UBO-register in strijd met recht op privacy
Het UBO-register is door een baanbrekende uitspraak van het Europese Hof van Justitie op losse schroeven komen te staan. In HvJEU 22 november 2022 WM & Sovim/Luxembourg Business Registers) heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord in een tweetal zaken aangespannen tegen het Luxemburgse handelsregister. In de Sovim-zaak (C-601) stelt Sovim dat publicatie van de UBO-gegevens in strijd is met het recht op bescherming van het privéleven en het familie- en gezinsleven, alsmede het recht op bescherming van persoonsgegevens, en dat meerdere bepalingen van de AVG wordt geschonden, waaronder met name een aantal in artikel 5, lid 1 AVG neergelegde grondbeginselen. In de WM-zaak (C-37/20) vraagt de verwijzende rechter, of publicatie van de gegevens van de UBO achterwege moet blijven wegens een ‘onevenredig risico’ voor de UBO. Die laatste kwestie komt niet meer aan de orde omdat het Hof in de Sovim-zaak oordeelt dat het UBO-register in strijd is met art. 7 en 8 van het Europees Handvest.
De Luxemburgse wetgeving inzake het UBO-register vloeit net als de Nederlandse regeling (zie de pagina Handelsregisterwet) voort uit richtlijn (EU) 2018/843 waarbij richtlijn 2015/849 en een aantal andere richtlijnen inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering zijn gewijzigd (Vierde anti-witwas richtlijn). Het Hof duidt de richtlijn uit 2018 aan als de ‘gewijzigde richtlijn 2015/849’. Hierna noem ik het voor de helderheid ‘de anti-witwasrichtlijn’.
Na een resumé van de inhoud van de anti-witwasrichtlijn en de bespreking van de Luxemburgse wetgeving en het procesverloop in beide zaken komt het Hof in r.o 34 toe aan de beantwoording van de prejudiciële vragen.
Toegankelijkheid UBO-register voor het publiek versus het Europese Handvest
Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vormt de basis voor de grondrechten van burgers binnen de EU. Zie ook de pagina EVRM. In Titel II van het Handvest zijn de burgerlijke vrijheden opgenomen. Art. 7 Handvest gaat over het eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven. Art. 8 Handvest gaat over de bescherming van persoonsgegevens.
Sovim stelt, dat het openbaar maken van de persoonlijke gegevens van haar UBO een inbreuk vormt op deze grondrechten. Art. 30 lid 5 (1e alinea) anti-witwasrichtlijn schrijft voor, dat die gegevens “in alle gevallen toegankelijk is voor elk lid van de bevolking” toegankelijk moeten zijn. De 3e alinea biedt de mogelijkheid aan Lidstaten om nadere toegang tot de gegevens te geven, waardoor de UBO geïdentificeerd kan worden.
Het Hof overweegt, dat het beschikbaar stellen van persoonsgegevens steeds een inmenging vormt in de rechten van art. 7 en 8 Handvest. Het verwijst naar het arrest HvJEU 21 juni 2022 (Ligue des droits humains) en de in r.o. 96 genoemde rechtspraak. Art. 30 anti-witwasrichtlijn dwingt publicatie af van gegevens, op basis waarvan een profiel gemaakt kan worden met bepaalde persoonlijke identificatiegegevens, de financiële situatie van de betrokkene en de economische sectoren, landen en specifieke ondernemingen waarin hij heeft geïnvesteerd. Terwijl die gegevens voor iedereen en via internet beschikbaar zijn en kunnen worden opgeslagen en verspreid. Dit zonder dat dit nodig is binnen de doelstellingen van de anti-witwasrichtlijn.
De conclusie is dan ook, dat art. 30 anti-witwasrichtlijn een ernstige inbreuk vormt op de grondrechten van art. 7 en 8 Handvest.
Inbreuk op grondrechten door de publicatie in het UBO-register gerechtvaardigd?
