Inleiding afkoelingsperiode WHOA

De WHOA voorziet ook in de mogelijkheid om een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 lid 1 Fw.). Een verzoek daartoe kan aan de rechtbank worden gedaan, als:

– de schuldenaar de startverklaring van art. 370 lid 3 Fw. heeft gedeponeerd en
– een buitengerechtelijk akkoord heeft aangeboden, of
– toezegt dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden.

En verder kan een afkoelingsperiode verzocht worden als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen. Het verzoek kan zowel door de deskundige als de schuldenaar gedaan worden. Dit verzoek moet worden ingediend door middel van een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.).

De afkoelingsperiode wordt gelast voor maximaal vier maanden (art. 376 lid 2 Fw.). De rechtbank kan in het kader van de afkoeling:

a. elke bevoegdheid van derden tot (i) verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of (ii) tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden opschorten behoudens na machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid;

b. op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, beslagen opheffen, en

c. de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring schorsen.

De afkoelingsmaatregelen genoemd onder (a) zijn vergelijkbaar met de afkoelingsmaatregelen tijdens faillissement (art. 63a t/m 63c Fw.). Zie ook de pagina Afkoelingsperiode faillissement. Verschil is dat in faillissement het verhaal op de boedel wordt verhinderd door het faillissementsbeslag. Opeising van zaken door derden moet echter ook in faillissement worden tegengegaan met een afkoelingsmaatregel. Zoals het terughalen van geleased materieel of de verkoop van verpande zaken.

Bij het WHOA-akkoord ligt een zwaarder accent op de bekendheid van de betrokkenen tegen wie de afkoeling moet werken met de voorbereiding van het akkoord. Een faillissement heeft doorgaans meer bekendheid. Op een WHOA-akkoord is men nu nog minder bedacht.

Het opheffen van beslagen is ook een maatregel, die bij faillissement niet afzonderlijk genomen hoeft te worden, die vloeit al voort uit art. 33 Fw..

Hetzelfde geldt voor verzoeken strekkend tot surseance of faillietverklaring: de regeling van faillissement kent al voorzieningen om verzoeken af te wenden, bvb. met een surseanceverzoek. De bepaling geldt ook voor de eigen aangifte van faillissement door de schuldenaar, die is doorkruist door een herstructureringsverzoek van een schuldeiser of aandeelhouder. Wordt het WHOA-akkoord gehomologeerd, dan vervallen deze aanvragen (art. 376 lid 13 Fw.).

Uitspraak afkoeling

Een eerste uitspraak voor een afkoelingsperiode in een WHOA-procedure – met doorhaling beslag – is gewezen door Rb. Den Haag 15 januari 2021 in een besloten procedure. Ook rechtbank Amsterdam heeft op die dag een beslissing genomen inzake afkoeling in een besloten WHOA-procedure. Die WHOA-procedure richt zich op liquidatie van de onderneming, maar dat staat volgens Rb. Amsterdam 15 januari 2021 (afkoelingsperiode onderneming verslaafdenzorg) niet in de weg aan toewijzing van het afkoelingsverzoek.

Lees de overweging van Rb. Amsterdam 15 januari 2021

De rechtbank overweegt:

“Gelet op de hiervoor geschetste bedoeling van de WHOA in algemene zin en het doel van de afkoelingsperiode daarbij in het bijzonder, kan niet worden aangenomen dat de wetgever met artikel 376 lid 4 sub a Fw heeft bedoeld dat de afkoelingsperiode alleen mogelijk is indien de WHOA wordt ingezet voor een akkoord waarbij de onderneming na herstructurering wordt voortgezet.”

Vereisten voor toewijzing afkoelingsverzoek

Het lijkt erop dat de wetgever in art. 376 lid 3 Fw. een foutje gemaakt heeft. Daar wordt verwezen naar art. 371 lid 2 Fw., 1e, 2e en 5e zin. Ik kan met de beste wil van de wereld maar 4 zinnen onderscheiden. Bedoeld is kennelijk, dat wanneer de rechtbank nog niet eerder een beslissing genomen heeft in de WHOA-procedure, dan net als bij het verzoek tot aanwijzen van een herstructureringsdeskundige (waarover art. 372 lid 2 Fw. gaat) de schuldenaar moet aangeven waarom de rechtbank rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is. En ook of gekozen wordt voor een openbaar akkoord of niet. Hier geldt verder kennelijk dat voor het afkoelingsverzoek geen toestemming van de aandeelhouders vereist is (dat is de 4e zin van art. 371 lid 2 Fw.).

