Verticale groepsvrijstelling mededingingsrecht aangepast
De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 besloten de regels voor de ‘verticale groepsvrijstelling’ van het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU aan te passen. De gewijzigde regeling van Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen (in het Engels genaamd ‘Vertical Block Exemption Regulation’, afgekort als VBER), en de bijbehorende herziene ‘Verticale Richtsnoeren’, zijn op 1 juni 2022 in werking getreden. De VBER geeft een generieke vrijstelling (een zgn. ‘veilige haven’) van het kartelverbod voor bedrijven, die in een verticale productieketen of distributieketen samenwerken. De herziening is ingegeven door de veranderende markt, waarbij de handel nog meer dan voorheen gedigitaliseerd is.
Het kartelverbod is voor de Nederlandse rechtssfeer uitgewerkt in Art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw.). Zie ook de pagina Mededingingswet. Het in die wet verwoorde kartelverbod is rechtstreeks gebaseerd op art. 101 lid 1 VWEU (het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie voorheen: artikel 81 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap). Het Nederlandse verbod moet derhalve verdragsconform worden uitgelegd. De ACM (voorheen de NMa) ziet in Nederland toe op de naleving van beide bepalingen.
Omdat de EU afspraken in de verticale productieketen en/of distributieketen niet per se strijdig acht met de vrije mededinging, en die integendeel de interne markt ook kunnen bevorderen, is in art. 101 lid 3 VWEU de aanzet gegeven voor een vrijstelling van het kartelverbod in verticale ketens. Deze is uitgewerkt in de Groepsvrijstelling verticalen en de daarbij behorende Verticale richtsnoeren.
Randvoorwaarden van de verticale groepsvrijstelling
Op grond van art. 101 lid 3 VWEU zijn verticale afspraken niet in strijd met het kartelverbod, indien zij de efficiency bevorderen en daartoe noodzakelijk zijn, en mits een billijk aandeel van deze voordelen aan de gebruikers toekomt. Er moet ook voldoende ruimte voor concurrentie overblijven. Om die reden is er een bovengrens gesteld aan het marktaandeel van de betrokken ondernemingen van 30%.
Voor de leverancier (de bovenliggende onderneming in de keten) geldt deze grens voor de relevante markt waarin deze zijn goederen of diensten verkoopt. Voor de afnemer (de onderneming in de schakel daaronder) geldt eenzelfde regel van het maximale marktaandeel.
Hardcore beperkingen voor verticale vrijstelling kartelverbod
In artikel 4 van de Richtsnoeren zijn enkele zgn. ‘hardcore beperkingen’ opgenomen voor de vrijstelling. Als zich een dergelijke beperking voordoet, is de gehele verticale overeenkomst nietig. Dit geldt bij voorbeeld voor een beding, dat de afnemer verbiedt zelf zijn verkoopprijs voor de dienst of het product vast te stellen.
In artikel 5 is een aantal beperkingen opgenomen, die nietig zijn maar niet leiden tot nietigheid van de gehele overeenkomst tussen leverancier en afnemer in de verticale keten. Een voorbeeld van zo’n beding is een non-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan 5 jaar.
Wat verandert er in de herziene Verticale groepsvrijstelling?
De regels voor vrijstelling van concurrentiebeperkende afspraken worden op een aantal punten aangescherpt, waarbij met name het online aanbieden van producten en diensten onder het vergrootglas van de Europese Commissie ligt.
Regels voor duale distributie aangescherpt
De regels voor ‘duale distributie’ worden aangescherpt. Duale distributie houdt in, dat de leverancier zijn producten of diensten niet alleen verkoopt aan onafhankelijke afnemers (distributeurs), maar ook rechtstreeks aan eindafnemers. In die situatie concurreert de leverancier dus in dezelfde markt als zijn distributeurs met hen.
Concurrentiebeperkende afspraken in die situatie zijn vanaf nu alleen toegestaan indien de leverancier en de afnemer niet beiden in dezelfde markt in de keten (‘upstream’ en ‘downstream’) opereren als de ander (waardoor dit in feite horizontale concurrentiebeperkende afspraken zouden worden).
