LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Gevolgen van de faillietverklaring (Afd. 2, Titel 1 Fw.)Afkoelingsperiode faillissement (art. 63a – 63c Fw.)

Afkoelingsperiode faillissement (art. 63a – 63c Fw.)

Inleiding afkoelingsperiode faillissement

De rechter-commissaris in het faillissement kan op verzoek van iedere belanghebbende, de curator of ambtshalve een afkoelingsperiode gelasten (art. 63a Fw.). De afkoelingsperiode houdt in, dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden niet kan worden uitgeoefend, tenzij met machtiging van de rechter-commissaris (lid 1). Dat wil dus zeggen, dat ook goederen die in beginsel niet van de boedel zijn – zoals geleasde goederen of goederen waarop (mogelijk) eigendomsvoorbehoud rust – gedurende de afkoelingsperiode alleen na machtiging van de rechter-commissaris kunnen worden opgeëist. De rechthebbende moet zich dus bij de R-C melden en ontheffing van de afkoelingsperiode verzoeken. Dat kan met een simpele (fax)brief. De R-C zal dan om een reactie van de curator vragen en eventueel vindt er overleg plaats met de R-C op de rechtbank.

Bij de faillissementsaanvraag kan de aanvrager de afkoelingsperiode ook zelf al in de aanvraag meenemen (lid 4), wat met name zinvol kan zijn als het de bedoeling is door te starten en men de onderneming daarvoor zoveel mogelijk intact te laten. De curator heeft dan tijd en rust om met de betrokkenen te onderhandelen en de onderneming gedurende korte tijd voort te zetten. De afkoelingsperiode gaat dan direct op de dag van de faillietverklaring in.

De afkoelingsperiode geeft de curator niet de vrijheid de goederen naar believen aan een ander over te dragen. Hij moet nog steeds zorgvuldig omgaan met de rechten van derden met betrekking tot hun goederen, die zich in de boedel bevinden. Zie in dit verband HR 19 december 2003 (Mobell), waarbij de curatoren – nadat zij hadden besloten dat een doorstart niet ging lukken, maar de afkoelingsperiode nog niet voorbij was – de goederen die zich in de boedel bevonden, inclusief de goederen waarop een eigendomsvoorbehoud (zie de pagina Overdracht van goederen) van Interplan rustte, over te dragen aan een derde. Doordat hiermee de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud van Interplan werd gefrustreerd waren de curatoren (niet in privé, maar q.q. dus de boedel) aansprakelijk uit onrechtmatige daad (zie de pagina Onrechtmatige daad) voor de door Interplan geleden schade, op te maken bij staat (zie de pagina Schadestaatprocedure).

Boedelschuldeisers vallen niet onder de afkoelingsperiode. Wanneer schulden dus verder oplopen vanaf het moment van het uitspreken van het faillissement, dan kunnen die schuldeisers hun goederen wel komen opeisen. De curator zal die dus uit de boedel moeten betalen, wil hij dit voorkomen.

De rechter-commissaris kan zijn beschikking beperken tot bepaalde derden en daaraan voorwaarden verbinden. Dat geldt ook voor de machtiging van een derde tot uitoefening van een aan deze toekomende bevoegdheid (lid 2).

Een eventuele termijn die door een derde aan de curator wordt gesteld, wordt ook door de afkoelingsperiode opgeschort (lid 3).

De beslissing hiertoe wordt in een schriftelijke beschikking neergelegd (het is immers een verzoekschriftprocedure, dus geen vonnis). De rechter-commissaris kan deze periode eenmaal verlengen met een periode van ten hoogste twee maanden.

De surseance kent een soortgelijke bepaling: art. 241a Fw.  (zie ook de pagina Verlening en gevolgen surseance).

Pandhouder

Art. 63b Fw. geeft een regeling voor de positie van de pandhouder bij een afkoelingsperiode.

Bodembeslag Ontvanger tijdens afkoelingsperiode

Art. 63c Fw. geeft een regeling voor de botsing van de rechten van de eigenaar met bodembeslag door de Ontvanger.Lid 1 bepaalt, dat ook de Ontvanger niet tot uitwinning kan overgaan tijdens de afkoelingsperiode. In lid 2 wordt een regeling gegeven voor de botsing tussen een door de Ontvanger gelegd bodembeslag en rechten van een derde-eigenaar van zaken die door de afkoelingsperiode niet kunnen worden opgeëist.

Deze bepaling is ingevoerd in het kader van het wetgevingsproject ter bevordering van de effectiviteit van surseance en faillissement (Stb. 2004, 615) en is op 30 december 2004 in werking getreden (Stb. 2005, 10). De leasemaatschappij kan de geleasede zaken tijdens een afkoelingsperiode niet rechtstreeks van de curator opeisen, ook niet als er een betalingsachterstand was bij faillietverklaring. Met name bij geleasde machines waarop bodembeslag gelegd kan worden (zie de pagina Separatisten) levert dit een risico op. Om de leasemaatschappij te beschermen is deze bepaling aan de wet toegevoegd.

