Het arrest HR 15 oktober 2021 (bevel terugverhuizing moeder) betreft een vrij schrijnende kwestie, waarin een moeder het kind van haar en de man aan diens zicht onttrekt door met het kind naar een onbekende bestemming te verhuizen. Daarbij is het fundamentele recht van omgang van een ouder met het kind (en vice versa) in het geding. Verder speelt de vraag, in hoeverre een ouder die als enige het gezag heeft rekening dient te houden met de verplichtingen inzake omgang van de andere ouder met het kind en informatieverstrekking aan de andere ouder.

Feiten van HR 15 oktober 2021 (bevel terugverhuizing moeder)

De Hoge Raad zet de feiten als volgt op een rij:

(i) Partijen zijn de ouders van een dochter, geboren in 2018. De vader heeft de dochter voor haar geboorte erkend.

(ii) De moeder is in 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de dochter.

(iii) De vader heeft de dochter in maart 2019 voor het laatst gezien.

(iv) De moeder heeft de huur van haar woning in Utrecht opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en de dochter in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. Het is niet bekend waar de moeder met de dochter verblijft.

(v) Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter de dochter onder toezicht gesteld.

Procedure bij rechtbank en Hof; verzoeken vader omgang en gezag

Bij de rechtbank heeft de vader de volgende verzoeken gedaan:

1. hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over de dochter te belasten, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen;

2. nadat de moeder had laten registreren te zijn geëmigreerd, aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar Nederland, dan wel de gemeente Utrecht;

3. en de moeder te verbieden de dochter wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen;

4. Voorts heeft de vader aanvullend verzocht te bepalen dat de dochter hoofdverblijf bij hem zal hebben.

De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld. Het verzoek om te bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats bij haar vader zal hebben is afgewezen.

In hoger beroep heeft het Hof de beslissingen van de rechtbank bekrachtigd, met uitzondering van het bevel aan de moeder om terug te verhuizen naar Nederland. Volgens het Hof had de moeder op het moment van emigreren het recht dat te doen, omdat zij op dat moment nog het eenhoofdig gezag over het kind had.

Oordeel van de Hoge Raad in HR 15 oktober 2021 (bevel terugverhuizing moeder)

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het Hof. Volgens de Hoge Raad had de moeder niet het recht om met het kind naar het buitenland te verdwijnen.

Fundamentele rechten op omgang tussen ouder en kind

De Hoge Raad onderstreepte, dat zowel een ouder als het kind een fundamenteel recht hebben op omgang met elkaar. Dit zijn fundamentele rechten, die voor de ouder hun basis vinden in art. 8 EVRM en voor het kind in art. 9 lid 3 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en in art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.

Dit recht is in de Nederlandse wet neergelegd in art. 1:377a B.W.. Een minderjarige heeft recht op omgang met zijn ouders (art. 1:377a lid 1 B.W.). De Hoge Raad overwoog:

“3.1.2 Uitgangspunt is dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.

Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt in dat verband dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.”

Het omgangsrecht is dus zowel een recht van de ouders als van het kind. De Hoge Raad verwijst hierbij nog naar Vgl. onder meer HR 17 januari 2014 (stelselmatig frustreren omgangsregeling), rov. 3.3.

De rechter kan een ouder beperkingen opleggen in het belang van de omgang tussen het kind en de andere ouder

De Hoge Raad wees er verder op, dat de opvatting van het Hof, dat de moeder op het moment waarop zij nog het eenhoofdig gezag had, vrij stond om naar het buitenland – met de Noorderzon – te verhuizen, onjuist is. De rechter kan een ouder op grond van art. 1:253a B.W. zelfs verbieden te ver weg te gaan wonen, gelet op het feit dat ook een ouder met eenhoofdig gezag rekening heeft te houden met de omgang van het kind met de andere ouder, en deze ouder het contact tussen het kind en de andere ouder gelet op het fundamentele recht van ouder en kind op omgang met elkaar moet bevorderen.

De Hoge Raad overwoog in dit verband:

“3.1.3 In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.

Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen.”

De rechter kan in dat kader op grond van art. 1:247 lid 3 B.W. ‘passende maatregelen’ nemen om de omgangsrechten te beschermen, waaronder ook een bevel aan de met het ouderlijk gezag belaste ouder om terug te verhuizen. Deze maatregel is een meer proportionele maatregel dan om te besluiten de ouder het gezag af te nemen (zoals de vader verzocht). De Hoge Raad overwoog:

“3.1.4 Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW).

Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder.

Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).”

De Hoge Raad verwijst hierbij (ook weer) naar HR 17 januari 2014 (stelselmatig frustreren omgangsregeling), rov. 3.5, en naar EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Romania).

Dit arrest komt ter sprake op de pagina Omgang en informatie minderjarige kinderen (art. 1:377a B.W.), de pagina Algemene bepalingen gezag over minderjarige kinderen (art. 1:247 lid 3 B.W.) en de pagina Ouderlijk gezag over minderjarige kinderen (art. 1:253a B.W.). Zie voor het IVRK ook de pagina Verdragen familierecht en verder de pagina EVRM voor art. 8 EVRM.

Auteur & Last edit

MdV, 18-04-2024