De tweede vraag die het HvJEU bespreekt, is of die inbreuk wellicht gerechtvaardigd is. De grondrechten moeten namelijk ‘in hun sociale functie’ beschouwd worden. Beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden moeten volgens art. 52 lid 1 Handvest bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Dergelijke beperkingen moeten ook met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk zijn, en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Het HvJEU wijst hierbij ook nog op art. 8 lid 2 Handvest dat bepaalt dat persoonsgegevens „voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet” moeten worden verwerkt.
De wettelijke regeling die de inmenging in die rechten toestaat moet zelf de reikwijdte van de beperking op de uitoefening van het betrokken recht bepalen. Daarbij mag de bepaling wel generiek zijn en daarmee toepasbaar op verschillende gevallen, en het Hof moet de reikwijdte kunnen toetsen. Doordat het UBO-register voortvloeit uit de anti-witwasrichtlijn is wel voldaan aan het legaliteitsbeginsel.
De anti-witwasrichtlijn – die voorschrijft om enerzijds persoonsgegevens en anderzijds economische informatie over die personen te publiceren – is op zichzelf geen inbreuk op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De richtlijn moet op grond van art. 41 lid 1 juist worden toegepast binnen de kaders van de AVG (zie ook de pagina Algemene Verordening Gegevensbescherming). Daarmee is er geen wezenlijke inbreuk op art. 7 en 8 Handvest, aldus het Hof.
De doelstelling van de anti-witwasrichtlijn is volgens het Hof een doelstelling van algemeen belang, die zelfs zware inmengingen in de door de art. 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten kan rechtvaardigen.
De anti-witwasrichtlijn is volgens het Hof mede gestoeld op het beginsel van openheid, zoals dat voortvloeit uit de artikelen 1 en 10 VEU alsook uit artikel 15 VWEU. Dit beginsel maakt een betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk en waarborgt een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem (HvJEU 9 november 2010 (Volker und Markus Schecke en Eifert), C‑92/09 en C‑93/09, r.o. 68).
Maar dit rechtvaardigt niet de ontsluiting van de gegevens in het UBO-register voor eenieder. De inbreuk moet passend, noodzakelijk en evenredig aan het nagestreefde doel zijn (vgl. HvJEU 5 april 2022 (Commissioner of An Garda Síochána e.a.) C‑140/20, r.o. 93). In r.o. 64 tot en met 87 gaat het Hof na, of de anti-witwasrichtlijn aan deze vereisten voldoet.
Conclusie: UBO-register in strijd met de grondrechten van art. 7 en 8 Handvest
De conclusie in r.o. 88 is, dat artikel 1, punt 15, onder c), van de anti-witwasrichtlijn ongeldig is voor zover deze bepaling artikel 30, lid 5, eerste alinea, onder c), van de eerdere richtlijn zo heeft gewijzigd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de informatie over de uiteindelijk begunstigden van binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten in alle gevallen voor elk lid van de bevolking toegankelijk is. Aan de andere vragen – over de AVG en de vraag wanneer ontheffing gevraagd kan worden wegens een ‘onevenredig risico’ voor de persoon van de UBO in kwestie – komt het Hof niet meer toe.
Hoe nu verder met het UBO-register?
Het is frappant, dat het HvJEU beslist heeft, dat de Europese wetgever zelf regels in het leven geroepen heeft, waarmee inbreuk gemaakt wordt op de grondrechten in het Handvest – en waarschijnlijk ook de AVG. De nationale regelgeving ter uitvoering van de gewijzigde anti-witwasrichtlijn is daarmee ook een inbreuk op deze grondrechten en de publicatie van de gegevens van UBO’s in de ingestelde registers ook.
Dat is nogal wat. Dat betekent dat de Europese wetgever de plank flink mis geslagen heeft en bovendien nationale wetgevers en uitvoeringsorganisaties zoals de KvK – en een groot aantal betrokkenen (UBO’s en bedrijven) heeft opgezadeld met een enorme belasting, die neerkomt op een regelrechte inbreuk op onze rechten op privacy.
