats met inachtneming van de rangorde van de vorderingen (zie ook de pagina Verhaalsrecht).

Verhuurder heeft bij ontbinding op grond van een contractueel beding wel recht op schadevergoeding

De Hoge Raad heeft in HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) in r.o. 3.5.3 overwogen, dat daarmee niet wordt afgeweken van het arrest HR 13 mei 2005 (Tiethoff q.q./Amstel Lease). Op grond van dat arrest is het wel toegestaan om in de huurovereenkomst te bedingen, dat de huurovereenkomst in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, en in dat geval een schadevergoeding verschuldigd is. Ontbinding wegens surseance of faillissement van de huurder daaronder begrepen. De Hoge Raad overweegt, dat dit niet in strijd is met het wettelijk systeem, omdat in dat geval de beëindiging van de huur niet het gevolg is van opzegging op grond van art. 39 lid 1 Fw. of art. 238 lid 1 Fw., maar op grond van een beding in de overeenkomst. Ook wanneer de ontbinding plaatsvindt op grond van een andere wettelijke bepaling (bvb. wegens tekortkoming) is het beding dat aanspraak geeft op schadevergoeding geldig.

Ontbindt de verhuurder de huurovereenkomst dus op grond van zo’n beding, dan kan die wel de bedongen schadevergoeding opeisen en onder de bankgarantie uitwinnen. Zegt de curator echter op, dan kan dat niet. Het is voor de curator dus zaak – als een dergelijk beding in de overeenkomst staat – de overeenkomst snel op te zeggen. Terwijl de verhuurder er verstandig aan doet gebruik te maken van het beding en te ontbinden.

Dat geeft wel een scheve verhouding tussen de situatie waarin een dergelijk beding is opgenomen, en de verhuurder op grond daarvan ontbindt, tegenover de situatie dat de sursiet (of in faillissement de curator) opzegt. Als de wetgever dit onwenselijk acht, dan is het aan haar de wet daarop aan te passen om beide situaties gelijk te trekken.

Overname huur bij doorstart

In geval van een doorstart kan de curator er belang bij hebben, dat de huurovereenkomst niet wordt opgezegd maar juist wordt overgenomen door degeen, die de “onderneming” (door verkoop van de activa uit de boedel) voortzet. Vanwege de locatie en de inrichting van het gehuurde (en het huurdersbelang) kan de curator daarmee een hogere waarde realiseren. Daarbij kunnen het belang van de verhuurder en de curator botsen. De verhuurder kan juist een beëindiging van de huur nastreven door op te zeggen op grond van art. 39 Fw.. De curator zal in onderhandeling gaan met de verhuurder, maar als dit nergens toe leidt kan hij – bij verhuur van middenstandsbedrijfsruimte – een vordering tot indeplaatsstelling instellen (zie ook de pagina Huur bedrijfsruimte).

Hij kan in een bodemprocedure indeplaatsstelling vorderen, en tegelijk een vordering in kort geding – of een voorlopige voorziening in de bodemprocedure (zie de pagina Voorlopige voorzieningen) – instellen om de opvolgend huurder te gedogen. Zie bvb. HR 7 april 1989 (Hommen/Gem. Eindhoven & Gils q.q.). Vz. Rb. Leeuwarden 23 december 2005 (Beleggingsmij Nederlandse Stand/De Groot q.q. & Intis Networks). De doorstarter kan zich voegen aan de zijde van de curator (zie de pagina Voeging en tussenkomst).

De verhuurder kan in reconventie ontruiming vorderen (of de curator stelt zijn vordering in reconventie in als de verhuurder eerst met een procedure begint). De rechter kan de opzegging van de verhuurder passeren op grond van de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht (de curator moet dit stellen uiteraard). Bij de beslissing zal van belang zijn (i) of de doorstarter de onderneming in het gehuurde voortzet, (ii) of de doorstarter van goede naam en faam is en voldoende solvabel en (iii) of de huurschuld van de gefailleerde wordt voldaan. Zie bvb. Rb. Rotterdam 2 april 2010 (Leewis q.q./Breevast Vastgoed) waarbij de Vz. rechter onvoldoende duidelijk achtte, dat de opvolgend huurder voldoende solvabel was. In Rb. Rotterdam 22 juni 2004 (Princen/Delair Trust – niet gepubliceerd; WR 2005, 36) was de huurschuld het probleem.

