Verrekening is geen eenvoudig onderwerp, en zeker niet als het gaat om verrekening in een faillissementssituatie (of bij een surseance of WSNP). Wat is verrekening precies? In het spraakgebruik wordt de term verrekenen ook wel eens (juridisch bezien verkeerd) gebruikt voor ‘afrekenen’ oftewel ‘betalen’. Het juridische begrip verrekenen betekent echter het tegen elkaar wegstrepen van gelijkwaardige vorderingen. Dat is overigens wel een vorm van betalen (in juridische zin). Nog ingewikkelder wordt het als het gaat om verrekening in het zicht van – of tijdens – faillissement. De Hoge Raad heeft recentelijk een nieuwe uitspraak gedaan waarmee nog een facet is toegevoegd aan deze ingewikkelde problematiek.

Verrekening buiten faillissement

Een schuldenaar B kan zich beroepen op verrekening, als hij een tegenvordering op zijn schuldeiser A heeft, die voldoet aan de vereisten van art. 6:127 lid 2 B.W.. Hij kan een zgn. ‘verrekeningsverklaring’ uitbrengen (dat kan gewoon een mailtje of een brief zijn), waarbij de volgende vereisten gelden:

1. de te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld

2. het betreft dezelfde wederpartij

3. hij is bevoegd de schuld te voldoen

4. en ook bevoegd betaling af te dwingen (opeisbaarheid)

Zie voor meer uitleg over de verrekening buiten faillissement de pagina Verrekening. Als de tegenvordering van B kleiner is, dan zal B het meerdere natuurlijk nog wel op andere wijze aan A moeten betalen.

Verrekening in faillissement (en surseance): meer mogelijk

Als een schuldenaar failliet gegaan is, dan is dat erg vervelend voor zijn schuldeiser, want in de regel kunnen de schuldeisers dan naar hun centen fluiten. De zgn. ‘recovery rate’ van gewone vorderingen in faillissement is 3%. Dat is landelijk gezien het gemiddelde bedrag dat gewone schuldeisers bij faillissement van hun schuldenaar krijgen. Maar in de regel krijgen de schuldeisers gewoon nul procent.

Verruimde verrekeningspositie in faillissement: art. 53 Fw.

De wet komt schuldeisers, op wie de gefailleerde een (tegen)vordering hebben echter tegemoet: hun verrekeningsbevoegdheid is ruimer dan buiten faillissement. Dat staat in art. 53 Fw..

Art. 53 lid 1 Fw. luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Daardoor loopt de debiteur van een gefailleerde minder risico dat hij aan de curator moet betalen, terwijl hij zelf nog een vordering op de gefailleerde heeft. Dat zou immers erg zuur zijn. Deze rechtsregel is een doorbreking van het fixatiebeginsel in faillissement: alle andere schuldeisers mogen niets meer doen (geen beslag leggen of procederen om hun geld te krijgen), terwijl degeen die een verrekenbare vordering heeft daar vrolijk tussendoor fietst en zijn vordering door verrekening volledig voldaan ziet.

En dat kan behoorlijk in de papieren lopen, zoals ook blijkt uit het meest recente arrest, dat ging over een verrekening van tientallen miljoenen Euro’s. Zie voor de bespreking van art. 53 Fw. ook de pagina Verrekening in faillissement.

Verrekening niet te goeder trouw: art. 54 Fw.

Aan de andere kant perkt de wet de verrekening in faillissement in, om te voorkomen dat er op oneerlijke wijze een verrekeningspositie wordt gecreëerd in het zicht van faillissement. Art. 54 Fw. bepaalt daarom:

1. Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Degeen, die in strijd handelt met deze bepaling wordt geacht niet te goeder trouw geweest te zijn. De verrekening is in dat geval niet toegestaan. Wanneer iemand die het faillissement van zijn schuldeiser ziet aankomen dus vorderingen op zijn schuldeiser opkoopt, om zich zo te kunnen beroepen op verrekening, is niet te goeder trouw. Hij kan zich niet op verrekening beroepen. In surseance geldt hetzelfde op grond van art 235 Fw..

Met de invoering van de WHOA is art. 54 lid 3 Fw. toegevoegd, waarin wordt bepaald dat degeen die verrekent ook te goeder trouw is wanneer de verrekening voldoet aan de volgende twee voorwaarden:

a. de verrekening geschiedt nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw., of er overeenkomstig artikel 371 door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, en

b. wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering.

