We staan midden in het leven, van sterven willen we niet weten. En al die mooie, grappige en soms moeilijke momenten in ons leven leggen we vast met Instagram, Twitter, Snapchat, TikTok, Youtube, Facebook, LinkedIn en nog een hele reeks andere social media platforms waar we een account bij hebben. Als het goed is met een optimaal beveiligd wachtwoord en two-step identificatie. En dan hebben we natuurlijk nog onze telefoon met e-mailaccounts, Whatsapp en tal van andere apps, en ook op onze laptop staan allerlei apps zoals online bankieren, een cryptowallet en allerlei digitale abonnementen en programma’s waar we voor ons werk of vermaak gebruik van maken. En dan de data in de cloud bij Google, Apple of Microsoft en je Digi-D bij de overheid. Maar stel nou dat je ineens overlijdt? Hoe moet het dan verder met al die digitale accounts en data? En kunnen je nabestaanden er wel bij?

De digitale nalatenschap brengt tal van juridische vraagstukken met zich mee. Je nabestaanden weten vaak niet wat je digitale nalatenschap allemaal bevat of hebben er geen toegang toe. Daardoor kunnen dierbare herinneringen zoals foto’s verloren gaan, hebben ze geen toegang tot gegevens die van belang zijn voor de afwikkeling van de erfenis en kunnen ze accounts niet beëindigen. En wat mogen je nabestaanden met die accounts en digitale erfenis doen als ze er wel bij kunnen? Door het blijven bestaan van online accounts die niet meer beheerd worden ontstaat ook het risico van hacks, waarbij je persoonlijke gegevens na je overlijden voor criminele doeleinden gebruikt kunnen worden. Het kan ook zijn dat je tijdelijk of blijvend niet meer in staat bent je digitale wereld te beheren. Door een ongeluk of doordat je geestelijk achteruit gaat.

Regelgeving over de digitale erfenis ontbreekt

Er is geen wettelijke regeling, die voorziet in de afwikkeling van je digitale nalatenschap. Zelfs de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG/GDPR) beschermt je persoonsgegevens alleen zo lang je leeft en geeft geen regels voor na je overlijden. De AVG biedt die optie overigens wel, maar Nederland heeft niet voor die mogelijkheid gekozen. Ook in het erfrecht in Boek 4 B.W. vind je geen regels specifiek voor de digitale erfenis.

Erfgenamen verkrijgen na aanvaarding van de erfenis wel de rechten en plichten van de overledene (onder algemene titel) en worden eigenaar van alle goederen die tot het vermogen van de overledene behoorden, maar digitale data (of ‘digital assets’) zijn geen goederen. Tot de digitale erfenis kunnen overigens ook schulden behoren, zoals een kredietfaciliteit bij PayPal.

Contractuele regelingen digitale diensten na overlijden

De contractuele relatie van de overledene met allerlei digitale dienstverleners gaat niet in alle gevallen automatisch over op de erfgenamen. Ook wanneer een dienstverlener wel iets geregeld heeft in het geval van overlijden van de klant, dan verschillen de regels per bedrijf. In het ene geval kun je aangeven dat een vertrouwenspersoon toegang krijgt tot je account en data, of je nabestaanden of een aan te wijzen executeur mogen de account opzeggen. Waarbij zij geen toegang krijgen tot de data. Onder meer Facebook, Apple-ID en Google kennen een regeling waarbij iemand kan worden aangewezen die na het overlijden als contactpersoon heeft te gelden. Soms kunnen je erfgenamen de accountgegevens en de inhoud van je account opvragen en in andere gevallen mogen ze het account zelfs overnemen.

Op de website Veilig Internetten is een overzicht te vinden van een aantal digitale dienstverleners, met vermelding van de bij die dienstverlener geldende regels. Deze website is een initiatief van de overheid in samenwerking met banken, telecomproviders en nog een reeks andere organisaties.

