LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Gevolgen van de faillietverklaring (Afd. 2, Titel 1 Fw.)Lopende overeenkomsten en faillissement (art. 37 – 40 Fw.)

Lopende overeenkomsten en faillissement (art. 37 – 40 Fw.)

Inleiding lopende overeenkomsten in faillissement

Een failliet verklaarde (rechts)persoon is doorgaans meerdere overeenkomsten aangegaan, die ten tijde van de faillietverklaring nog niet zijn voltooid. Dat kan gaan om duurovereenkomsten, of om eenmalige transacties, die nog niet geheel zijn voltooid. Bij voorbeeld een verkoopovereenkomst die wel al gesloten is, maar de koper heeft nog niet betaald of de verkoper heeft nog niet geleverd (of beide).

De vraag, wat er te doen staat met betrekking tot dergelijke overeenkomsten wordt in het algemeen beantwoord door art. 37 Fw.. Daarnaast zijn er specifieke bepalingen voor de huurovereenkomst (art. 39 Fw.) en de arbeidsovereenkomst (art. 40 Fw.). Deze specifieke duurovereenkomsten kennen een wettelijk regime waarin de zwakkere partij wordt beschermd tegen opzegging. Reden waarom ook in de Faillissementswet afwijkende regels voor die specifieke soorten overeenkomst zijn opgenomen. Daarin wordt de curator de mogelijkheid geboden deze duurovereenkomsten op te zeggen in afwijking van de normaal voor die overeenkomsten geldende opzeggingsregelingen.

Algemene regel lopende overeenkomsten (art. 37 Fw.)

De hoofdregel voor lopende of onvoltooide overeenkomsten is, dat de curator gebonden is aan de inhoud van de overeenkomst. De curator heeft – afgezien van de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst – geen extra bevoegdheid de overeenkomst vanwege het faillissement op te zeggen. Alleen wanneer de overeenkomst daar zelf reeds in voorziet bestaat die mogelijkheid. Daarbij moet door de curator wel worden gelet op de gevolgen die de overeenkomst aan zo’n contractueel voorziene opzegging verbindt. Dit wordt door curatoren nogal eens over het hoofd gezien, die overeenkomsten op eigen initiatief met een standaardbrief opzeggen. Dat is in strijd met de wettelijke regeling van art. 37 Fw. (en kan zelfs tot boedelschulden leiden).

De systematiek van art. 37 Fw. wordt wel omschreven als “de bevoegdheid van de curator om te wanpresteren”. Wanneer een contractspartij bij een duurovereenkomst of niet volledig uitgevoerde overeenkomst failliet gaat, dan kan de andere partij de curator verzoeken om binnen een redelijke termijn te laten weten of hij de overeenkomst ondanks het faillissement toch wenst na te komen. De curator zal dit uiteraard slechts doen als dit voordelig is voor de boedel. In dat geval zal hij zekerheid moeten stellen voor de nakoming (art. 37 lid 2 Fw.).

Vorderingen van de failliete aannemer?

Als een curator van een aannemingsbedrijf bij voorbeeld besluit de lopende aannemingsopdrachten na te komen, dan moet hij zich er terdege van vergewissen dat hij geen onverantwoorde risico’s op zich laadt. De wederpartij is bovendien niet verplicht een andere partij dan de failliet zelf (de boedel), die de curator naar voren schuift, te accepteren. Met die derde heeft de opdrachtgever immers niet gecontracteerd. Voor de curator kan bovendien de garantieverplichting een probleem vormen.

Als de curator van de aannemer meedeelt, dat hij niet van plan is na te komen, dan ligt de bal bij de opdrachtgever van het niet voltooide werk. De curator kan niet ontbinden (tenzij de overeenkomst die mogelijkheid biedt). Ontbindt de opdrachtgever, dan ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen. Ontbindt deze niet, dan kan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking betaling vorderen van de onbetaald gebleven verrichte prestaties, maar de opdrachtgever kan zich beroepen op verrekening met evt. schade die is ontstaan doordat de aannemer het werk niet afgemaakt heeft. Lees over deze situatie de interessante conclusie van P-G Hartlief d.d. 26 juni 2020 in de zaak Van Logtestijn q.q./opdrachtgevers.