In het vonnis Rb. Rotterdam 16 oktober 2020 (curator Key Music/verhuurder) wees de vordering van de curator af en die van de verhuurder toe. De Kantonrechter overwoog:

“Artikel 39 Fw geeft de verhuurder bij faillissement van de huurder de mogelijkheid de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen, met een gebruikelijke opzegtermijn, waarbij in ieder geval een termijn van drie maanden voldoende zal zijn. Deze opzeggingsbevoegdheid is niet aan nadere voorwaarden gebonden. De opzegging van verhuurder met toepassing van de wettelijke termijn geldt dan ook in beginsel als een rechtsgeldige opzegging. Het voorgaande is slechts anders indien de opzegging van de huurovereenkomst als misbruik van recht moet worden aangemerkt, dan wel die opzegging, althans het daarin volharden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”.

Van belang was in deze casus, dat de curator te lang stil zat toen de huur werd opgezegd door de verhuurder, die het bedrijfspand leeg wilde kunnen verkopen. De Kantonrechter overweegt, dat uitsluitend het belang van de verhuurder gelegen zou mogen zijn in het kunnen omzien naar een wel solvabele huurder een te beperkte uitleg is van het bepaalde in artikel 39 Fw.. Hieruit blijkt dat de rechter alle belangen in het concrete geval tegen elkaar afweegt.

Ontruiming van het gehuurde na opzegging

Wanneer de curator de huur niet opzegt, en – nadat de verhuurder heeft opgezegd – het gehuurde niet ontruimt, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de curator voor de schade die de verhuurder daardoor lijdt, als de boedel de huur (die na datum faillissement boedelschuld is) niet kan betalen. Vgl. Rb. Middelburg 31 juli 2002 (Jacob Boer B.V.), waarin de curator zelfs persoonlijk aansprakelijk werd gehouden. Hoewel dit uit de uitspraak niet helder blijkt, had de curator kennelijk afstand van de huur en inventaris kunnen doen tegen betaling van EUR 100,- door de verhuurder voor de inventaris.

Opzegging arbeidsovereenkomsten door de curator

Art. 40 Fw. geeft de curator de mogelijkheid de arbeidsovereenkomsten met het personeel van failliet op te zeggen met een termijn van maximaal 6 weken. De werknemers kunnen ook opzeggen, maar dat zal minder vaak voorkomen. De werknemers kunnen op grond van art. 66 W.W. hun loonvordering indienen bij het UWV, die deze uitkeert en de vordering vervolgens ter verificatie bij de curator indient (loongarantieregeling). Zie ook de pagina Loon werknemer.

In het arrest HR 17 november 2017 (UWV/Aukema q.q.) stelde de Kantonrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, of het arrest LISV/Wilderink q.q. onverkort gold of het arrest Koot/Tideman q.q. (over boedelschulden) hier een ander licht op wierp. De Hoge Raad antwoordde dat LISV/Wilderink q.q. nog onverkort geldt. De betreffende aanspraken zijn aanspraken van de 1e categorie boedelschulden, namelijk uit de wet.

In het arrest HR 3 juni 2022 (UWV/Herstel q.q.) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de aanspraak op loon van werknemers, die in het kader van een doorstart in dienst waren getreden van een ander bedrijf. De werknemers worden dan geacht niet langer beschikbaar te zijn voor de bedongen arbeid voor de gefailleerde werkgever (de boedel). Het UWV kon dus geen boedelvordering bij de curator voor door haar overgenomen loonverplichtingen, die zij krachtens de loongarantieregeling had uitbetaald. De werknemers konden vanwege art. 7:628 lid 1 B.W. vanaf de doorstart niet langer aanspraak maken op loon. De bewijslast van deze laatste bepaling is in 2020 gewijzigd, maar de strekking is dezelfde gebleven. Zie de pagina

De ontslagbescherming geldt niet in faillissement (art. 7:666 B.W.). De ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt echter wel onverkort na een doorstart. De doorstarter zal dus goed moeten opletten, wanneer hij contracten voor onbepaalde tijd wil vermijden. Zie HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel) – de ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt ook wanneer de werkgever failliet gaat en de curator het personeel ontslaat, waarna een opvolgend werkgever die met de curator een overeenkomst heeft gesloten voor doorstart de onderneming de werknemer weer in dienst neemt. Art. 7:666 B.W. vormt dus geen uitzondering op de ketenregeling.