De verrekening door een bank tijdens faillissement

De Hoge Raad heeft zich in de afgelopen decennia herhaaldelijk moeten buigen over geschillen rondom de verrekeningsbevoegdheid in faillissement. Daarbij ging het vaak om de verrekening door de kredietverstrekker van de gefailleerde (doorgaans ‘de bank’). Curatoren in faillissementen zijn regelmatig opgekomen tegen door banken ingeroepen verrekening, waardoor de Hoge Raad een systeem van regels heeft kunnen neerzetten aan de hand waarvan verrekeningsvraagstukken door de rechter beoordeeld moeten worden.

Belangrijk element bij de verrekening door de bank is dat banken door hun functie in het betaalverkeer een uitzonderingspositie innemen vergeleken met anderen met wie een (later) gefailleerde zaken doet. Het betalingsverkeer van de (latere) gefailleerde verloopt via diens rekeningen bij de bank, terwijl ontvangsten hetzij op de rekening met het negatieve saldo binnenkomen en automatisch verrekend worden met het krediet, of de bank zich krachtens haar algemene voorwaarden (zie de opmerking over regelend recht) op verrekening mag beroepen voor rekeningen met een creditsaldo en rekeningen met een debetsaldo. Daardoor hebben banken enkel en alleen doordat zij financieel dienstverlener zijn wat betreft verrekeningsmogelijkheden een flinke voorsprong op andere schuldeisers. De Hoge Raad neemt echter tot uitgangspunt, dat banken geen ongerechtvaardigd voordeel mogen trekken uit die maatschappelijke rol.

Chronologisch overzicht van de jurisprudentie inzake verrekening in faillissement

Ter verheldering van de problematiek zal ik hierna eerst de door de Hoge Raad neergelegde regels bij verrekening in faillissement op een rij zetten.

Bank moet betalingen uitgevoerd na faillissement maar voor publicatie storneren

Allereerst wijs ik op art. 52 Fw.. Betalingen ontvangen voor de publicatie van het faillissement blijven van waarde. Bij de uitvoering van betalingsopdrachten door een bank geldt echter, dat de bank zich niet op art. 52 Fw. kan beroepen voor de debitering van de rekening van de gefailleerde wegens betalingsopdrachten die op of na de dag van de faillietverklaring zijn gegeven. De bank moet die betalingen restitueren, zoals blijkt uit het arrest HR 28 april 2006 (Rabobank/Huijzer q.q.).

Curatoren zullen dus doorgaans met de loep langs de afboekingen met die mutatiedatum tot aan de blokkering van de rekening gaan, omdat daar soms wel eens wat laaghangend fruit gevonden kan worden om de boedel te spekken (meestal is de boedel geen vetpot overigens, dus dat kan de curator wel gebruiken aangezien deze uit de boedel betaald wordt: is er geen geld dan werkt hij pro bono).

Het vereiste van ‘voortvloeiend uit een bestaande rechtsrelatie’: Postgiro-arrest

Eén van de eerste uitspraken over een beroep op verrekening door een bank (de toenmalige Postgiro) is het het arrest HR 10 januari 1975 (Postgiro-arrest, ook wel bekend als Standaardfilms) (nog steeds niet gepubliceerd op ECLI, NJ 1976, 249).

In dat arrest kwam de vraag aan de orde of op een bankrekening ontvangen betalingen, die door de bank automatisch verrekend waren met de debetstand op de rekening, te beschouwen waren als voortvloeiend uit een bestaande rechtsverhouding (namelijk de overeenkomst tot het aanhouden van een bankrekening). Zoals de meesten inmiddels zullen weten is het antwoord: nee.

Bijschrijvingen wegens betalingen gedaan op de rekening van de gefailleerde na de faillietverklaring moet de bank dus afdragen aan de boedel. De bank mag die ontvangsten niet verrekenen met haar vordering, omdat zij anders door haar rol als dienstverlener in het betalingsverkeer een ongerechtvaardigde voorrangspositie zou hebben.

Dat is ook logisch: (helaas) vloeit uit het aanhouden van een bankrekening bij een bank niet automatisch voort, dat derden daar betalingen op doen. Sterker: doorgaans zullen er alleen bedragen worden afgeschreven door de bank voor bankkosten. Of er geld binnenkomt hangt af van rechtsrelaties tussen de rekeninghouder en anderen, waaruit een betalingsverplichting voortvloeit. En dan nog kan die betaling ook op andere wijze (bvb. contant) worden gedaan.