In de zaak die leidde tot het arrest HR 17 oktober 2008 (Ontvanger/Singulus Technologies) leidde dit tot de vraag of deze regeling ook al gold voordat art. 63c Fw. hierin voorzag. De lessor had de zaken al uitdrukkelijk opgeëist voordat de fiscus bodembeslag had gelegd (die kan namelijk ook tijdens het faillissement nog beslag leggen op zaken van derden die niet tot de boedel behoren). De fiscus trok aan het kortste eind, doordat er wel al uitdrukkelijk was opgeëist, maar dit niet geëffectueerd kon worden vanwege de afkoelingsperiode. De Hoge Raad besliste dat deze voorrangsregel ook al voor de codificatie daarvan gold.

In het arrest HR 13 december 2013 (Lage Landen/Deterink q.q.) beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen over de kwestie of art. 63c Fw. ook de pandhouder beschermt. Het antwoord daarop is ontkennend. Immers staat er in de wet “een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde bevindt en die niet aan hem toebehoort“. Doordat het (stille) pandrecht in de plaats is gekomen van de fiduciaire zekerheidsoverdracht (waarbij de zaken eigendom waren van de zekerheidsgerechtigde) en de wetgever bij de systeemwijziging had meegegeven, dat die aanpassing – waarbij de eigendom volgens het nieuwe systeem van pandrecht bij de zekerheidsverstrekker blijft – geen afbreuk zou doen aan de positie van de pandhouder. De hoop, dat dit de pandhouder dus ook in deze situatie zou beschermen en voorrang zou geven boven de Ontvanger was vruchteloos. Dat houdt mede verband met het feit, dat er in 2013 een regeling is gekomen waarmee aan de pandhouder die zijn rechten wil uitoefenen beperkingen zijn opgelegd ten gunste van de fiscus. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.8):

“Ten slotte is van belang dat het nieuwe art. 22bis Iw, in werking getreden op 1 januari 2013, (kort gezegd) bepaalt dat pandhouders en andere derde-rechthebbenden op een bodemzaak mededeling moeten doen aan de ontvanger van het voornemen hun rechten met betrekking tot de bodemzaak uit te oefenen, en vervolgens gedurende vier weken geen handelingen mogen verrichten waardoor de ontvanger wordt beperkt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak. Dit artikel is ingevolge lid 18 van overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode, waarmee ook de afkoelingsperiode tijdens een surseance is bedoeld. Dat laatste brengt mee dat de in art. 241c lid 2 Fw aan derde-rechthebbenden geboden bescherming (zie hiervoor in 3.3.2) door de wetgever in belangrijke mate is ingeperkt (vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de nieuwe bepaling, Kamerstukken II, 2012-2013, 33 402, nr. 3, p. 42). In dat licht bestaat te minder aanleiding art. 241c lid 2 Fw overeenkomstig van toepassing te achten op het onderhavige geval.”

In art. 241c Fw. is een soortgelijke bepaling opgenomen voor surseance. Zie de pagina Verlening en gevolgen surseance).

Financiele zekerheidsovereenkomst

Voor goederen die verpand zijn via een financiele zekerheidsovereenkomst (zie de betreffende pagina Financielezekerheidsovereenkomst) geeft art. 63d Fw. een uitzondering op de afkoelingsperiode. Zie ook art. 63e Fw..

Hoger beroep tegen afkoeling

Van de beschikking inzake de afkoelingsperiode kan gelet op art. 67 Fw. hoger beroep worden aangetekend. NB de beroepstermijn is zeer kort: vijf dagen. Dit geldt zowel de verlening (of verlenging) als de afwijzing of intrekking.

Huwelijksgoederengemeenschap

Wanneer er sprake is van een huwelijksgoederengemeenschap, dan geldt het faillissement als een faillissement van die gemeenschap. De curator is dan bevoegd die te vereffenen (art. 63 Fw.).

De curator zal dat wel met inachtneming van de gelaagdheid van de afwikkeling van de twee boedels moeten doen, rekening houdend met de verschillende positie van schuldeisers van (alleen) de gefailleerde en schuldeisers van de gemeenschap.

Rechtspraak

Afkoelingsperiode art. 63a Fw.

HR 19 december 2003 (Mobell) – de afkoelingsperiode geeft de curator niet de vrijheid de goederen naar believen aan een ander over te dragen. Hij moet nog steeds zorgvuldig omgaan met de rechten van derden met betrekking tot hun goederen, die zich in de boedel bevinden.

Pres. Rb. Amsterdam d.d. 25 juni 1993. Onder “opeising van goederen” in de zin van art. 63a Fw. wordt ook verstaan het ten uitvoer leggen van een ontruimingsvonnis door de verhuurder.

Afkoelingsperiode en bodembeslag

HR 13 december 2013 (Lage Landen/Deterink q.q.) beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen over de kwestie of art. 63c Fw. ook de pandhouder beschermt. Het antwoord daarop is ontkennend. Immers staat er in de wet “een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde bevindt en die niet aan hem toebehoort“.

HR 17 oktober 2008 (Ontvanger/Singulus Technologies) – bodembeslag op geleasde machines kan niet worden tegengeworpen aan de lessor die zijn machines al uitdrukkelijk had opgeëist voordat de fiscus bodembeslag had gelegd, maar deze (nog) niet kon ophalen vanwege de afkoelingsperiode. Deze regel gold ook al voordat art. 63c Fw. in werking trad.

Auteur & Last edit

[MdV, 27-04-2018; laatst bewerkt 24-01-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.