Zie de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming.

Toestemming rechter-commissaris

De curator heeft voor al deze rechtshandelingen toestemming van de R-C nodig. Ontbreken daarvan tast echter niet de handeling aan.

Verzekeringen en faillissement

De gefailleerde zal op het moment van faillietverklaring in de regel meerdere verzekeringsovereenkomsten hebben lopen. De curator zal lopende verzekeringen willen beëindigen als onderdeel van de liquidatie van de boedel. Hierbij moet wel een scherp onderscheid gemaakt worden tussen de gefailleerde die natuurlijk persoon is en de gefailleerde rechtspersoon (meestal een B.V.). Er van uit gaande dat de verzekeringen voor de rechtspersoon na liquidatie geen nut meer hebben ligt beëindiging voor de hand. Verzekeringen kunnen rechtstreeks met de verzekeraar worden afgesloten, maar vaak gebeurt dit via een tussenpersoon. Wanneer de verzekeringstussenpersoon een lopende rekening bij de verzekeraar heeft, dan moet de premie aan de tussenpersoon betaald worden en is er geen direct verband tussen de (wan)betaling van de premie en de dekking. De premie is immers wel betaald, door de tussenpersoon, in diens rekening-courant met de verzekeraar. Als er een achterstand is, dan heeft de tussenpersoon dus een vordering op de verzekerde. De tussenpersoon zal er dan wel naar streven de verzekering te beëindigen om het oplopen van de premie te voorkomen. Bij sommige polissen wordt ook per jaar betaald, en is er dus geen premie-achterstand. Wel zal het faillissement (of andere insolventieprocedure) hoe dan ook gemeld moeten worden.

Vanuit verzekeringsrechtelijk perspectief is het faillissement (of een andere insolventieprocedure zoals surseance of WSNP) een voor de verzekeraar belangrijk feit, dat aan de verzekeraar gemeld moet worden. In de polisvoorwaarden kan een bepaling staan over de gevolgen van een faillissement of andere insolventieprocedure. Vgl. de MKB Bedrijfsaansprakelijkheidspolis Par. 5.10 van Interpolis. Door het faillissement of andere insolventieprocedure kan het risico voor de verzekeraar bovendien aanmerkelijk toenemen. Zo kunnen bij een transportbedrijf vrachtwagens, opleggers of ladingen ‘plotseling’ verdwijnen, of kunnen schuldeisers eigenrichting plegen door zich zaken toe te eigenen.

De wet geeft geen algemene regeling voor de beëindiging van verzekeringsovereenkomsten na faillissement. De curator zal dus in het kader van zijn beheerstaak naar bevind van zaken moeten beslissen, welke verzekeringen moeten worden opgezegd (en wanneer) en daarvoor toestemming van de R-C moeten vragen. De curator kan ook voor de boedel een nieuwe verzekering afsluiten. Bijvoorbeeld wanneer zich waardevolle zaken in de boedel bevinden. Soms kan dit geregeld worden via het veilingbedrijf, als er een veiling van de roerende zaken van de boedel door zo’n bedrijf wordt verzorgd. Of een aansprakelijkheidsverzekering bij tijdelijk voortzetten van de onderneming.

Verzekeringen die voor de boedel niet langer van nut zijn – zoals een rechtsbijstandsverzekering, een inboedelverzekering of een aansprakelijkheidsverzekering – zullen bij een rechtspersoon opgezegd kunnen worden. Voor de aansprakelijkheidsverzekering of andere verzekeringen die nodig zijn bij voortzetting van de bedrijfsvoering geldt, dat de curator wel moet opletten of die nog enige tijd nodig zijn. Dat geldt ook voor een ongevallenverzekering voor het personeel. Bij het eindigen of beëindigen van een aansprakelijkheidsverzekering moet de curator alert zijn op de noodzaak van het regelen van een dekking voor het uitlooprisico, als verwacht kan worden dat er nog claims kunnen volgen voor gebeurtenissen van voor het faillissement. Zie hierover hierna nader.

Een autoverzekering van de gefailleerde – als die de auto blijft gebruiken – zal uiteraard niet opgezegd mogen worden. Eventueel kan de dekking worden gewijzigd, als bij voorbeeld een all-risk dekking gelet op de waarde van de auto niet zinvol is.