Uit de aard der zaak speelt dit alleen als het verzoek door de schuldenaar wordt gedaan en er nog geen herstructureringsdeskundige is aangewezen. Is die er wel, dan heeft de rechtbank wel reeds een beslissing genomen. Deze bepaling is dus niet aan de orde wanneer het verzoek door de herstructureringsdeskundige wordt gedaan (lid 1 geeft de herstructureringsdeskundige ook de bevoegdheid een afkoelingsperiode te verzoeken).

In de hierna ook (wat betreft het pandrecht) vermelde uitspraak Rb. Gelderland 21 januari 2021 (bouwbedrijf utiliteitsbouw) stelt de rechtbank bijzondere voorwaarden aan de toewijzing: de rechtbank vindt dat de plannen van de schuldenaar nog (te) weinig concreet zijn. Er worden dan ook concrete voorwaarden en vragen gesteld, met een deadline, waarbinnen de schuldenaar handen en voeten moet geven aan de eisen om informatie te verstrekken zoals vermeld in art. 375 Fw..

Lees de overwegingen van Rb. Gelderland 21 januari 2021 (bouwbedrijf utiliteitsbouw)

De rechtbank overweegt (r.o. 4.8 en 4.9):

“De rechtbank zal daarom bepalen dat verzoekster de rechtbank uiterlijk 21 februari 2021 moet informeren over de voortgang van de (voorbereidingen van) de akkoordprocedure. Dit dient te gebeuren door middel van een schriftelijk verslag waaruit ten minste moet blijken welke acties verzoekster heeft ondernomen om tot een akkoord te komen, in hoeverre is voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan het indienen van een akkoord (onder meer artikel 374 en 375 Fw) en wanneer een akkoord aan de schuldeisers zal worden voorgelegd. Daarnaast wenst de rechtbank bij dit volgende informatiemoment een concreter plan met zicht op financiering van het akkoord te zien en een lijst van in het akkoord betrokken schuldeisers met vermelding van de vorderingen van die schuldeisers.

4.9 Verder wenst de rechtbank in voornoemd schriftelijk verslag nader geïnformeerd te worden over de volgende punten, die uit de na de zitting van 14 januari 2021 overlegde jaarrekening over het jaar 2019 naar voren zijn gekomen:

– Het eigen vermogen van verzoekster was in 2019 nog € 134.000. Wat zegt dat over de reorganisatiewaarde van verzoekster?

– De liquidatie waarde van verzoekster lijkt vooral lager doordat er kennelijk in het pand is geïnvesteerd. Niet duidelijk is echter van wie het betreffende pand is. Wie is eigenaar van het door verzoekster gebruikte bedrijfspand en onder welke voorwaarden wordt dat door verzoekster gebruikt?

– Er is sprake van een fiscale eenheid en mogelijk is – in tegenstelling tot wat verzoekster heeft verklaard – toch sprake van een fiscale schuld.”

Toewijzing afkoelingsperiode

Het verzoek wordt – na summierlijk onderzoek – toegewezen (art. 376 lid 4 Fw.):

a. indien nodig om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord voort te zetten; en

b. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee gediend zijn. Ook moeten degenen, tegen wie de afkoeling werkt, niet wezenlijk in hun belangen geschaad worden.

In Rb. Gelderland 4 maart 2021 (drukkerij verpakkingen) wijst de rechtbank het afkoelingsverzoek toe met een afkoelingstermijn van vier maanden. De rechtbank gaat daarbij in op de vraag, of er is voldaan aan de hiervoor onder sub a) en sub b) vermelde voorwaarden. Daarbij stelt de rechtbank voorop:

“Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dient verband te houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. Het gaat hier om een toestand waar de schuldenaar nog niet is opgehouden te betalen, maar waarbij hij voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, áls zijn schulden niet worden geherstructureerd (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33).”

