Zowel de Europese als de Nederlandse wetgever is sinds een aantal jaren bezig wettelijke regelingen in het leven te roepen waarmee gestreefd wordt naar continuïteit van ondernemingen in zwaar weer. De Nederlandse wetgever heeft in dat kader diverse wetten gelanceerd, in de rechtsliteratuur bekend onder afkortingen als WCO I, WCO II en WCO III. Verder wordt er ook gesproken over de WOO (wet overgang van onderneming). De recente faillissementen van ziekenhuizen en andere ondernemingen met een maatschappelijke functie hebben geleid tot nieuwe voorstellen voor ondernemingen die op de EHBO belanden.

Het overkoepelende project van de Nederlandse wetgever wordt aangeduid als het wetgevingsprogramma “Herijking faillissementsrecht” (zie de brief over wetsvoorstel 33.695 d.d. 9 juli 2013 van Minister Opstelten en de voortgangsbrief wetsvoorstel 33.695 d.d. 27 februari 2017 van Minister Blok).

De WCO I t/m III maken daar deel van uit. Overigens is ook de Belgische wetgever met gelijknamige wetgeving (met de afkorting WCO) bezig.

Richtlijn (EU) 2019/1023 inzake herstructurering en insolventie

Op 20 juni 2019 is de Europese Richtlijn (EU) 2019/1023 vastgesteld, die blijkens de wat wijdlopige titel gaat over preventieve herstructureringsstelsels, kwijtschelding van schuld, en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en beroepsverboden.

De Lidstaten moeten de bepalingen van de Richtlijn implementeren in hun nationale wetgeving, voor zover die niet reeds voldoet aan de in de richtlijn gestelde normen. Dat moest in beginsel uiterlijk op 17 juli 2022 zijn gebeurd, maar het was mogelijk één jaar uitstel te krijgen (daar heeft Nederland gebruik van gemaakt). Voor sommige regelingen die de Richtlijn voorschrijft had Nederland al een wettelijke regeling (zoals de WSNP en sinds kort ook de WHOA).

Op 23 november 2022 is de Implementatiewet herstructurering en insolventie (Stb. 2022, 491) vastgesteld (zie voor de inwerkintreding Stb. 2022, 492). De wet treedt in werking per 1 januari 2023.

Zie ook het kamerdossier van de Tweede Kamer (wetsvoorstel 36.040, en met name de MvT van 9 maart 2022) en het dossier van de Eerste Kamer.

Welke wijzigingen brengt deze wet met zich mee? Voor een overzicht (met een verwijzing naar de mark-up van de wet door Ruud Brunninkhuis van Buren advocaten) zie de website van Legal Houdini.

WCO I – Wet Continuïteit Ondernemingen I

De Nederlandse wetgever wilde een wettelijke regeling in het leven roepen om een ‘doorstart’ van een onderneming vanuit faillissement te faciliteren. Het was de bedoeling een wettelijke basis te bieden voor de bij sommige rechtbanken in de praktijk ontwikkelde ‘prepack’, waarbij een stille bewindvoerder voorafgaand aan een dreigend faillissement de doorstart voorbereidde. Vervolgens werd het faillissement uitgesproken en kon het voorbereide plan worden uitgevoerd. Dit was vervat in het wetsvoorstel (nr. 34.218) voor de Wet Continuïteit ondernemingen (WCO I).

Prepack en stille bewindvoerder

De prepack biedt als gezegd een schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken een beoogd curator (of ‘stille curator’) aan te wijzen. Deze kan dan in de luwte voor het faillissement de afwikkeling van het beoogde faillissement voorbereiden. De gedachte hierachter is dat een dergelijke gecontroleerde afwikkeling van het faillissement de schade voor betrokkenen (zoals schuldeisers, werknemers, leveranciers) beperkt. Onderdeel van de herstructurering via een prepack is doorgaans tevens de voortzetting van het bedrijf via een doorstart.
Het Smallsteps-arrest d.d. 22 juni 2017 van Europese Hof van Justitie (HvJ EU) gooide echter roet in het eten. Volgens het HvJ EU geldt de uitzondering van art. 7:666 aanhef en sub a B.W. bij de overgang van onderneming in faillissement alleen dan, wanneer de procedure gericht is op liquidatie van de onderneming. Zie meer over dit arrest het blog ‘Wat is er gebeurd met de stille bewindvoerder?‘.

Als gevolg daarvan werd de behandeling van WCO I in de Eerste Kamer opgeschort. De Eerste Kamer wilde dit alleen verder bespreken samen met een wetsvoorstel ter bescherming van de rechten van werknemers bij doorstart vanuit een faillissement (zie website Eerste Kamer dossier 34.218). De wetgever heeft daarop een nieuw wetsvoorstel in elkaar getimmerd: de Wet Overgang Onderneming in faillissement (WOVO of WOFOV). In dit wetsvoorstel wilde men – in navolging van het Smallsteps-arrest – de bescherming van werknemers ook in faillissement te laten gelden. Zie ook het advies d.d. 30 december 2019 van de adviescommissie insolventierecht over het voorontwerp van deze wet.

Dit wetsvoorstel is echter nog niet ingediend bij de Tweede Kamer, en lijkt te zijn ingehaald door het arrest van het HvJ EU inzake Heiploeg. Zie ook het blog ‘Heiploeg: HvJ EU spreekt zich uit over de prepack’.