Als de gefailleerde een transportbedrijf is dat nog allerlei vrachtwagens op de weg heeft, dan zal de curator snel actie moeten ondernemen.

De zorgverzekering van een gefailleerde natuurlijk persoon kan wel voortgezet worden. De failliet krijgt een ‘vrij te laten bedrag’ toegekend voor zijn levensonderhoud. Daaruit kan de zorgpremie worden betaald. Tijdens faillissement kan er zelfs een betalingsregeling worden getroffen voor de achterstallige zorgpremies.

Levensverzekering van de gefailleerde natuurlijk persoon

Voor de levensverzekering kent de Faillissementswet wel een aparte regeling. De levensverzekering is een zgn. ‘sommenverzekering’ (zie ook de pagina Sommenverzekering). De polis kan een afkoopwaarde hebben, die de curator voor de boedel zou kunnen willen verzilveren.

Hiervoor geeft art. 22a Fw. regels, wanneer de curator mag afkopen of de begunstiging mag wijzigen en wanneer niet. Zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen van de gefailleerde. Kern van de regeling is, dat als de polis een verzorgingskarakter heeft, de curator die niet mag afkopen.

Begrafenisverzekering blijft buiten de boedel

Op grond van art. 7:976 B.W. blijft de begrafenisverzekering (uit de aard der zaak ten behoeve van de gefailleerde natuurlijk persoon) buiten de boedel. De curator moet deze dus ongemoeid laten. De ratio hiervan is vergelijkbaar met die van levensverzekeringen.

Schadeverzekeringen van de gefailleerde

Als de gefailleerde een schadeverzekering heeft, dan biedt die – binnen het gedekte risico overeenkomstig de polisvoorwaarden – dekking voor schade, die de verzekerde door realisering van het risico in zijn vermogen lijdt. Zie ook de pagina Schadeverzekering. De verzekerde dient de schadeclaim in bij de verzekeraar, die deze aan de verzekerde uitkeert. Deze uitkering hoeft niet per se gelijk te zijn (kan lager zijn) aan de schadeclaim van de benadeelde, doordat de dekking beperkt is of door een eigen risico.

Als degeen die de schade geleden heeft (de gelaedeerde of benadeelde) niet de verzekerde zelf is, dan moet de verzekerde de gelaedeerde schadeloos stellen door de schadevergoeding aan hem uit te keren. De benadeelde partij heeft in beginsel slechts een vordering op de aansprakelijke partij. Dat kan een aanspraak zijn wegens diens persoonlijke schuld of op grond van een risico-aansprakelijkheid. Zie hierover nader de pagina Onrechtmatige daad.

Positie in faillissement van gelaedeerde bij vordering letselschade of schade door overlijden; directe actie tegen verzekeraar

Op grond van art. 7:954 lid 1 B.W. kan de benadeelde partij – alleen voor schade door dood of letsel – de verzekeraar rechtstreeks aanspreken, wanneer de schade door de wederpartij bij de verzekeraar is gemeld. De achtergrond hiervan is dat in dergelijke gevallen, ter bescherming van het slachtoffer de verzekeringspenningen zoveel mogelijk bij de benadeelde terecht moeten komen. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd de directe actie hiertoe te beperken. Zie de pagina Schadeverzekering voor de bespreking van deze bepaling.

Zie ook het artikel in het Advocatenblad (juni 2006) van mr. T.H. Bruning en mr. P.M. Leerink over het aanspreken van de verzekeraar buiten de boedel om, en de problemen die daarbij kunnen rijzen.

De vordering van de benadeelde op de verzekerde (die bij de verzekeraar wordt geclaimd) is niet vatbaar voor beslag (art. 7:954 lid 4 B.W.). De schade moet wel door de verzekerde bij de verzekeraar zijn gemeld. Volgens mr. M.B. de Boer en mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy (zie verwijzing hierna) tast het faillissement het wilsrecht van de gefailleerde (verzekeringnemer of verzekerde) om de schade te melden niet aan. Na indiening van de vordering ter verificatie kan ook de curator de schade bij de verzekeraar melden (maar niet vóór de indiening ter verificatie).

Positie in faillissement van gelaedeerde met een schadevordering zonder directe actie

Als de gelaedeerde geen rechtstreekse actie heeft tegen de verzekeraar – zoals bij een schade aan roerende zaken, bedrijfsschade e.d. – zal deze zijn schadeclaim ter verificatie bij de curator moeten indienen. Als de gefailleerde een schadeverzekering had die dekking geeft tegen dit risico, dan valt de vordering uit hoofde van de polis in de boedel.