Lees de overwegingen van Rb. Gelderland 4 maart 2021 (drukkerij verpakkingen)

Het bedrijf houdt zich bezig met het leveren van drukwerk en is gespecialiseerd in het bedrukken van verpakkingen. Er zijn 16 werknemers in dienst. Het plan is om door uitgifte van nieuwe aandelen extra kapitaal aan te trekken.

De financiële situatie is als volgt:

– het bedrijf heeft te maken met te zware financieringslasten, waaronder leningen van (oud-)aandeelhouders.
– de huisvestingskosten zijn momenteel te hoog voor een rendabele bedrijfsvoering
– de verhuurder van de huidige locatie is tevens financier van de onderneming.
– de huur van een machine drukt te zwaar op de winstgevendheid van de onderneming.

In 2020 werd daarnaast als gevolg van de coronapandemie minder omzet gerealiseerd dan in 2019. Een crediteur heeft een lening van EUR 100.000 opgeëist. De verhuurder heeft een ontruimingsvonnis gehaald en eist aflossing van een achtergestelde lening van EUR 150.000 en wil een nieuw huurcontract opleggen (kennelijk tegen te hoge lasten).

Er is een startverklaring gedeponeerd voor een besloten procedure, en de schuldenaar kondigt aan binnen twee maanden een akkoord aan te bieden.

De rechtbank overweegt vervolgens ten aanzien van het vereiste sub a) (r.o. 3.5):

“Uit de door verzoekster overgelegde liquiditeitsbegrotingen blijkt dat zij – zonder herstructurering – vanaf juli 2021 niet meer in staat zal zijn aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Op dit moment en gedurende de gevraagde afkoelingsperiode van vier maanden kunnen de lopende verplichtingen worden voldaan en is sprake van een positieve cashflow. Verzoekster heeft daarbij aannemelijk gemaakt dat zij in staat is de aan herstructurering verbonden kosten extern te financieren. Op basis hiervan is voldoende aannemelijk dat verzoekster verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde toestand.”

en voorts (r.o. 3.7):

“Voor voortzetting van de activiteiten van verzoekster is noodzakelijk dat zij in de huidige bedrijfsruimte kan blijven en gebruik kan blijven maken van de geleasede printers. Dat voldaan is aan het eerste vereiste is daarmee genoegzaam aangetoond.”

Ten aanzien van het tweede vereiste – de belangen van de schuldeisers – (sub b) maakt de rechtbank een vergelijking met de denkbeeldige situatie van liquidatie in faillissement. Daarbij wijst zij erop dat niet uitsluitend gekeken moet worden naar de liquidatiewaarde (r.o. 3.9):

“Zonder het voorgenomen crediteurenakkoord is volgens verzoekster te voorzien dat een faillissement zal volgen. Dit leidt tot kapitaalvernietiging, omdat de onderneming van verzoekster dan uit elkaar valt. De goodwill van de onderneming van verzoekster gaat dan verloren. De curator zal slechts – in samenspraak met de pandhouder – de vermogensbestanddelen van verzoekster kunnen liquideren. De liquidatieopbrengst zal echter aanzienlijk lager liggen dan de onderhandse waarde. Bovendien zullen dan 16 werknemers hun baan verliezen. Als gevolg van het ontslag van deze werknemers en het bepaalde in art. 40 Fw zullen – naast het veelal aanzienlijke salaris van de curator – de boedelvorderingen substantieel zijn. Vanwege deze boedelvorderingen is voorzienbaar dat in het faillissement van verzoekster niet tot uitkering aan de faillissementscrediteuren wordt toegekomen. De crediteuren van verzoekster zijn dan ook gebaat bij een sanering van schuldenlast via een onderhands akkoord boven de weg van een faillissement. Aldus verzoekster.”

En beslist vervolgens (r.o. 3.10):

“Met verzoekster is de rechtbank van oordeel dat bij niet ingrijpen, een faillissement het meest realistische scenario is. Dit betekent dat het voor de hand ligt de uitkomst van een akkoord te vergelijken met een faillissementsscenario.