Juridische kwalificatie van digitale bezittingen

Hoe moeten de ‘digitale bezittingen’ juridisch gekwalificeerd worden? Het antwoord daarop moeten we zien te vinden in het goederenrecht (Boek 3 B.W.) en het erfrecht (Boek 4 B.W.). Vanuit een verbintenisrechtelijke invalshoek kun je de rechten op digitale bezittingen ook proberen te vangen vanuit het contractenrecht. De erflater heeft immers een contractuele verhouding met de digitale dienstverlener. Dan is Titel 5 van Boek 6 B.W. relevant.

De dragers waarop digitale informatie staat – of via welke toegang kan worden verkregen tot digitale data (soms met opgeslagen wachtwoorden) – zoals computers of smartphones zijn roerende goederen (‘zaken’ zoals gedefinieerd in art. 3:2 B.W.), en zijn dus overerfbare vermogensbestanddelen.

De digitale data zijn dat echter niet: dat zijn onstoffelijke zaken, en zo lang ze niet zijn aan te merken als vermogensrechten zijn het naar Nederlands recht dus geen ‘goederen’. Zie ook het blog over NFT’s waarin dit probleem ook wordt besproken. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie HvJEU 3 juli 2012 (UsedSoft/Oracle International) zou een nieuwe invalshoek kunnen bieden. Volgens het Hof was een eigendomsrecht mogelijk op een kopie van software. Dit staat haaks op het Nederlandse systeem van het goederenrecht, omdat software onstoffelijk is (wat vermogensrechten trouwens ook zijn). Wellicht dat de rechter deze lacune gaat invullen.

Bepaalde digitale data kunnen wel onder het auteursrecht of het portretrecht vallen. De Auteurswet biedt de nabestaanden de mogelijkheid om op te treden ter bescherming van deze rechten van de overledene. Dit is in art. 25a lid 1 Aw beperkt tot de ouders, de echtgenoot of de geregistreerde partner en de kinderen van de overledene.

Sommigen bepleiten om digitale data te beschouwen als subjectieve vermogensrechten (o.a. Tjong Tjin Tai, ‘Een digitale benadering van databestanden’, NJB 2018/1242). Daarmee is het echte niet gegeven dat erfgenamen daartoe gerechtigd zijn. Dat hangt van de juridische invulling van dat subjectieve vermogensrecht af.

Op grond van art. 4:182 lid 1 B.W. treden de erfgenamen van rechtswege in alle voor overgang vatbare rechten en in het bezit en houderschap van de erflater. Dat betekent tegelijkertijd dat erfgenamen niet treden in niet-overdraagbare rechten. Deze verkrijging vindt plaats onder algemene titel (art. 3:80 lid 2 B.W.). Schulden gaan na aanvaarding van de erfenis ook op de erfgenamen over (art. 4:182 lid 2 B.W.). Zie de kennisbank pagina Algemene bepalingen gevolgen erfopvolging.

Vanuit het contractenrecht bezien kan de erfgenaam zich beroepen op en met name art. 6:249 B.W., dat bepaalt dat alle gevolgen van een overeenkomst ook gelden voor rechtsopvolgers onder algemene titel. Tenzij de overeenkomst daarvan af wijkt. In de voorwaarden van digitale dienstverleners staat vaak dat de account niet mag worden overgedragen, maar je kunt betogen dat er geen sprake is van een overdracht van de individuele rechtsverhouding: het is immers een overdracht onder algemene titel. Naarmate er meer persoonsgegevens mee gemoeid zijn, zal een provider vanuit de AVG moeilijker doen om toegang te geven. Het gaat daarbij niet alleen om de persoonsgegevens van de overledene zelf, maar ook om die van mensen met wie de overledene in contact stond. Overigens kunnen die anderen via de AVG juist wel gegevens opvragen die op hen betrekking hebben, of verwijdering daarvan vragen.