Opschorting verstrekking gegevens Nederlandse UBO-register
Minister Kaag (Financiën) heeft per direct de informatieverstrekking uit het UBO-register ’tijdelijk’ opgeschort (zie Accountancy van Morgen 25 november 2022, verwijzend naar de Kamerbrief van de Minister van 22 november 2022).
Mogelijk zal ook op Europees niveau de gewijzigde anti-witwasrichtlijn eens goed moeten worden bekeken. Aanpassingen daarin zullen dan ook weer op nationaal niveau geïmplementeerd moeten worden.
Brief Minister Kaag UBO-register d.d. 20 januari 2023
Inmiddels heeft Minister Kaag (Financiën) de Kamer per brief van 20 januari 2023 geïnformeerd over de bevindingen van het Departement over hoe het nu verder moet met het UBO-register. Na bestudering van het arrest van het HvJ EU komt de Minister tot de conclusie, dat de pijn met name zit in het voor eenieder toegankelijk zijn van de informatie uit het register. Dat was een brug te ver.
De Minister heeft besloten dat het UBO-register weer toegankelijk gesteld kan worden, maar vooralsnog alleen aan de bevoegde instanties en aan WWFT-instellingen (zoals banken). Wat betreft de toegang voor de burger zullen alleen belanghebbenden met een ‘gerechtvaardigd belang’ toegang moeten krijgen.
Dit is echter minder eenvoudig. Er zal gekeken moeten worden naar een manier om te toetsen óf iemand inderdaad een gerechtvaardigd belang heeft. Omdat de gremia waarlangs die toegang verleend moet kunnen worden zeer uiteenlopend zijn zal bestudeerd moeten worden hoe dit kan worden ingevuld. Zie de brief van de Minister.
De Minister heeft wel aangegeven dat UBO’s die nog niet zijn ingeschreven weer aangespoord moeten worden om hun gegevens alsnog aan de Kamer van Koophandel op te geven voor opname in het register.
MdV, 30-11-2022; update 26-01-2023
UBO-register in strijd met recht op privacy
Het UBO-register is door een baanbrekende uitspraak van het Europese Hof van Justitie op losse schroeven komen te staan. In HvJEU 22 november 2022 WM & Sovim/Luxembourg Business Registers) heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord in een tweetal zaken aangespannen tegen het Luxemburgse handelsregister. In de Sovim-zaak (C-601) stelt Sovim dat publicatie van de UBO-gegevens in strijd is met het recht op bescherming van het privéleven en het familie- en gezinsleven, alsmede het recht op bescherming van persoonsgegevens, en dat meerdere bepalingen van de AVG wordt geschonden, waaronder met name een aantal in artikel 5, lid 1 AVG neergelegde grondbeginselen. In de WM-zaak (C-37/20) vraagt de verwijzende rechter, of publicatie van de gegevens van de UBO achterwege moet blijven wegens een ‘onevenredig risico’ voor de UBO. Die laatste kwestie komt niet meer aan de orde omdat het Hof in de Sovim-zaak oordeelt dat het UBO-register in strijd is met art. 7 en 8 van het Europees Handvest.
De Luxemburgse wetgeving inzake het UBO-register vloeit net als de Nederlandse regeling (zie de pagina Handelsregisterwet) voort uit richtlijn (EU) 2018/843 waarbij richtlijn 2015/849 en een aantal andere richtlijnen inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering zijn gewijzigd (Vierde anti-witwas richtlijn). Het Hof duidt de richtlijn uit 2018 aan als de ‘gewijzigde richtlijn 2015/849’. Hierna noem ik het voor de helderheid ‘de anti-witwasrichtlijn’.
Na een resumé van de inhoud van de anti-witwasrichtlijn en de bespreking van de Luxemburgse wetgeving en het procesverloop in beide zaken komt het Hof in r.o 34 toe aan de beantwoording van de prejudiciële vragen.