Zie voor jurisprudentie – overigens daterend van voor de invoering van Titel 17 Boek 7 B.W. – HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 m.nt. G (Valerio Beheer/Verhagen en Van der Laan) inzake een beroepsaansprakelijkheidsverzekering; HR 31 oktober 1989, NJB 1990, p. 120 inzake een uitkering krachtens schadeverzekering; Rb. Rotterdam 18 januari 1985 en 6 december 1985, NJ 1988, 14 m.nt. CJHB betreffende een WA-verzekering.

De gelaedeerde heeft krachtens art. 3:287 B.W. een speciaal voorrecht op de vordering op de verzekeraar. Zie ook de pagina Bevoorrechte vorderingen op bepaalde goederen. Dit voorrecht heeft een hoge rang: het gaat boven alle rechten van derden op de vordering tot vergoeding van schade, met uitzondering van het aan de tussenpersoon toekomende recht jegens de verzekeraar tot betaling uit de schade-uitkering van premies etc. die de tussenpersoon voor de verzekerde of verzekeringnemer heeft (vooruit)betaald (art. 7:936 lid 2 B.W.). Dit voorrecht gaat in rang zelfs boven pandrecht; ook een cessie van de vordering aan een derde kan niet aan de gelaedeerde worden tegengeworpen. Onder oud B.W. bestond dit voorrecht niet en had de gelaedeerde niet meer dan een concurrente vordering.

Dit voorrecht lijkt echter mooier dan het is, omdat hier pas aanspraak op gemaakt kan worden bij de uitdeling. In veel gevallen valt er niets uit te delen. In de gevallen waarin er wel wat geld in de boedel zit, komt de bevoorrechte schuldeiser zelfs dan vaak niet aan bod, mede doordat uit de boedel eerst de boedelschulden – en als eerste het salaris van de curator – betaald moeten worden. Bij de WSNP ligt dit anders, doordat er een ander systeem van uitkeren geldt (de bevoorrechte vordering krijgt bij de WSNP het dubbele percentage van de andere schuldeisers, en niet zoals in faillissement zijn eigen vordering na een omslag van de boedelkosten).

In de praktijk wordt bij dispuut met de verzekeraar de vordering weleens door de curator aan de gelaedeerde gecedeerd tegen een boedelvergoeding. Dan kan de gelaedeerde zelf – buiten de boedel om – proberen deze te gelde te maken. De Hoge Raad heeft deze oplossing gesanctioneerd als niet zijnde in strijd met het systeem van de Faillissementswet (HR 20 januari 2006, RvdW 2006, 104). Overigens moet daarbij wel worden opgelet: in de polisvoorwaarden kan staan, dat de dekking van de polis vervalt, wanneer een verzekerde of de curator de aanspraak door een cessie overdraagt aan de benadeelde partij.

Als de schade-uitkering niet toereikend is om de schade te dekken, dan zal de gelaedeerde het restant van zijn vordering, die gekwalificeerd wordt als concurrente schuld, ter verificatie moeten indienen. Hij zal ook de omvang van de schade moeten aantonen (art. 132 Fw. resp. art. 110 lid 1 Fw.). Dat geldt uiteraard ook voor het wel gedekte deel. Dat zal door de verzekeraar (en de aansprakelijk gestelde gefailleerde) worden getoetst.

Door verzekering gedekte schade ontstaan na datum faillissement van de verzekeringnemer

Als de schade is ontstaan na de faillietverklaring, terwijl de polis nog wel dekking bood, dan kan de schadeclaim door de gelaedeerde niet in het faillissement worden ingediend. Het is geen verifieerbare vordering (want niet ontstaan voor datum faillissement) en het zal doorgaans ook geen boedelschuld zijn. De vordering uit de verzekering valt echter desondanks wel in de boedel. Als de benadeelde een directe actie tegen de verzekeraar heeft, dan kan (moet) de verzekeraar aan hem uitkeren en krijgt de boedel niets.

Verzekeringen ter dekking van schade van de gefailleerde zelf

Het kan ook zijn dat de verzekering bedoeld is de schade van de gefailleerde zelf te dekken, zoals een inboedelverzekering of een ongevallenverzekering of arbeidsongeschiktheidsverzekering van de gefailleerde zelf. Wanneer zich een schade voordoet, valt in dat geval het vorderingsrecht op de verzekeraar in de boedel.