Inmiddels heeft de rechtbank Amsterdam en rechtbank Midden-Nederland Microsoft in twee procedures veroordeeld om toegang te geven tot de hotmail-account van een overleden familielid. De verweren van MS – die onder meer verwees naar de AVG – werden van de hand gewezen.

Wat voor soorten digitale bezittingen zijn er?

De digital assets worden grofweg onderscheiden in vijf groepen.

a. financiële digitale bezittingen (Paypal, crypto’s, toegang tot online banking, Airmiles, tokens)

b. zakelijke digitale bezittingen (domeinnamen, klantgegevens, mailprogramma’s met e-mailadressen enz.)

c. data in een cloudopslag (Onedrive, Google Drive, Dropbox enz.)

d. accounts voor social media en andere apps (Facebook, Twitter, Youtube, Spotify, Netflix enz.)
persoonlijke vrijstaande digitale bezittingen (zoals data op gegevensdragers zoals je telefoon, je digitale camera, je computers; denk aan documenten, muziek, filmpjes, foto’s etc.)

e. persoonlijke vrijstaande digitale bezittingen (zoals data op gegevensdragers zoals je telefoon, je digitale camera, je computers; denk aan documenten, muziek, filmpjes, foto’s etc.)

Protocol voor bedrijven in geval overlijden medewerker

Voor bedrijven en organisaties is het ook verstandig een protocol op te stellen waarin wordt geregeld wat er moet gebeuren met de digitale erfenis van een overleden medewerker.

Overigens kan dat ook nuttig zijn voor medewerkers die niet zijn overleden, maar slechts uit dienst zijn gegaan.

Een nieuw gevaar: AI!

Het eeuwige leven hebben is natuurlijk de ultieme droom, maar niet als iemand anders met jouw digitale identiteit aan de haal gaat. De stormachtige ontwikkeling van AI programma’s zoals Dall-E, Midjourney of Dream Studio (*) maakt, dat het ook mogelijk wordt om op basis van jouw identiteit fake afbeeldingen te maken, die voor verkeerde doeleinden kunnen worden. Of misschien wil je je portretrecht ook na je dood beschermen tegen gebruik door anderen met deze tools.

Er zijn anderzijds juist bedrijven die de mogelijkheid bieden om digitaal het eeuwige leven te hebben, als je dat zou willen. Met een hologram en deep-fake kunnen zo digitale persoonlijkheden in leven gehouden worden voor de nabestaanden. Ook zijn er bedrijven die dit aanbieden als een vorm van rouwverwerking. Hoewel overleden kun je zo toch nog je onbeantwoorde vragen aan de overledene stellen en met hem of haar in gesprek gaan. De dood in de pot voor mediums natuurlijk (of een nieuw verdienmodel?).

Het zou voor de hand liggen om het ‘recht om vergeten te worden’ uit de AVG ook van toepassing te verklaren voor na je dood.

Discussie over wetgeving voor de digitale nalatenschap

In 2019 stelde Monica den Boer (Tweede kamerlid D66) voor om wettelijke regels in het leven te roepen. Dit leidde tot een Rondetafelgesprek. Voor meer informatie zie:

• rondetafelgesprek Tweede Kamer over de digitale nalatenschap, 20 november 2019 (met video’s van de gesprekken).
• website Europa Nu met links naar de ‘Position papers’ van verschillende organisatie.

Op verzoek van het ministerie van BZK heeft de UvA vervolgens onderzoek gedaan naar het onderwerp. Zie de Kamerbrief van de Minister van 6 juli 2021 en de twee bijlagen daarbij. Met deze link download je het onderzoek van de UvA de website van de overheid.

In dit rapport worden voorstellen voor oplossingen gedaan in drie lijnen:

(i) consumentenrecht;

(ii) de gegevensbescherming via de AVG en

(iii) het opstellen van een specifieke wettelijke regeling.

Bij oplossingen in het consumentenrecht valt te denken aan portabiliteit van data (vergelijk de portabiliteit van telefoonnummers) en het opnemen van bedingen die overdracht van data aan nabestaanden verbieden (‘no survivorship clauses’) op de zwarte lijst van algemene voorwaarden zetten.