Toegankelijkheid UBO-register voor het publiek versus het Europese Handvest
Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vormt de basis voor de grondrechten van burgers binnen de EU. Zie ook de pagina EVRM. In Titel II van het Handvest zijn de burgerlijke vrijheden opgenomen. Art. 7 Handvest gaat over het eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven. Art. 8 Handvest gaat over de bescherming van persoonsgegevens.
Sovim stelt, dat het openbaar maken van de persoonlijke gegevens van haar UBO een inbreuk vormt op deze grondrechten. Art. 30 lid 5 (1e alinea) anti-witwasrichtlijn schrijft voor, dat die gegevens “in alle gevallen toegankelijk is voor elk lid van de bevolking” toegankelijk moeten zijn. De 3e alinea biedt de mogelijkheid aan Lidstaten om nadere toegang tot de gegevens te geven, waardoor de UBO geïdentificeerd kan worden.
Het Hof overweegt, dat het beschikbaar stellen van persoonsgegevens steeds een inmenging vormt in de rechten van art. 7 en 8 Handvest. Het verwijst naar het arrest HvJEU 21 juni 2022 (Ligue des droits humains) en de in r.o. 96 genoemde rechtspraak. Art. 30 anti-witwasrichtlijn dwingt publicatie af van gegevens, op basis waarvan een profiel gemaakt kan worden met bepaalde persoonlijke identificatiegegevens, de financiële situatie van de betrokkene en de economische sectoren, landen en specifieke ondernemingen waarin hij heeft geïnvesteerd. Terwijl die gegevens voor iedereen en via internet beschikbaar zijn en kunnen worden opgeslagen en verspreid. Dit zonder dat dit nodig is binnen de doelstellingen van de anti-witwasrichtlijn.
De conclusie is dan ook, dat art. 30 anti-witwasrichtlijn een ernstige inbreuk vormt op de grondrechten van art. 7 en 8 Handvest.
Inbreuk op grondrechten door de publicatie in het UBO-register gerechtvaardigd?
De tweede vraag die het HvJEU bespreekt, is of die inbreuk wellicht gerechtvaardigd is. De grondrechten moeten namelijk ‘in hun sociale functie’ beschouwd worden. Beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden moeten volgens art. 52 lid 1 Handvest bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Dergelijke beperkingen moeten ook met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk zijn, en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Het HvJEU wijst hierbij ook nog op art. 8 lid 2 Handvest dat bepaalt dat persoonsgegevens „voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet” moeten worden verwerkt.
De wettelijke regeling die de inmenging in die rechten toestaat moet zelf de reikwijdte van de beperking op de uitoefening van het betrokken recht bepalen. Daarbij mag de bepaling wel generiek zijn en daarmee toepasbaar op verschillende gevallen, en het Hof moet de reikwijdte kunnen toetsen. Doordat het UBO-register voortvloeit uit de anti-witwasrichtlijn is wel voldaan aan het legaliteitsbeginsel.
De anti-witwasrichtlijn – die voorschrijft om enerzijds persoonsgegevens en anderzijds economische informatie over die personen te publiceren – is op zichzelf geen inbreuk op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De richtlijn moet op grond van art. 41 lid 1 juist worden toegepast binnen de kaders van de AVG (zie ook de pagina Algemene Verordening Gegevensbescherming). Daarmee is er geen wezenlijke inbreuk op art. 7 en 8 Handvest, aldus het Hof.
De doelstelling van de anti-witwasrichtlijn is volgens het Hof een doelstelling van algemeen belang, die zelfs zware inmengingen in de door de art. 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten kan rechtvaardigen.
De anti-witwasrichtlijn is volgens het Hof mede gestoeld op het beginsel van openheid, zoals dat voortvloeit uit de artikelen 1 en 10 VEU alsook uit artikel 15 VWEU. Dit beginsel maakt een betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk en waarborgt een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem (HvJEU 9 november 2010 (Volker und Markus Schecke en Eifert), C‑92/09 en C‑93/09, r.o. 68).