Vorderingen tegen de failliet wegens wanprestatie (art. 37a Fw.)

Vorderingen tot schadevergoeding of het inroepen van ontbinding wegens wanprestatie met betrekking tot een voor faillissement gesloten overeenkomst kan de wederpartij (slechts) ter verificatie indienen (art. 37a Fw.). De curator die derhalve op het verzoek van art. 37 lid 1 Fw. afwijzend reageert, zal slechts de vordering in de crediteurenlijst hoeven te noteren en behoeft niet na te komen.

De curator die een lopende overeenkomst (eigenlijk) wil opzeggen, maar die bevoegdheid niet heeft, kan de wederpartij wel een brief sturen met de mededeling dat de boedel niet in staat of van plan is de overeenkomst na te komen, met verzoek een eventuele vordering in te dienen ter verificatie.

Uitzondering voor nutsleveringen

In art. 37b Fw. heeft de wetgever in 2004 een bepaling opgenomen, die het de leverancier van nutsvoorzieningen verbiedt de leveringsovereenkomst te beëindigen wegens achterstand in betaling daterend van voor het faillissement. Wel is dit ingeperkt voor zover de levering nodig is voor de eerste levensbehoeften van de gefailleerde, of voor de voortzetting van diens onderneming.

De nutsleverancier zal dus een knip moeten maken per faillissementsdatum. Deze regeling is ingevoerd in het kader van de wetsherziening ter bevordering van de effectiviteit van surseances. Hiermee is het arrest van de HR d.d. 20 maart 1981 (NJ 1981, 640) (Veluwse Nutsbedrijven) achterhaald. In de praktijk vragen nutsleveranciers de curator doorgaans meteen om een depot te voldoen voor de verbruikskosten bij voortzetting van de onderneming van de gefailleerde. De curator zal een afweging moeten maken of het maken van die kosten vanaf faillissementsdatum verantwoord zijn, hetzij voor het afronden van werkzaamheden waarmee inkomsten voor de boedel kunnen worden verkregen, dan wel om de onderneming “going concern” te kunnen verkopen en zo een hogere opbrengst te kunnen realiseren. Voor het voortzetten van de onderneming heeft de curator overigens de toestemming van de rechter-commissaris nodig.

Huurkoop en faillissement

Art. 38a Fw. biedt verder de mogelijkheid huurkoopovereenkomsten te ontbinden.

Opzegging huurovereenkomst door curator

Voor de huurovereenkomst bevat de wet als gezegd wel een bijzondere opzeggingsbevoegdheid van de curator. Art. 39 lid 1 Fw. biedt de curator – maar ook de verhuurder – de mogelijkheid de huurovereenkomst op te zeggen met een termijn van drie maanden. De surseance kent een soortgelijke regeling in art. 238 lid 1 Fw. (zie ook de pagina Verlening en gevolgen van de surseance). Deze opzegging heeft te gelden als een “regelmatige” opzegging en kan dus niet leiden tot schadeplichtigheid op grond van art. 6:74 B.W..

Verhuurder heeft bij opzegging door curator geen recht op schadevergoeding

Deze opzeggingsbevoegdheid van de curator – en de inperking van de schadevergoeding voor de verhuurder tot een opzegtermijn van 3 maanden – is het resultaat van een weloverwogen afweging van de belangen van de verhuurder versus de belangen van de boedel. Verhuurders hebben pogingen gedaan die vergoeding op te rekken, maar dit vindt geen genade bij de Hoge Raad, juist omdat de wetgever hierin een uitdrukkelijke en expliciete keuze gemaakt heeft.

Krachtens de wet geldt daarop alleen een uitzondering, als de huur vooruitbetaald is. De tweede volzin van lid 1 bepaalt: ” Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.”