Een vereffening van het vermogen van verzoekster in faillissement, betekent echter niet zonder meer dat slechts de liquidatiewaarde van de losse activa te gelde kan worden gemaakt. Wellicht kan vanuit faillissement een doorstart worden gemaakt, waarbij mogelijk goodwill wordt gerealiseerd en werkgelegenheid wordt behouden. Het voordeel voor de gezamenlijke schuldeisers bij een herstructurering boven een faillissement is daarom in de eerste plaats gelegen in de nieuwe investering en de operationele herstructurering die verzoekster voor ogen heeft, welke niet zullen plaatsvinden bij het alternatief van het faillissement.

Daarbij komt dat volgens de bestuurder van verzoekster bij faillissement een aantal klanten zal vertrekken, wat betekent dat in ieder geval in zoverre de goodwill alsdan niet kan worden gerealiseerd. De rechtbank acht verder de door verzoekster overgelegde realistische prognose van haar omzet over 2021 relevant. Zonder herstructurering zal verzoekster dit jaar een verlies maken van ruim € 160.000 en is er sprake van een negatieve cashflow, terwijl zij met de beoogde herstructurering een winst van ongeveer € 21.000 kan realiseren en de liquiditeit op orde kan brengen.”

Voordat de rechtbank het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode honoreert, dienen alle betrokkenen – incl. de schuldenaar, de evt. herstructureringsdeskundige en/of de observator, de derden, schuldeisers en aandeelhouders – in de gelegenheid gesteld te worden “een zienswijze” te geven (art. 376 lid 11 Fw.). Er staat niet “gehoord te worden”, dus kennelijk hoeft dit niet in een (hoor)zitting te gebeuren.

Heeft de rechtbank nog niet eerder in de zaak beslist, dan bepaalt zij of er sprake is van een hoofdprocedure dan wel een territoriale procedure betreft in de zin van het Europees Insolventieverordening (art. 376 lid 12 Fw. jo. art. 371 lid 14 Fw.).

Verlenging afkoelingstermijn

De afkoelingstermijn kan op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige worden verlengd. In totaal mag de termijn niet langer dan 8 maanden belopen, dus de maximale verlengingstermijn is 4 maanden (art. 376 lid 5 Fw.). Het verzoek moet wel worden gedaan vóórdat de 1e termijn is verstreken. Voor een verlenging is wel nadere motivering nodig.

Is het verzoek tot homologatie ingediend, dan is dat volgens de wet in ieder geval een goede motivering.

Afwijzingsgronden voor verlenging zijn (art. 376 lid 6 Fw.):

a. bij een besloten akkoordprocedure;
b. wanneer de COMI van de schuldenaar in < 3 maanden voor de 1e beslissing van de rechter naar Nederland is verplaatst vanuit een andere Lidstaat.

Geen opeising pandrecht vorderingen tijdens afkoeling

Tijdens de afkoelingsperiode moeten stil verpande vorderingen in de cash flow van de schuldenaar blijven stromen. De pandhouder mag het stille pandrecht (gevestigd conform art. 3:239 lid 1 B.W.) niet openbaar maken, niet innen en niet verrekenen (art. 376 lid 7 Fw.). Voorwaarde is, dat de schuldenaar toereikende vervangende zekerheid stelt.

In Rb. Gelderland 21 januari 2021 (bouwbedrijf utiliteitsbouw) heeft de rechtbank – opnieuw in een besloten WHOA-procedure – de uitoefening van de rechten van de pandhouder uitgesloten (r.o. 4.7). Deze rechten zijn in dit geval dus niet opgeschort in deze afkoelingsbeslissing. Met het vragen van dit afkoelingsbevel beoogde de schuldenaar ook een evt. faillissementsaanvraag – waardoor de sanering doorkruist zou worden – af te weren.

Voorwaarden aan afkoelingsperiode en positie Ontvanger

De wetgever heeft in art. 376 lid 8 Fw. leentjebuur gespeeld bij de regeling voor afkoeling in surseance. De afkoelingsperiode geldt ook voor de Ontvanger: art. 241c Fw. inzake de afkoelingsperiode bij surseance is van overeenkomstige toepassing verklaard.