Wat betreft de AVG kan gebruik gemaakt worden van art. 18 AVG, waarmee het bewaren van data na overlijden verplicht wordt. Zie ook de kennisbank pagina AVG.

De derde oplossing is lastiger omdat als er een one size fits all regeling wordt ingevoerd in het geval iemand niets geregeld heeft, die tot – achteraf bezien voor de overledene – ongewenste gevolgen kan hebben. Met name als de erfgenamen toegang krijgen tot de gehele digitale erfenis. Wie weet wat er dan voor lijken uit de kast kunnen vallen, met een blijvende impact op de nabestaanden.

Het Rapport concludeert:

“Zoals gezegd is zonder eerst goed inzicht in de maatschappelijke opvattingen omtrent post-mortem privacy en toegang door nabestaanden te verkrijgen, is de keuze voor een bepaalde regeling niet goed te maken.

Bezien vanuit EU recht, is er voor elk van de drie lijnen voldoende handelingsruimte voor de Nederlandse wetgever. Wijzigingen in het consumentenrecht zouden wel goed in samenhang met het bestaande EU kader gebracht moeten worden. Overigens is het gezien de snelle ontwikkeling van het Europese consumentenrecht en de regulering van informatiediensten raadzaam om te streven naar nieuwe regelgeving op EU niveau.

Aansluiting zoeken bij de AVG ligt in Europees verband ook voor de hand nu de mogelijkheid wordt geboden deze (deels) van toepassing te verklaren op overleden personen en dit instrument elders in Europa ook al gebruikt wordt. Een zelfstandige Nederlandse regeling naar bijvoorbeeld het Australische digital records act model heeft weer als voordeel dat de wetgever niet afhankelijk is van het bestaande begrippenkader, en dat autonomie en rechtszekerheid vooropgesteld kunnen worden. Bij een eventuele keuze voor een Digital records act is de aanbeveling om vooralsnog te kiezen voor een minimaal scenario, waarbij aan erfgenamen uitsluitend toegang wordt verschaft tot gegevens die hoogst noodzakelijk zijn voor het afwikkelen van de nalatenschap, en alleen voorzover de overledene niet anders heeft bepaald. Als mettertijd maatschappelijke opvattingen uitgekristalliseerd zouden raken die duiden op behoefte aan bredere toegang, kan alsnog voor een ruimere standaard worden gekozen. De politieke haalbaarheid speelt vanzelfsprekend ook een belangrijke rol bij de keuze van een oplossingsrichting.

Tot slot is belangrijk te signaleren dat naast het aanpassen van het regelgevend kader, ook systematische voorlichting over aspecten van digitale nalatenschap en bewustzijnscampagnes onmisbaar lijken om voor burgers inzichtelijk te maken wat er kan en mag met hun ‘digitaal bezit’ na overlijden, en hoe ze bij leven al regelingen kunnen treffen over de omgang ermee. Uit onderzoek op het gebied van privacy is bekend dat het vermogen van de gemiddelde burger of consument om bewuste keuzes te maken beperkt is als die keuzes vaak en op basis van veel informatie moeten worden gemaakt (denk aan het accepteren van cookies op websites en van gebruikersvoorwaarden van apps). Het bestaan van zorgen bij burgers over privacy en de veilige omgang met gegevens vertaalt zich niet meteen in concreet gedrag. Deze zogenaamd privacy-paradox is belangrijk om in ogenschouw te nemen bij de inrichting van wettelijke regelingen inzake de digitale nalatenschap.”

De Minister vindt dat op dit moment onvoldoende is uitgekristalliseerd wat de gemiddelde burger wil. Ook zit men te kijken of en zo ja wat er in Brussel gebeurt. Op dit vlak heeft de EU kansen laten liggen bij de recente invoering van de Richtlijn digitale diensten en digitale inhoud Richtlijn digitale diensten en digitale inhoud. Ook verder valt er in Brussel weinig beweging te bespeuren op dit onderwerp. Kortom de wetgever blijft nog op haar handen zitten.