Ook worden afspraken tot het uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie beperkt. Dit betekent, dat eventuele bestaande afspraken in de verticale keten om marktinformatie uit te wisselen onder de loep genomen zullen moeten worden en waar nodig herzien.
En verder zijn dergelijke afspraken niet meer toegestaan bij online tussenhandelsdiensten, waarbij leverancier en afnemer naast elkaar op dezelfde markt actief zijn. Hierbij valt te denken aan wederverkoop voor platforms als Bol of Amazon.
Afspraken tot beperking van actieve verkoop
Beperking van actieve verkoop houdt in, dat een leverancier zijn afnemers beperkt in de vrijheid om in een bepaald grondgebied of binnen een bepaalde doelgroep actief eindafnemers te benaderen voor de verkoop van diensten of producten. De herziene vrijstellingsregeling biedt meer ruimte voor dergelijke beperkingen, die onder de oude vrijstellingsregeling maar mondjesmaat waren toegestaan.
De herziene richtlijnen bieden de mogelijkheid voor de leverancier om met meer – namelijk maximaal 5 – afnemers afspraken te maken tot exclusieve distributie. Die afnemers delen in dat geval dus de exclusiviteit voor dezelfde markt. Die beperking kan ook – voor één schakel ‘downstream’ – als kettingbeding worden opgenomen voor de afnemers van de afnemer.
Verschillende tarieven voor online verkoop en offline verkoop
Een andere wijziging is, dat in de herziene richtsnoeren wordt toegestaan voor aan een afnemer een hogere prijs te rekenen voor producten of diensten die online verkocht worden dan voor offline verkoop. Het verschil moet echter in redelijke verhouding staan tot de kosten van online verkoop versus offline verkoop. De prijsstelling mag er niet toe leiden (of tot doel hebben) dat grensoverschrijdende verkoop dan wel internetverkoop wordt ingeperkt.
Hardcore beperking voor bedingen die online verkoop bemoeilijken
Ook worden bedingen, die tot doel hebben de online verkoop te belemmeren, tot de hardcore uitzonderingen gerekend. Alleen wanneer er sprake is van bijzondere redenen, zoals specifieke marktbescherming voor exclusieve merken, zijn dergelijke beperkingen nog toegestaan.
Overgangsregeling herziene Verticale groepsvrijstelling
Overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de herziene regels zijn gesloten, maar onder de nieuwe regels niet langer vrijgesteld zijn, blijven een jaar geldig (dus tot 31 mei 2023). Deze zullen dus binnen dat jaar moeten worden aangepast aan de nieuwe regels.
Relevantie van de Verticale groepsvrijstellingsregels
De Verticale groepsvrijstellingsregels zijn niet alleen relevant in het kader van de publiekrechtelijke handhaving door de ACM (en de Europese Commissie), maar ook in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen onderling komen dergelijke afspraken regelmatig aan de orde. Anders dan de regels voor het toezicht op concentratie en misbruik van marktmonopolies kunnen die zich ook in een veel kleinere markt of segmenten van de markt voordoen.
Uit de rechtspraak komen gevallen naar voren zoals de vordering uit onrechtmatige daad van een softwareleverancier wegens concurrentiebeperkende maatregelen opgelegd door de NVM, de betwisting van de opzegging van een distributie-overeenkomst wegens schending van de voorwaarden, terwijl de betreffende bedingen nietig zijn wegens art. 6 Mw. of een concurrentiebeding opgenomen in een kettingbeding in een transportakte van een onroerend goed, waarop een tankstation op Texel geëxploiteerd wordt.
Door de herziening worden deze regels ook belangrijker in de context van de handel via internet, zoals hiervoor uitgelegd. De Verticale groepsvrijstellingsregels en de daarbij behorende richtsnoeren kunnen zich dus in uiteenlopende situaties doen gelden en zijn voor leveranciers en afnemers in een grote verscheidenheid aan markten relevant.
