Detacheringsrichtlijn
Minimale arbeidsvoorwaarden bij werken in een andere Lidstaat
De zgn. Detacheringsrichtlijn voorziet er in, dat werknemers die binnen de EU in een andere Lidstaat komen te werken verzekerd zijn van in ieder geval de minimale arbeidsvoorwaarden, zoals die in dat land gelden (‘de harde kern’ van het nationale arbeidsrecht van een Lidstaat). De rechtsgrondslag van de Detacheringsrichtlijn is het vrij verkeer van diensten zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de EU (WVEU), met name art. 56 WVEU. Deze richtlijn heeft voor het eerst in 1996 het licht gezien.
Daarnaast wordt met de Richtlijn eerlijke mededinging nagestreefd en de bescherming van de rechten van werknemers. Doordat bij voorbeeld een Poolse werknemer die in Nederland komt werken niet minder dan het minimumloon ontvangt en daardoor oneerlijke concurrentie wordt aangedaan aan werkgevers die hun Nederlandse personeel wel minimumloon moeten betalen.
Zie voor informatie over detachering vanuit de EER en Zwitserland ook de website van de Arbeidsinspectie.
De Detacheringsrichtlijn doorkruist het toepasselijke recht
Volgens art. 8 Rome I geldt bij detachering van werknemers in andere Lidstaten, dat een individuele grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen expliciet of impliciet hebben gekozen. De minimum garanties van de Detacheringsrichtlijn gelden echter ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. Zie ook de pagina Rome I.
In de considerans van de Detacheringsrichtlijn valt onder art. 9 Rome I, op grond waarvan de bepalingen uit de richtlijn gelden als ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’. Zie ook de pagina Rome I (art. 9).
Daarnaast bepaalt de Coördinatieverordening (Verordening 883/2004) dat bij grensoverschrijdende werkzaamheden de werknemer onderworpen is aan het publieke sociaal zekerheidsstelsel van het land waar de werkzaamheden feitelijk verricht worden (werklandbeginsel).
Implementatie Detacheringsrichtlijn in Nederland
De detacheringsrichtlijn is Nederland aanvankelijk geïmplementeerd met de Waga. Daartoe zijn twee inhoudelijke bepalingen opgenomen over het toepasselijke burgerlijke recht en een aanvulling van de Wet AVV (artikel 2, zesde lid) waarbij bepaalde bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s ook van toepassing zijn ten aanzien van gedetacheerde werknemers in Nederland, op wier arbeidsovereenkomst ander recht van toepassing is.
Bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn (EU) 1024/2012 is met de wetswijziging van 2015 (zie de MvT, Kamerdossier 34.408, nr. 3) de Waga ingetrokken en zijn de oude bepalingen in de nieuwe wet in belangrijke mate aangevuld met bepalingen die de uitvoering en het toezicht op de naleving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden betreffen. De nieuwe wet heet ‘Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie’.
De Handhavingsrichtlijn geeft instrumenten voor de handhaving van de detacheringsrichtlijn (96/71/EG). Dit om beter op te kunnen treden tegen constructies waarmee getracht wordt de Detacheringsrichtlijn. Zoals postbusondernemingen en zgn. uitzendbureaus die vanuit een andere Lidstaat werken. Dit om de arbeidsvoorwaarden van het land waar gewerkt wordt omzeilen en te profiteren van de lagere sociale premies van het land van vestiging.
De Handhavingsrichtlijn beoogt werkgevers ook meer duidelijkheid te geven, wanneer sprake is van detachering en naar welke factoren de handhavende instantie kijkt om dit vast te stellen. Ook wordt beter samengewerkt tussen de instanties van de Lidstaten bij handhaving en uitwisseling van informatie.
Wat betreft de in de Handhavingsrichtlijn vastgelegde ketenaansprakelijkheid in de bouwsector staat de Nederlandse regering uitbreiding voor naar andere sectoren. De Nederlandse wetgever heeft ‘het goede voorbeeld’ gegeven met de Wet aanpak schijnconstructies is de ketenaansprakelijkheid voor cao-loon voor alle sectoren, waarin gewerkt wordt met een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht ingevoerd.
Herziening Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers (2023)
Per 30 juli 2020 is de detacheringsrichtlijn herzien. Bij Wet van 22 februari 2023 (Stb. 2023, 151) is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie gewijzigd in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2020/1057 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 tot
(i) vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en
(ii) Richtlijn 2014/67/EU wat betreft de detachering van bestuurders in de wegvervoersector en
(iii) tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en Verordening (EU) nr. 1024/2012 (de ‘Handhavingsrichtlijn’, PbEU 2020, L 249).