Wanneer de vordering van de gefailleerde ziet op letselschade of schade als gevolg van overlijden, dan valt die vordering op de aansprakelijke partij en diens verzekeraar zoals hierboven vermeld in beginsel niet in de boedel. Dit tenzij die al verzilverd is in een uitkering. Paradoxaal genoeg valt dat bedrag, dat vaak deel uitmaakt van een schadevergoeding die ook andere componenten, zoals materiële schade, omvat, wèl in de boedel.

Dit deed zich voor in het arrest HR 24 november 2006, NJ 2007, 239. De gelaedeerde van een verkeersongeval had een ongevallenverzekering. Zij had eerst in 1998 een verkeersongeval gehad, en vervolgens – nadat de schuldsanering was uitgesproken – weer één, in oktober 2003. Tijdens de schuldsaneringsregeling had de saniet een vaststellingsovereenkomst met de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij gesloten. De ontvangen letselschade-uitkering zag op de door de saniet geleden materiële schade, immateriële schade en rente. De saniet had een akkoord aangeboden om tot een beëindiging van de WSNP te komen, welk voorstel door de schuldeisers was aanvaard. De rechtbank weigerde echter de homologatie daarvan, omdat de schade-uitkering niet bij het akkoord was betrokken, terwijl die wel in de boedel viel. De uitkering overtrof de schulden, waardoor het akkoord niet kon worden goedgekeurd. Hof en Hoge Raad bekrachtigden dit oordeel. De Hoge Raad zag zelfs geen reden om de immateriële schadevergoeding uit te zonderen van de boedel (zie r.o. 3.6). Art. 6:106 lid 2 B.W. (oud) (thans art. 6:95 lid 2 B.W.) bepaalde, dat een vordering tot immateriële schadevergoeding (als bedoeld in lid 1) hoogstpersoonlijk was, en niet vatbaar voor beslag. Een eenmaal vastgestelde vergoeding die werd uitgekeerd, verliest echter dat karakter en valt in de boedel. De Hoge Raad kon daar niet omheen. De P-G had nog gepleit voor cassatie.

Sinds de invoering van de Wet Affectieschade – waarbij deze bepaling is verhuisd naar art. 6:95 lid 2 B.W. – geldt nog steeds, dat het recht op vergoeding van immateriële schadevergoeding niet vatbaar is voor beslag. Maar als de immateriële schadevergoeding eenmaal is voldaan, is de uitkering net als in beginsel ieder vermogensbestanddeel wel vatbaar voor beslag. Zie Kamerstukken II 2014-2015, 34257, nr. 3, p. 10 en Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2022 (immateriële schadevergoeding in WSNP).

Het Hof overwoog (r.o. 3.5):

“Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om een uitgekeerd bedrag aan immateriële schadevergoeding in de schuldsaneringsboedel te laten vallen. Deze keuze heeft de wetgever bij de invoering van de Wet Affectieschade in 2019 nog eens bevestigd.”

Het feit dat voor de uitkering inzake de kinderopvangtoeslag een uitzondering is gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Dit is slechts een uitzondering op de hoofdregel (r.o. 3.6):

“Verder wijst appellante erop dat als nasleep van de de affaire rond de kinderopvangtoeslag bepaald is dat bepaalde bedragen buiten de schuldsaneringsboedel vallen. In artikel 49g lid 1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) is het recht op een eenmalige tegemoetkoming van € 750,- voor gedupeerden in de kinderopvangtoeslagaffaire geregeld. Deze tegemoetkoming valt niet in de schuldsaneringsboedel (artikel 49g lid 3 Awir).

ook dit vormt geen aanleiding voor een ander oordeel.”