Ook al is er een bankgarantie afgegeven voor een hoger bedrag, mag de verhuurder die slechts uitwinnen tot het bedrag van de huurachterstand incl. een opzegtermijn van 3 maanden. De meerdere schade wordt niet vergoed en kan niet onder de bankgarantie worden uitgewonnen. De bankgarantie is abstract, dus de bank mag de onderliggende verhouding niet toetsen, en zal moeten uitkeren als de verhuurder vordert. Daarmee handelt de verhuurder echter onrechtmatig, wanneer er meer wordt gevorderd dan het bedrag waar de verhuurder volgens de wet aanspraak op kan maken. De wettelijke regeling van opzegging van de huur door de curator bij faillissement doorbreekt dus het regime van de huurovereenkomst buiten faillissement.

Doordat tegenover de bankgarantie doorgaans een contra-garantie staat, zal de bank van de gefailleerde het bedrag dat is uitgekeerd debiteren op de bankrekening van de gefailleerde. Daar heeft de boedel last van, als de bank ook zekerheden heeft bedongen. De bank zal dan immers een hogere opbrengst uit van de verpande en verhypothekeerde zaken opeisen, in verband met de uitgewonnen bankgarantie. Daardoor blijft er minder over voor de andere crediteuren. De verhuurder verleent zichzelf daarmee een voorrangspositie op andere crediteuren, waartoe zij niet gerechtigd is. De curator zal het teveel onder de bankgarantie getrokken bedrag dan bij de verhuurder terugvorderen. De curator kan niet bij de bank aankloppen, want die was vanwege de abstractie van de bankgarantie verplicht uit te keren.

In het arrest HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) heeft de Hoge Raad de poging van Uni-Invest om een hogere vergoeding te bedingen dan ook van de hand gewezen.

Lees meer over HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest)

De Hoge Raad zet eerst het systeem van de wet inzake beëindiging van lopende wederkerige overeenkomsten na faillietverklaring van een contractspartij:

“3.5.1 … Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.”

Om vervolgens in te gaan op de achterliggende afweging van belangen die in de wet besloten ligt:

“3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.”

De verhuurder heeft – ondanks dat het gebruikelijk is huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte voor vaste perioden van 5 jaar of meer aan te gaan – geen aanspraak op een vergoeding voor de leegstand boven de opzeggingstermijn van 3 maanden. Daar staat tegenover, dat die vordering wel een (concurrente) boedelschuld is. Dat garandeert niet altijd betaling, want de boedelschuld heeft – binnen de boedelvorderingen – geen preferentie, terwijl de overgenomen loonvorderingen wel (laag) preferent zijn. Die gaan dus – met de hoog preferente vordering van de curator voor de faillissementskosten – boven de concurrente boedelschuld aan de verhuurder. Bij ontoereikende liquiditeiten in de boedel om alle boedelschulden te betalen (een zgn. “negatieve boedel”) vindt binnen de boedel ook uitdeling plaats met inachtneming van de rangorde van de vorderingen (zie ook de pagina Verhaalsrecht).

Verhuurder heeft bij ontbinding op grond van een contractueel beding wel recht op schadevergoeding

De Hoge Raad heeft in HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) in r.o. 3.5.3 overwogen, dat daarmee niet wordt afgeweken van het arrest HR 13 mei 2005 (Tiethoff q.q./Amstel Lease). Op grond van dat arrest is het wel toegestaan om in de huurovereenkomst te bedingen, dat de huurovereenkomst in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, en in dat geval een schadevergoeding verschuldigd is. Ontbinding wegens surseance of faillissement van de huurder daaronder begrepen. De Hoge Raad overweegt, dat dit niet in strijd is met het wettelijk systeem, omdat in dat geval de beëindiging van de huur niet het gevolg is van opzegging op grond van Art. 39 lid 1 Fw. of art. 238 lid 1 Fw., maar op grond van een beding in de overeenkomst. Ook wanneer de ontbinding plaatsvindt op grond van een andere wettelijke bepaling (bvb. wegens tekortkoming) is het beding dat aanspraak geeft op schadevergoeding geldig.