Novelle WCO I

In verband met de vertraging opgelopen met het wetsvoorstel WCO I heeft de regering besloten om een aangepast wetsvoorstel op te stellen, waarbij de regeling wordt beperkt tot ondernemingen van maatschappelijk belang. Zogezegd een kleinere stap dan het eerste wetsvoorstel.

Deze Novelle is mede ingegeven door het faillissement van een aantal ziekenhuizen: het Slotervaartziekenhuis en het IJsselmeerziekenhuis. De Onderzoeksraad voor de Veiligheid had in een rapport over deze faillissementen vastgesteld, dat de patiëntveiligheid door dergelijke faillissementen in gevaar kwam. De stille curator zou bij een prepack voorafgaand aan het faillissement maatregelen kunnen nemen om de continuïteit van de zorg te waarborgen en de maatschappelijke schade te beperken. Dit mede binnen de kaders van de specifieke regelgeving zoals die geldt voor ziekenhuizen.

De bedoeling van de Novelle is dan ook om de WCO I in te perken tot bedrijven die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen gediend zijn en waarbij het vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk is dat er een gecontroleerde afwikkeling plaatsvindt, waarbij de dienstverlening mogelijk (deels) gecontinueerd kan worden. Dit kan gelden voor ziekenhuizen, maar ook voor bij voorbeeld onderwijsinstellingen of energieleveranciers (inmiddels actueel geworden) of andere bedrijven met een maatschappelijke functie.

Op termijn kan WCO I ook tot andere ondernemingen worden uitgebreid, maar dat traject heeft een langere adem nodig. Over dit beperktere wetsvoorstel heeft de Adviescommissie Insolventierecht eveneens een advies uitgebracht. Zie het advies d.d. 26 april 2022 over het voorontwerp van de Novelle WCO I.

WCO II – de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

De WHOA is wel ingevoerd (per 1 januari 2021) en vindt inmiddels ook toepassing in de praktijk. Met gebruikmaking van de WHOA kunnen bedrijven in financiële nood een herstructurering doorvoeren door middel van een dwangakkoord. In principe kan dit buitengerechtelijk (vandaar de term ‘onderhands’), maar in het totstandkomingsproces van dit akkoord kan de rechtbank op diverse aspecten ingrijpen.

Een WHOA procedure is – wanneer hierbij de rechter ingeschakeld moet worden en er een herstructureringsdeskundige mee gaat kijken – tamelijk begrotelijk. Vergelijkbaar met een enquêteprocedure kan dit in de orde van grootte van 50 duizend Euro liggen. De WHOA is daarom met name voor grotere ondernemingen weggelegd. Zie ook de hoofdpagina WHOA en de uitwerking in de subpagina’s daarbij.

WCO III – inperking rechten dwangcrediteuren

De derde loot aan de stam van de Wet Continuïteit Ondernemingen heeft tot doel de effectiviteit van de afwikkeling van faillissementen te bevorderen door regels te stellen aan de uitoefening van rechten van bepaalde (dwang)crediteuren (WCO III). Zo wordt onder meer gekeken naar een doorleveringsverplichting. Zie ook de Masterscriptie ‘Inperking van dwangcrediteuren onder WCO III’ van M.L. van Dokkum (Universiteit Tilburg, mei 2014).

Deze regeling is nog onderwerp van debat. Met de invoering van art. 37b Fw. (faillissement), art. 237b Fw. (surseance) en art. 304 Fw. (WSNP) geldt er sinds 1 januari 2005 echter al een doorleveringsverplichting voor nutsleveranciers (zie Stb. 2004, 615).

Wetgevingstraject Continuïteit van ondernemingen: een lange mars

Het wetgevingstraject ter bevordering van de continuïteit van ondernemingen bij financiële tegenslagen kent dus een lange weg. Diverse wetsvoorstellen en wetten maken onderdeel uit van het grotere kader van het project Herijking Faillissementswet.

De meest recente wijziging is de implementatiewet waarmee Richtlijn (EU) 2019/1023 is geïmplementeerd (i.w.tr. 1 januari 2023).

Europese Commissie zit niet stil: nieuw richtlijnvoorstel insolventierecht

Ondertussen zit de Europese Commissie niet stil: de commissie heeft blijkens een persbericht op 7 december 2022 alweer een nieuw richtlijnvoorstel uitgebracht ter harmonisatie van het insolventierecht. Dit moet de volgende onderwerpen gaan beslaan.

– de faillissementspauliana;
– het traceren van activa behorend tot de boedel;
– pre-pack procedures;
– de verplichting van bestuurders om faillissement aan te vragen;
– een vereenvoudigde insolventieprocedure voor micro-bedrijven;
– de schuldeiserscommissie, en
– het beschikbaar stellen van kerninformatie over het nationale Insolventierecht door de lidstaten.

Faillissementsrecht volop in beweging

Je kunt dus wel zeggen dat het faillissementsrecht (of zoals het tegenwoordig heet: ‘het insolventierecht’) volop in beweging is. De wetgever ligt met de implementatiewet redelijk op schema. Het wetgevingstraject is echter nog niet ten einde!

MdV, 22-12-2022