Ook in Rb. Gelderland 5 oktober 2022 (tegemoetkoming slachtoffer geweld jeugdzorg in WSNP) is de rechtbank niet te vermurwen. Het voorstel van de bewindvoerder in een WSNP om de tegemoetkoming voor slachtoffers van geweld in de jeugdzorg gedeeltelijk aan de saniet toe te laten komen wordt afgewezen. De rechtbank overwoog (r.o. 2.7):

“De minister heeft zich blijkens de antwoorden op de kamervragen ervan vergewist dat een slachtoffer van geweld in de jeugdzorg – anders dan de gedupeerden in de kinderopvangtoeslagaffaire – niet vrij over de financiële tegemoetkoming kan beschikken. In de nadere toelichting heeft de minister dit verschil uitgelegd met de verwijzing naar het doel van beide financiële tegemoetkomingen en het causale verband tussen het laakbaar handelen van de overheid en het (directe) ontstaan van de schulden. Nu voor de tegemoetkoming voor slachtoffers van geweld in de jeugdzorg – bewust – geen aparte regeling is getroffen, biedt de wet- en regelgeving naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag om deze tegemoetkoming buiten de boedel te laten vallen.”

De aanspraak uit een schadeverzekering van de verzekerde zelf jegens de verzekeraar valt dus in de boedel, ook bij een ongevallenverzekering. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om een schade die voor of na faillissementsdatum is ontstaan (mits de verzekering nog dekking bood). Voor de WSNP geldt hetzelfde.

Wordt een schadeverzekering door de curator of bewindvoerder gecontinueerd – dus door de boedel, waarbij de boedel de premie betaalt – dan heeft de benadeelde een vordering op de boedel als het risico zich verwezenlijkt. In de gevallen van een directe actie tegen de verzekeraar kan daarnaast bij de verzekeraar geclaimd worden, waarbij het aan de curator is de schade te melden.

Wanneer de benadeelde de gefailleerde zelf is dan valt de schade-uitkering echter in de boedel en krijgt de gefailleerde zelf niets.

Zie over dit onderwerp ook het interessante artikel van mr. M.B. de Boer en mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, (destijds) universitair docenten RUL, in Vermogensrechtelijke analyses 2008/2 (Bju Tijdschriften). Daarin wordt ook dieper ingegaan op de regeling inzake de afkoop van levensverzekeringen of de wijziging van de begunstiging daarvan.

Zij bepleiten een systeem, waarbij meer recht wordt gedaan aan de positie van het wegnemen van de schade van de benadeelde, ook als dit de schuldenaar (gefailleerde of saniet) is. Zij menen dat hierbij moet worden aangehaakt bij de systematiek van art. 22a Fw.. Zo zou het hoogstpersoonlijke karakter van de schadevergoeding gehonoreerd moeten worden, en zou – bij de WSNP – rekening gehouden moeten worden met het tijdselement: de WSNP vraagt een inspanning van 3 jaar, waarna een schone lei volgt. Zo zou ook de compensatie voor verlies van arbeidsinkomen gewogen meegenomen kunnen worden in plaats van volledig toe te vallen aan de schuldeisers.

Beroepsaansprakelijkheidsverzekering en faillissement

Aansprakelijkheidsverzekering DGA

De bestuurder van een vennootschap kan een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Dit wordt ook wel een D&O verzekering genoemd (op basis van de Engelse term ‘Directors & Officers liability insurance’). Deze polis biedt de bestuurder in geval van een aansprakelijkstelling door derden of door de vennootschap dekking (tot maximaal de verzekerde som uiteraard) voor de schade die betaald moet worden als de aansprakelijkstelling doel treft. Ook is in die verzekering een dekking voor de kosten van rechtsbijstand inbegrepen.

In de polisvoorwaarden staat meestal, dat de dekking eindigt zodra er sprake is van een faillissement of surseance. Dit moet ook meteen gemeld worden. Wel biedt zo’n verzekering doorgaans de mogelijkheid van de verzekering van het zgn. ‘uitlooprisico’, waar de verzekeraar binnen een bepaalde termijn om gevraagd moet worden. De bestuurder – of de curator – moet dit wel tijdig bij de verzekeraar aankaarten. Vaak binnen een termijn van 30 of 60 dagen. Onder omstandigheden kan ook de curator verplicht zijn om een dekking voor het uitlooprisico af te sluiten, of daarover met de verzekeraar in overleg te treden. Dit kan in het belang van de boedel zijn. De DGA kan ook zelf besluiten – voor zijn eigen belang – een uitloopdekking te regelen. De uitloopdekking kan ook worden verlengd.

Voor het faillissement of de surseance moet door de DGA ook geïnventariseerd worden, welke claims er zijn of dreigen, en die moeten zo uitgebreid mogelijk gemeld worden. Dit omdat de polis vaak gebaseerd is op ‘claims made’, dat wil zeggen nieuwe meldingen over de verzekerde periode worden na het einde van de dekking niet meer gehonoreerd. Dit behoudens het afsluiten van een dekking voor het uitlooprisico.