Om die reden is een beslag op een bankrekening ook een momentopname: het beslag treft alleen het saldo dat er op het moment van beslag leggen op de rekening staat.

Verrekening door de bank met bijschrijvingen voor faillissement

Ontvangsten op de bankrekening van de latere gefailleerde vóór de faillietverklaring kunnen echter niet steeds door de bank worden verrekend met haar vordering(en) op de gefailleerde. Daarbij is art. 54 lid 1 Fw. van belang. Wanneer de bank al wist van het naderende faillissement, is de bank in die situatie niet te goeder trouw. Over dit onderwerp hebben verschillende uitspraken het licht gezien.

Nu zullen banken zich doorgaans niet aan opkooppraktijken schuldig maken om zo een verrekeningspositie in het leven te roepen, maar doordat zij vaak veel meer informatie over de financiële situatie van hun klanten hebben, kan dit wel een beletsel vormen voor een beroep op verrekening.

Bank wel te goeder trouw bij beroep op verrekening want geen benadeling: Loeffen q.q./Bank Mees & Hope I

In de zaak leidend tot het arrest HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) deed zich het volgende voor. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten. APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO. De curator vernietigde de verschillende betalingstransacties op grond van de Pauliana in faillissement, maar volgens de Hoge Raad was het toetsingskader hier toch art. 54 Fw.. Zie ook de pagina Verrekening in faillissement, kopje verrekening niet te goeder trouw.

De Hoge Raad wijst het argument van de bank, dat het hier ging om een volgens art. 53 Fw. toelaatbare verrekening, van de hand. In het vervolgarrest HR 22 maart 1991 Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II wijst de Hoge Raad de vorderingen van de curator toch van de hand, omdat de constructie zoals de bank die had opgetuigd de schuldeisers niet benadeelde. Aan de schuldeisers ontging volgens de Hoge Raad slechts een voordeel, zonder dat hun enig nadeel werd toegebracht. Toch is dit arrest wel belangrijk, omdat het laat zien dat de wetenschap van de bank in andere situaties wel een probleem kan vormen wanneer de bank wil verrekenen.

Wanneer mag de bank betalingen vóór faillissement nog verrekenen: ABN AMRO/curatoren THB

In het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (ABN AMRO/Curatoren THB) (niet op ECLI gepubliceerd) kwam de vraag aan de orde, in welke situatie een bank zich niet (meer) op verrekening mag beroepen met betrekking tot in het zicht van het faillissement bijgeschreven betalingen van derden.

De Hoge Raad besliste in die zaak, dat wanneer de bank bekend is met het naderende faillissement, zij zich niet meer op verrekening mag beroepen met betrekking tot betalingen, die op de bankrekening van de latere gefailleerde worden bijgeschreven. De bank is dan in het licht van art. 54 Fw. niet meer aan te merken als schuldeiser te goeder trouw. Deze regel houdt volgens de Hoge Raad verband met het feit, dat de bank als betaalinstelling anders ongerechtvaardigd voordeel zou toevallen in vergelijking met andere schuldeisers van de gefailleerde (r.o. 3.3). De Hoge Raad verwijst hierbij naar het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I.

We zien hier dus dat de bank weliswaar niet actief schuldvorderingen overneemt, maar toch vanwege haar rol als financieel dienstverlener in het betalingsverkeer zich deze betalingen niet meer op grond van verrekening mag toe-eigenen. Het fixatiebeginsel treedt hierbij dus als het ware voor de bank al in vóór het faillissement.

Nuancering verrekeningsbevoegdheid bank bij betalingen die zien op verpande vorderingen: Mulder q.q./CLBN

De Hoge Raad is de banken echter tegemoet gekomen voor het geval de betalingen op de rekening betrekking hebben aan de bank tot zekerheid verpande vorderingen. Op grond van het arrest HR 17 februari 1995 (Mulder q.q./CLBN) behoudt een bank haar voorrang op betalingen van debiteuren van stil verpande vorderingen, als deze worden voldaan op de bankrekening bij de pandhouder (de bank zelf). De vordering – en daarmee in principe ook het pandrecht – gaat door de betaling teniet, maar de voorrang blijft bestaan.

Worden stil verpande vorderingen betaald op de rekening van een ándere bank, dan geldt deze regel niet en gaat het pandrecht dus verloren. Na openbaar maken van het pandrecht kunnen de debiteuren overigens niet meer bevrijdend betalen aan een ander dan de pandhouder. Vandaar dat banken vaak haast hebben met het mededelen van het pandrecht aan alle debiteuren.