Maarten de Vries, 27 juni 2022
Verticale groepsvrijstelling mededingingsrecht aangepast
De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 besloten de regels voor de ‘verticale groepsvrijstelling’ van het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU aan te passen. De gewijzigde regeling van Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen (in het Engels genaamd ‘Vertical Block Exemption Regulation’, afgekort als VBER), en de bijbehorende herziene ‘Verticale Richtsnoeren’, zijn op 1 juni 2022 in werking getreden. De VBER geeft een generieke vrijstelling (een zgn. ‘veilige haven’) van het kartelverbod voor bedrijven, die in een verticale productieketen of distributieketen samenwerken. De herziening is ingegeven door de veranderende markt, waarbij de handel nog meer dan voorheen gedigitaliseerd is.
Het kartelverbod is voor de Nederlandse rechtssfeer uitgewerkt in Art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw.). Zie ook de pagina Mededingingswet. Het in die wet verwoorde kartelverbod is rechtstreeks gebaseerd op art. 101 lid 1 VWEU (het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie voorheen: artikel 81 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap). Het Nederlandse verbod moet derhalve verdragsconform worden uitgelegd. De ACM (voorheen de NMa) ziet in Nederland toe op de naleving van beide bepalingen.
Omdat de EU afspraken in de verticale productieketen en/of distributieketen niet per se strijdig acht met de vrije mededinging, en die integendeel de interne markt ook kunnen bevorderen, is in art. 101 lid 3 VWEU de aanzet gegeven voor een vrijstelling van het kartelverbod in verticale ketens. Deze is uitgewerkt in de Groepsvrijstelling verticalen en de daarbij behorende Verticale richtsnoeren.
Randvoorwaarden van de verticale groepsvrijstelling
Op grond van art. 101 lid 3 VWEU zijn verticale afspraken niet in strijd met het kartelverbod, indien zij de efficiency bevorderen en daartoe noodzakelijk zijn, en mits een billijk aandeel van deze voordelen aan de gebruikers toekomt. Er moet ook voldoende ruimte voor concurrentie overblijven. Om die reden is er een bovengrens gesteld aan het marktaandeel van de betrokken ondernemingen van 30%.
Voor de leverancier (de bovenliggende onderneming in de keten) geldt deze grens voor de relevante markt waarin deze zijn goederen of diensten verkoopt. Voor de afnemer (de onderneming in de schakel daaronder) geldt eenzelfde regel van het maximale marktaandeel.
Hardcore beperkingen voor verticale vrijstelling kartelverbod
In artikel 4 van de Richtsnoeren zijn enkele zgn. ‘hardcore beperkingen’ opgenomen voor de vrijstelling. Als zich een dergelijke beperking voordoet, is de gehele verticale overeenkomst nietig. Dit geldt bij voorbeeld voor een beding, dat de afnemer verbiedt zelf zijn verkoopprijs voor de dienst of het product vast te stellen.
In artikel 5 is een aantal beperkingen opgenomen, die nietig zijn maar niet leiden tot nietigheid van de gehele overeenkomst tussen leverancier en afnemer in de verticale keten. Een voorbeeld van zo’n beding is een non-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan 5 jaar.
Wat verandert er in de herziene Verticale groepsvrijstelling?
De regels voor vrijstelling van concurrentiebeperkende afspraken worden op een aantal punten aangescherpt, waarbij met name het online aanbieden van producten en diensten onder het vergrootglas van de Europese Commissie ligt.
Regels voor duale distributie aangescherpt
De regels voor ‘duale distributie’ worden aangescherpt. Duale distributie houdt in, dat de leverancier zijn producten of diensten niet alleen verkoopt aan onafhankelijke afnemers (distributeurs), maar ook rechtstreeks aan eindafnemers. In die situatie concurreert de leverancier dus in dezelfde markt als zijn distributeurs met hen.
Concurrentiebeperkende afspraken in die situatie zijn vanaf nu alleen toegestaan indien de leverancier en de afnemer niet beiden in dezelfde markt in de keten (‘upstream’ en ‘downstream’) opereren als de ander (waardoor dit in feite horizontale concurrentiebeperkende afspraken zouden worden).