De rechtbank kan overeenkomstig art. 241a lid 2 Fw. net als bij de surseance voorwaarden stellen aan het afkoelingsbevel, of dit beperken tot bepaalde derden.

Een door een derde gestelde termijn wordt ook opgeschort door de afkoelingsperiode (art. 241a lid 3 Fw.). Vreemd genoeg spreekt deze laatste bepaling van een “aan de curator gestelde” termijn. Daar hoort te staan bewindvoerder want tijdens surseance is er (nog) geen curator. De termijn zal bij de WHOA gesteld zijn aan de schuldenaar.

De afkoelingsperiode kan krachtens het van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 241c Fw. geen effect op goederen die zijn verpand uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Dit artikel verwijst naar “de goederen bedoeld in art. 241a lid 1 Fw.“, welk artikellid niet van overeenkomstige toepassing verklaard is. Kennelijk moeten we hier lezen “de goederen bedoeld in art. 376 lid 2, sub a Fw.“.

Rechtsmiddelen derden bij afkoelingsperiode; aanstellen observator

Een interessante mogelijkheid biedt art. 376 lid 9 Fw.. Bij het afkondigen van een afkoelingsperiode kan de rechtbank besluiten een observator als bedoeld in art. 380 Fw. aan te stellen, als zij dit nodig acht ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en/of aandeelhouders. In de tweede gepubliceerde afkoelingsbeslissing, Rb. Amsterdam 15 januari 2021 (afkoelingsperiode onderneming verslaafdenzorg), heeft de rechtbank dit meteen al nodig geacht vanwege het geschil binnen het bestuur.

Verder kunnen de door de afkoeling getroffen derden, beslagleggers of de schuldeiser die een faillissementsverzoek heeft ingediend de rechtbank verzoeken om voorzieningen te treffen zoals voorzien in art. 379 lid 1 Fw. ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en/of aandeelhouders. Ook dit verzoek moet worden ingediend door middel van een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.).

Opheffing afkoelingsperiode

Als niet meer aan de voorwaarden van de afkoelingsperiode wordt voldaan, dan heft de rechtbank deze op (art. 376 lid 10 Fw.).

Dus wanneer (i) het akkoord niet langer wordt voorbereid of niet wordt ingediend, of (ii) als de afkoelingsperiode niet langer noodzakelijk is voor het voortzetten van de onderneming van de schuldenaar, of (iii) die niet meer in het belang is van de schuldeisers (de voorwaarden voor het gelasten van een afkoelingsperiode genoemd in lid 1 en lid 4).

Verbruik van goederen tijdens de afkoelingsperiode

Rond de afkoelingsperiode in faillissement heeft in de kringen van insolventierechtdeskundigen een fel debat gewoed over de vraag, of een failliet (of sursiet) tijdens de afkoelingsperiode de goederen van de derde – die deze door de afkoeling niet kan opeisen – toch mag blijven gebruiken en verbruiken. Denk aan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud (“EVB”), die onderdelen levert voor de productie van zaken, die in het productieproces bestanddeel worden van het gebouwde fabrikaat.

Daardoor gaat het eigendomsvoorbehoud verloren en is terughalen illusoir geworden. Voor de WHOA bepaalt art. 377 lid 1 Fw., dat de schuldenaar, die voor de afkondiging van de afkoelingsperiode de goederen van derden mocht gebruiken en/of verbruiken, dit ook na afkondiging van de afkoelingsperiode mag blijven doen binnen de normale bedrijfsuitoefening.

Er is wel een voorwaarde: dit mag alleen als de belangen van de betrokken derde (in het voorbeeld dus de leverancier onder EVB) “voldoende gewaarborgd” zijn (lid 2). De wet zegt er niet bij hoe die waarborg vorm gegeven moet worden.

De rechtbank kan de bevoegdheid tot gebruik of verbruik – gehoord de betrokken derden, de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige en de evt. observator – verbieden of inperken op verzoek van één of meer betrokkenen, als de waarborg van lid 2 ontbreekt (lid 3).

Auteur & Last edit

[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 14-03-2021]