Dit had er ook mee te maken, dat de wetgever de banken bij de invoering van het stille pandrecht had beloofd, dat dit niet tot een verslechtering van hun zekerheidspositie zou leiden. Voordat het stille pandrecht werd ingevoerd werden de vorderingen aan de bank overgedragen door middel van een fiduciaire cessie. Daarbij ging de vordering over in het vermogen van de bank, en had de bank niet dit probleem.

Wanneer echter de verkoopopbrengst van een verpand goed of een onroerend goed waar hypotheek rustte op de bankrekening van de latere failliet gestort wordt, geldt de regel van ABN AMRO/Curatoren THB wèl: de bank mag niet verrekenen. Zie HR 23 april 1999 (Van Gorp q.q./Rabobank) (ECLI niet gepubliceerd, NJ 2000, 158).

De goede trouw maatstaf van art. 54 Fw.: ING/Van den Bergh q.q.

In het jongste arrest in deze reeks van uitspraken van de Hoge Raad over de verrekeningsbevoegdheid van de bank in het zicht van faillissement kwam heeft de Hoge Raad een nieuw facet aan deze fijn geslepen diamant van regels toegevoegd.

In het arrest HR 25 augustus 2023 (ING/Van den Bergh q.q.) na sprongcassatie van het vonnis van de rechtbank komen drie vragen aan de orde, die ontleend zijn aan een tussenvonnis van de rechtbank. Deze vragen luiden:

(i) ING heeft haar vorderingen op de vennootschappen, deel uitmakend van het Flinterconcern, verrekend met openstaande schulden. De eerste vraag is of zij hierbij te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 235 Fw, dat zakelijk overeenstemt met art. 54 Fw. In die context hebben partijen uiteenlopende standpunten verdedigd over de daarbij toepasselijke norm en het moment van beoordeling. Partijen hebben zich beiden op het standpunt gesteld dat er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat van een pandrecht op de desbetreffende vorderingen geen sprake is.

(ii) De tweede vraag is of art. 228 Fw eraan in de weg staat dat ING, nadat surseance van betaling was verleend aan de vennootschappen van het Flinterconcern, waaronder Shipping en Management, zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de bankrekeningen van deze vennootschappen mocht overboeken naar andere bankrekeningen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel van andere Flintervennootschappen.

(iii) De derde vraag luidt of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in het arrest HR 17 februari 1995 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais Bank Nederland), ook geldt als een stil verpande vordering wordt voldaan op een bankrekening die niet op naam van de stille pandgever is gesteld, maar van een hoofdelijk mede gehouden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand.

Korte weergave van de feiten van ING/Van den Bergh q.q.

De ING Bank had op grond van een een ‘compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst’ tijdens de surseance van de Flintergroep bij elkaar zo’n 20 miljoen Euro verrekend met het krediet van de sursiet. Na de faillietverklaring vordert de curator een verklaring voor recht dat ING
(a) in strijd met art. 228 Fw de creditsaldi van de bankrekeningen van Shipping en Management heeft afgeboekt en
(b) vanaf 15 juni 2016 althans een nader door de rechtbank te bepalen datum niet langer te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw dan wel art. 235 Fw, en veroordeling van ING tot terugbetaling aan de curator van de door ING van de rekeningen van Shipping en Management afgeboekte creditsaldi.

De 2e vraag, of de verrekening in strijd kwam met art. 228 Fw., dat de beschikkingsbevoegdheid van de sursiet inperkt doordat de bewindvoerder steeds akkoord moet gaan, doet de Hoge Raad snel af. Die bepaling is niet aan de orde, omdat de verrekening een bevoegdheid van de bank was, die zij zonder medewerking van de sursiet kon uitoefenen. De sursiet had dus geen beschikkingshandeling verricht.

Met betrekking tot de 1e vraag – wat de maatstaf is voor het bepalen van de goede trouw van degeen die zich wil beroepen op verrekening in de art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw. – stelde de Hoge Raad vast, dat hij zich tot nu toe niet over had mogen buigen. Wel verrassend eigenlijk na toch al bijna 50 jaar jurisprudentie over deze materie. Deze vraag wordt hier eerst besproken, en daarna de 3e vraag.