Ook worden afspraken tot het uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie beperkt. Dit betekent, dat eventuele bestaande afspraken in de verticale keten om marktinformatie uit te wisselen onder de loep genomen zullen moeten worden en waar nodig herzien.
En verder zijn dergelijke afspraken niet meer toegestaan bij online tussenhandelsdiensten, waarbij leverancier en afnemer naast elkaar op dezelfde markt actief zijn. Hierbij valt te denken aan wederverkoop voor platforms als Bol of Amazon.
Afspraken tot beperking van actieve verkoop
Beperking van actieve verkoop houdt in, dat een leverancier zijn afnemers beperkt in de vrijheid om in een bepaald grondgebied of binnen een bepaalde doelgroep actief eindafnemers te benaderen voor de verkoop van diensten of producten. De herziene vrijstellingsregeling biedt meer ruimte voor dergelijke beperkingen, die onder de oude vrijstellingsregeling maar mondjesmaat waren toegestaan.
De herziene richtlijnen bieden de mogelijkheid voor de leverancier om met meer – namelijk maximaal 5 – afnemers afspraken te maken tot exclusieve distributie. Die afnemers delen in dat geval dus de exclusiviteit voor dezelfde markt. Die beperking kan ook – voor één schakel ‘downstream’ – als kettingbeding worden opgenomen voor de afnemers van de afnemer.
Verschillende tarieven voor online verkoop en offline verkoop
Een andere wijziging is, dat in de herziene richtsnoeren wordt toegestaan voor aan een afnemer een hogere prijs te rekenen voor producten of diensten die online verkocht worden dan voor offline verkoop. Het verschil moet echter in redelijke verhouding staan tot de kosten van online verkoop versus offline verkoop. De prijsstelling mag er niet toe leiden (of tot doel hebben) dat grensoverschrijdende verkoop dan wel internetverkoop wordt ingeperkt.
Hardcore beperking voor bedingen die online verkoop bemoeilijken
Ook worden bedingen, die tot doel hebben de online verkoop te belemmeren, tot de hardcore uitzonderingen gerekend. Alleen wanneer er sprake is van bijzondere redenen, zoals specifieke marktbescherming voor exclusieve merken, zijn dergelijke beperkingen nog toegestaan.
Overgangsregeling herziene Verticale groepsvrijstelling
Overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de herziene regels zijn gesloten, maar onder de nieuwe regels niet langer vrijgesteld zijn, blijven een jaar geldig (dus tot 31 mei 2023). Deze zullen dus binnen dat jaar moeten worden aangepast aan de nieuwe regels.
Relevantie van de Verticale groepsvrijstellingsregels
De Verticale groepsvrijstellingsregels zijn niet alleen relevant in het kader van de publiekrechtelijke handhaving door de ACM (en de Europese Commissie), maar ook in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen onderling komen dergelijke afspraken regelmatig aan de orde. Anders dan de regels voor het toezicht op concentratie en misbruik van marktmonopolies kunnen die zich ook in een veel kleinere markt of segmenten van de markt voordoen.
Uit de rechtspraak komen gevallen naar voren zoals de vordering uit onrechtmatige daad van een softwareleverancier wegens concurrentiebeperkende maatregelen opgelegd door de NVM, de betwisting van de opzegging van een distributie-overeenkomst wegens schending van de voorwaarden, terwijl de betreffende bedingen nietig zijn wegens art. 6 Mw. of een concurrentiebeding opgenomen in een kettingbeding in een transportakte van een onroerend goed, waarop een tankstation op Texel geëxploiteerd wordt.
Door de herziening worden deze regels ook belangrijker in de context van de handel via internet, zoals hiervoor uitgelegd. De Verticale groepsvrijstellingsregels en de daarbij behorende richtsnoeren kunnen zich dus in uiteenlopende situaties doen gelden en zijn voor leveranciers en afnemers in een grote verscheidenheid aan markten relevant.
Maarten de Vries, 27 juni 2022