Lucienne van der Geld stelt in Ars Aequi april 2023 (p. 249 e.v.) voor, om in elk geval in het erfrecht een regeling op te nemen, waarbij het aan een executeur-testamentair is om te beschikken over de digitale erfenis. De erflater kan in haar voorstel wel nog de bevoegdheden van de executeur in te perken of uit te sluiten, of juist uit te breiden. Bij voorkeur zou deze regeling Europees afgestemd moeten worden. Ik zou zeggen: wacht niet altijd op Brussel, en begin zelf wat te regelen en open dan het gesprek. Misschien kan Nederland een voortrekkersrol op zich nemen.

In sommige landen is er overigens wel al een regeling voor de bescherming van persoonsgegevens van een overledene. Namelijk in Denemarken (uiteraard!), Frankrijk, Ierland en Italië. Als de provider daar is gevestigd dan kan dit uitkomst bieden.

Aandachtspunten voor de digitale erfenis

Wat wil je met je digitale erfenis? Mogen je nabestaanden daarover beschikken? Of wil je slechts sommige gegevens delen? Misschien wil je net als bij je fysieke goederen sommige data nalaten aan de één en andere aan een andere erfgenaam. Maak afspraken en leg die vast.

Bij sommige platforms – zoals Facebook, Apple en Google – kun je al aangeven wie je gegevens mag beheren als je er niet meer bent.

Maak een overzicht van alle accounts en apparaten die je hebt, met gebruikersnamen en wachtwoorden, en zorg dat die toegankelijk zijn voor je nabestaanden (of een executeur-testamentair) voor het geval je overlijdt (of niet meer bij machte bent je digitale leven zelf te beheren).

In je testament kun je ook een executeur-testamentair aanwijzen, die je met betrekking tot de digitale erfenis bepaalde bevoegdheden of taken opdraagt (vgl. art. 4:144 B.W.). Dit kan zelfs een aparte ‘digitale executeur’ zijn.

Je kunt deze bij voorbeeld opdragen om een ‘digitale grafzerk’ op je social media-accounts te plaatsen en de gegevens van je telefoon en Whatsapp geschiedenis te wissen, ook met het oog op de privacy van degenen met wie je gechat hebt.

Omdat providers juridisch vaak vinden, dat er geen toegang tot het account mag worden gegeven aan derden, is het praktisch wel handig om een dergelijke digitale executeur alle inloggegevens te verstrekken zodat die accounts kan wissen en opheffen, zonder ingewikkelde juridische discussies met de providers.

De digitale erfenis: wat moet je ermee?

Over de digitale erfenis bestaat nog veel onduidelijkheid. Wettelijk is er weinig tot niets geregeld. Wanneer je er even stil bij staat, kan iedereen die gebruik maakt van digitale media nagaan, dat de digitale erfenis een enorm breed spectrum aan digitale diensten, producten en bezittingen omvat.

De juridische kwalificatie van die diensten en data lastig. De contractuele afspraken met providers lopen sterk uiteen, en veel providers hebben niets geregeld. Het is dus sterk aan te raden hier als burger zelf mee aan de slag te gaan, en voor jezelf op een rij te zetten wat er allemaal in je digitale erfenis aangetroffen zou worden, en te besluiten wat je daarmee wilt. Om dit vervolgens goed vast te leggen en ervoor te zorgen dat je erfgenamen – of de door jou aan te wijzen executeur-testamentair voor de digitale erfenis – beschikken over de toegang tot die erfenis en kunnen zorgen voor de uitvoering van jouw laatste wil met betrekking tot al die digitale data.

Maarten de Vries, 29-04-2023

(*) de afbeelding bij dit blog is gemaakt met Dream Studio.