De polisvoorwaarden van D&O polissen kennen vaak ook uitsluitingen, zoals uitsluiting van schades die het gevolg zijn van opzet of fraude, bij bevoordeling van de verzekerde, voor zaakschade en personenschade, voor milieuschade en verder de net genoemde ‘claims made’ clausule. Ook wordt soms uitgesloten het niet nakomen van de administratieplicht of van de meldingsplicht bij betalingsonmacht. Het kan sowieso zinvol zijn hierover tijdig – als de dekking nog niet hoeft te worden ingeroepen – met de verzekeraar in onderhandeling te gaan om te kijken of één of meer van die polisvoorwaarden van tafel kunnen en kunnen worden aangepast. Ook bij het aangaan van een uitloopdekking moeten de polisvoorwaarden kritisch onder de loep genomen worden.

In het artikel van A.P. Koburg ‘Het einde van de Nederlandse D&O verzekering bij faillissement van de vennootschap, een “complicatie” voor bestuurder en curator?’ gaat zij in op de problematiek van het uitlooprisico van de D&O polis. Daarbij wijst zij er op dat in Duitsland en Frankrijk andere oplossingen zijn gevonden voor het op grond van de polisvoorwaarden eindigen van de DGA-polis bij faillissement (terwijl dit juist een situatie is waarin die nodig kan blijken). In Frankrijk is uitloopdekking van minimaal vijf jaar verplicht na het einde van de D&O verzekering.

Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen

Voor beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen (BAV of BAVAM) gelden gelijksoortige problemen. Dit kunnen allerlei beroepen betreffen, zoals artsen, advocaten, verzekeringstussenpersonen enzovoort. In de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rb. Midden-Nederland van 12 februari 2014 (curatoren Stichting Ruwaard Van Putten Ziekenhuis/MediRisk) was debat ontstaan tussen de curatoren en MediRisk over de dekking voor medische fouten na faillissementsdatum. Naast de curatoren was ook eiser de partij die het ziekenhuis had overgenomen uit faillissement, Spijkenisse  Medisch  Centrum B.V.. De premie was voor een vol jaar betaald, maar de polis bepaalde, dat door een faillissement de dekking eindigde (zie r.o. 2.6). De polis was een zgn. ‘claims made’ dekking, en omvatte dus geen uitlooprisico-dekking (r.o. 2.5). De polis bood wel een mogelijkheid tot nadere afspraken na einde van de polis niet op initiatief van de verzekerde, waarop deze binnen 30 dagen een beroep moest doen. De stelling van de curatoren dat er een uitloopdekking was afgesproken, werd van de hand gewezen. Wel moest MediRisk hierover de onderhandeling voortzetten (aangaan). Uit Rb. Rotterdam 20 januari 2016 (medisch specialist urologie/Spijkenisse Medisch Centrum c.s.) (r.o. 4.27) blijkt, dat de curatoren de dekking van het uitlooprisico uiteindelijk wel hebben weten te regelen.

Dit laat zien, dat curatoren en bewindvoerders zeer goed moeten opletten wat de status is van de verzekeringen onmiddellijk na de faillietverklaring, en waar nodig maatregelen moeten treffen en tijdig afspraken moeten maken en vastleggen met de verzekeraar.

Arbeidsongeschiktheidsverzekering van de DGA van een gefailleerde vennootschap

Bij de AOV van de DGA van een gefailleerde vennootschap kan zich nog een ander probleem voordoen. De verzekeraar kan zich op het standpunt stellen, dat het wegvallen van het inkomen niet veroorzaakt wordt door de arbeidsongeschiktheid, maar door het faillissement van de vennootschap waar de DGA zijn inkomen aan ontleende. Zie Rb. Rotterdam 25 juni 2014 (curator/Bovemij). In die zaak stelde Bovemij dat niet de arbeidsongeschiktheid van de DGA het faillissement had veroorzaakt, maar de slechte financiële situatie van het bedrijf. Het verzekerd belang was derhalve volgens haar komen weg te vallen door die slechte financiële situatie, leidend tot het faillissement. Het wegvallen van het arbeidsinkomen was dus niet veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-07-2017; laatste bewerking 14-10-2022]

Over Lawyrup

Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.

Wat vond u van dit artikel ?