Ontbindt de verhuurder de huurovereenkomst dus op grond van zo’n beding, dan kan die wel de bedongen schadevergoeding opeisen en onder de bankgarantie uitwinnen. Zegt de curator echter op, dan kan dat niet. Het is voor de curator dus zaak – als een dergelijk beding in de overeenkomst staat – de overeenkomst snel op te zeggen. Terwijl de verhuurder er verstandig aan doet gebruik te maken van het beding en te ontbinden.

Dat geeft wel een scheve verhouding tussen de situatie waarin een dergelijk beding is overeengekomen, en de verhuurder op grond daarvan ontbindt, tegenover de situatie dat de sursiet (of in faillissement de curator) opzegt. Als de wetgever dit onwenselijk acht, dan is het aan haar de wet daarop aan te passen om beide situaties gelijk te trekken.

Ontruiming van het gehuurde na opzegging door de curator

Wanneer de curator de huur niet opzegt, en – nadat de verhuurder heeft opgezegd – het gehuurde niet ontruimt, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de curator voor de schade die de verhuurder daardoor lijdt, als de boedel de huur (die na datum faillissement boedelschuld is) niet kan betalen. Vgl. Rb. Middelburg 31 juli 2002 (Jacob Boer B.V.), waarin de curator zelfs persoonlijk aansprakelijk werd gehouden.

Opzegging arbeidsovereenkomsten door de curator

Art. 40 Fw. geeft de curator de mogelijkheid de arbeidsovereenkomsten met het personeel van failliet op te zeggen met een termijn van maximaal 6 weken. De werknemers kunnen ook opzeggen, maar dat zal minder vaak voorkomen. De werknemers kunnen op grond van art. 66 W.W. hun loonvordering indienen bij het UWV, die deze uitkeert en de vordering vervolgens ter verificatie bij de curator indient (loongarantieregeling).

In het arrest HR 17 november 2017 (UWV/Aukema q.q.) stelde de Kantonrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, of het arrest LISV/Wilderink q.q. onverkort gold of het arrest Koot/Tideman q.q. (over boedelschulden) hier een ander licht op wierp. De Hoge Raad antwoordde dat LISV/Wilderink q.q. nog onverkort geldt. De betreffende aanspraken zijn aanspraken van de 1e categorie boedelschulden, namelijk uit de wet.

De ontslagbescherming geldt niet in faillissement (art. 7:666 B.W.). De ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt echter wel onverkort na een doorstart. De doorstarter zal dus goed moeten opletten, wanneer hij contracten voor onbepaalde tijd wil vermijden. Zie de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming.

Toestemming rechter-commissaris

De curator heeft voor al deze rechtshandelingen toestemming van de R-C nodig. Ontbreken daarvan tast echter niet de handeling aan.

Rechtspraak

Arbeidsovereenkomst en faillissement

HR 17 november 2017 (UWV/Aukema q.q.) – de opgebouwde vakantierechten (vakantiegeld en niet opgenomen dagen, ook de dagen opgebouwd voor faillissement) worden door opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator opeisbaar. Ingevolge het arrest HR 3 december 1999 (LISV/Wilderink q.q.) (NJ 200, 53) zijn deze vorderingen boedelschuld. Het arrest Koot/Tideman q.q. heeft daar geen verandering in gebracht. De curator mag het personeel niet dwingen de niet opgenomen dagen alsnog op te nemen om uitkering te vermijden.

HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel) – de ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt ook wanneer de werkgever failliet gaat en de curator het personeel ontslaat, waarna een opvolgend werkgever die met de curator een overeenkomst heeft gesloten voor doorstart de onderneming de werknemer weer in dienst neemt. Art. 7:666 B.W. vormt dus geen uitzondering op de ketenregeling.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-07-2017; laatste bewerking 23-07-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.