Wetenschap bij degeen die wil verrekenen en het bewijs daarvan

De Hoge Raad wijst er in ING/Van den Bergh op, dat hij in het arrest HR 17 februari 2012 (Rabobank/Kézér q.q.) (r.o. 3.8.) heeft beslist, dat voor het antwoord op de vraag, of degene die een schuld aan of een vordering op de gefailleerde/de boedel heeft overgenomen, daarbij niet te goeder trouw heeft gehandeld als bedoeld in de art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw, afhankelijk is van diens wetenschap omtrent de toestand waarin de later gefailleerde/de boedel verkeerde ten tijde van het overnemen van de schuld of de vordering.

De Hoge Raad knoopt vervolgens in het arrest ING/Van den Bergh voor de bewijsvoering van die wetenschap aan bij art. 3:11 B.W.:

“Art. 3:11 BW bepaalt dat goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, niet alleen ontbreekt indien hij de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen.

Art. 3:15 BW bepaalt dat art. 3:11 BW buiten het vermogensrecht toepassing vindt, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Nu de aard van de rechtsbetrekking waarop de art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw zien zich daartegen niet verzet, ligt het in de rede om voor het vereiste karakter van de wetenschap in het kader van de goede trouw maatstaf van deze bepalingen aan te sluiten bij de goede trouw maatstaf van art. 3:11 B.W..”

Zie voor art. 3:11 B.W. ook de pagina Rechtshandelingen, kopje art. 3:11 B.W.. Uit die bepaling valt af te leiden, dat niet het feitelijk weten maar het behoren te weten leidend is.

De Hoge Raad wil verder niet aan een algemene regel voor de situatie, waarin een bank bereid is mee te werken aan een herstructurering en daarbij financiering wil verlenen. Of de bank in die situatie steeds bekend geacht moet worden met de dreigende insolventie, kan niet worden aangenomen. Het hangt allemaal af van de omstandigheden van het geval (r.o. 3.1.7).

Wel acht hij onjuist het oordeel van de rechtbank, dat de maatstaf die in het kader van de art. 54 lid 1 Fw en 235 lid 1 Fw moet worden toegepast, impliceert dat subjectieve wetenschap van de toestand waarin de schuldenaar verkeert, door de curator moet worden aangetoond.

Geldt de regel van Mulder q.q./CLBN hier ook?

De Hoge Raad gaat in r.o. 3.3.1 e.v. in op de 3e vraag, of Mulder q.q./CLBN ook op deze casus kan worden toegepast. Als gezegd is de Hoge Raad niet scheutig met het oprekken van die norm, op basis waarvan een bank inkomende betalingen wel mag verrekenen als die betrekking hebben op (stil) verpande vorderingen en worden bijgeschreven op een rekening bij de bank zelf.

De variatie in dit geval was, dat de betalingen binnenkwamen op een rekening bij de bank zelf, welke rekening echter op naam van een andere entiteit stond. Vestas had de aan de bank stil verpande vorderingen van Chartering betaald op de ING-bankrekening van Shipping.

De Hoge Raad stelt vast, dat Mulder q.q./CLBN niet slechts ziet op betaling op een bankrekening van de pandgever zelf. De rechtbank heeft volgens hem echter wel miskend dat voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ingeval de betaling plaatsvindt op de bankrekening van een andere schuldenaar van de bank dan de pandgever, vereist is dat het pandrecht (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. Anders zou de verrekening voortvloeien uit de rol van de ING in het betalingsverkeer, en daar ligt voor de Hoge Raad de grens. De rechtbank moet deze feiten nader vaststellen.

Het betrof hier als gezegd een sprongcassatie van het vonnis van de rechtbank. De Hoge Raad casseerde en verwees de zaak terug naar de rechtbank. Wie weet komt er dus nog een interessant vervolg.

Concluderend: verrekening door de bank in het zicht van faillissement is – onder beperkte voorwaarden – mogelijk

Een bank mag in het zicht van faillissement of surseance ingekomen betalingen op bij haar aangehouden rekeningen dus niet verrekenen, als zij niet te goeder trouw is. Alleen wanneer het betalingen betreft van vorderingen, die stil aan de bank zijn verpand, mag zij dat wel. Het feit, dat de bank betrokken was bij een reddingspoging met herfinanciering van de onderneming is niet per definitie een aanwijzing dat de bank niet meer te goeder trouw was.

Vanaf welk moment zij niet meer te goeder trouw geacht wordt moet worden bezien in het licht van art. 3:11 B.W.. Die beoordeling hangt dus zoals te doen gebruikelijk af van alle omstandigheden van het geval.

Auteur & Last edit

[MdV, 27-10-2023]