Maar dit rechtvaardigt niet de ontsluiting van de gegevens in het UBO-register voor eenieder. De inbreuk moet passend, noodzakelijk en evenredig aan het nagestreefde doel zijn (vgl. HvJEU 5 april 2022 (Commissioner of An Garda Síochána e.a.) C‑140/20, r.o. 93). In r.o. 64 tot en met 87 gaat het Hof na, of de anti-witwasrichtlijn aan deze vereisten voldoet.
Conclusie: UBO-register in strijd met de grondrechten van art. 7 en 8 Handvest
De conclusie in r.o. 88 is, dat artikel 1, punt 15, onder c), van de anti-witwasrichtlijn ongeldig is voor zover deze bepaling artikel 30, lid 5, eerste alinea, onder c), van de eerdere richtlijn zo heeft gewijzigd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de informatie over de uiteindelijk begunstigden van binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten in alle gevallen voor elk lid van de bevolking toegankelijk is. Aan de andere vragen – over de AVG en de vraag wanneer ontheffing gevraagd kan worden wegens een ‘onevenredig risico’ voor de persoon van de UBO in kwestie – komt het Hof niet meer toe.
Hoe nu verder met het UBO-register?
Het is frappant, dat het HvJEU beslist heeft, dat de Europese wetgever zelf regels in het leven geroepen heeft, waarmee inbreuk gemaakt wordt op de grondrechten in het Handvest – en waarschijnlijk ook de AVG. De nationale regelgeving ter uitvoering van de gewijzigde anti-witwasrichtlijn is daarmee ook een inbreuk op deze grondrechten en de publicatie van de gegevens van UBO’s in de ingestelde registers ook.
Dat is nogal wat. Dat betekent dat de Europese wetgever de plank flink mis geslagen heeft en bovendien nationale wetgevers en uitvoeringsorganisaties zoals de KvK – en een groot aantal betrokkenen (UBO’s en bedrijven) heeft opgezadeld met een enorme belasting, die neerkomt op een regelrechte inbreuk op onze rechten op privacy.
Opschorting verstrekking gegevens Nederlandse UBO-register
Minister Kaag (Financiën) heeft per direct de informatieverstrekking uit het UBO-register ’tijdelijk’ opgeschort (zie Accountancy van Morgen 25 november 2022, verwijzend naar de Kamerbrief van de Minister van 22 november 2022).
Mogelijk zal ook op Europees niveau de gewijzigde anti-witwasrichtlijn eens goed moeten worden bekeken. Aanpassingen daarin zullen dan ook weer op nationaal niveau geïmplementeerd moeten worden.
Brief Minister Kaag UBO-register d.d. 20 januari 2023
Inmiddels heeft Minister Kaag (Financiën) de Kamer per brief van 20 januari 2023 geïnformeerd over de bevindingen van het Departement over hoe het nu verder moet met het UBO-register. Na bestudering van het arrest van het HvJ EU komt de Minister tot de conclusie, dat de pijn met name zit in het voor eenieder toegankelijk zijn van de informatie uit het register. Dat was een brug te ver.
De Minister heeft besloten dat het UBO-register weer toegankelijk gesteld kan worden, maar vooralsnog alleen aan de bevoegde instanties en aan WWFT-instellingen (zoals banken). Wat betreft de toegang voor de burger zullen alleen belanghebbenden met een ‘gerechtvaardigd belang’ toegang moeten krijgen.
Dit is echter minder eenvoudig. Er zal gekeken moeten worden naar een manier om te toetsen óf iemand inderdaad een gerechtvaardigd belang heeft. Omdat de gremia waarlangs die toegang verleend moet kunnen worden zeer uiteenlopend zijn zal bestudeerd moeten worden hoe dit kan worden ingevuld. Zie de brief van de Minister.
De Minister heeft wel aangegeven dat UBO’s die nog niet zijn ingeschreven weer aangespoord moeten worden om hun gegevens alsnog aan de Kamer van Koophandel op te geven voor opname in het register.
MdV, 30-11-2022; update 26-01-2023