En voorts ter implementatie van enige daarmee samenhangende onderdelen van de Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds (PbEU 2021, L 149) (Implementatiewet Richtlijn 2020/1057/EU inzake detachering in de wegvervoersector).
Deze richtlijn geldt sinds 2 februari 2022 al in de meeste lidstaten. Nederland is één van de laatste lidstaten in de EU die deze richtlijn in nationale wetgeving omgezet heeft. De datum van inwerkingtreding in Nederland is 1 juni 2023.
Wat is detachering en wat is de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn?
Blijkens de MvT bij wetsvoorstel 34.408 (2015-2016) (pag. 5, ‘Wat is detachering en wat is de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn?’) is bij die wetswijziging een nadere invulling van de wet gegeven naar aanleiding van onduidelijkheid bij de marktpartijen, wat wel en niet onder de harde beschermingsbepalingen valt.
In de Detacheringsrichtlijn wordt onderscheiden in drie vormen van detachering:
- Zuivere dienstverlening. Hiermee wordt bedoeld dat een dienstverrichter uit de ene lidstaat onder zijn leiding en toezicht en op zijn rekening met personeel een klus komt uitvoeren in een andere lidstaat. Bijvoorbeeld aan een Duits bedrijf dat in opdracht van een Nederlandse dienstontvanger een brug komt bouwen.
- Detachering binnen multinationale concerns. Detachering kan ook plaatsvinden door een medewerker van een vestiging van een concern in de ene lidstaat te detacheren naar een vestiging van hetzelfde concern in een andere lidstaat.
- Uitzendarbeid. Het ter beschikking stellen van uitzendkrachten in een andere lidstaat dan waar het uitzendbureau is gevestigd. Bij uitzendarbeid liggen leiding en toezicht niet meer bij de dienstverrichter (het uitzendbureau), maar bij de inlener (meestal de dienstontvanger). Het uitzendbureau blijft verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht.
Kenmerkend voor alle vormen van detachering is dat er gedurende de detacheringsperiode een dienstverband bestaat tussen de onderneming die de werknemer detacheert en de betrokken werknemer.
Daarnaast is het bij zuivere dienstverlening en uitzendarbeid van belang dat er een overeenkomst bestaat tussen de dienstverrichter in de ene lidstaat en de dienstontvanger in de andere lidstaat.
De detacheringsrichtlijn verstaat onder een gedetacheerde werknemer iedere werknemer die in het kader van transnationale dienstverlening gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat waar hij niet gewoonlijk werkt.
Uitgezonderd zeevarend personeel: Maritiem Arbeidsverdrag
In de detacheringsrichtlijn is in artikel 1, tweede lid, expliciet een uitzondering gemaakt voor zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen. Op hen is de richtlijn niet van toepassing. Bepalingen over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden voor zeevarenden zijn onder andere vastgelegd in het Maritiem Arbeidsverdrag. Zie ook de pagina Maritiem Arbeidsverdrag.
Andere vormen van transport – zoals luchtvaart, binnenvaart en vervoer over de weg en spoor – zijn a contrario niet uitgesloten van de Detacheringsrichtlijn.
Wanneer geldt vervoer al dan niet onder de Detacheringsrichtlijn?
Door de specifieke aard van vervoersdiensten hoeft er echter niet altijd sprake te zijn van detachering in de zin van de detacheringsrichtlijn. Er bestaat daarom enige ambiguïteit over de toepasselijkheid van de richtlijn. Of er sprake is van detachering moet per geval worden bekeken. Zie ook de conclusie van de A-G Bobek d.d. 30-04-2020 in de zaak FNV/Van den Bosch Transporten over de vraag of de richtlijn nu wel of niet geldt voor wegvervoer. De A-G concludeert dat de richtlijn ook van toepassing is op werknemers die als chauffeur werkzaam is in de wegvervoersector. Het HvJ EU heeft de A-G hierin gevolgd zie HvJ EU 1 december 2020 (FNV/Van den Bosch Transporten c.s.).
De Minister heeft in de MvT in 2015 aangegeven dat in twee gevallen in elk geval kan worden gezegd of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is:
– Ten eerste zal de detacheringsrichtlijn in de meeste gevallen van toepassing zijn wanneer er sprake is van cabotage-activiteiten (een vervoerder uit een EU-lidstaat vervoert goederen tussen twee punten binnen de grenzen van een andere lidstaat). Ook wanneer een chauffeur in een ander land dan het vestigingsland zgn. ‘derdelandenvervoer’ verricht.
– Ten tweede, wanneer er geen sprake is van een overeenkomst tussen de ontvanger van de dienst en de dienstverrichter, is de detacheringsrichtlijn niet van toepassing. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een Belgisch productiebedrijf een Belgisch vervoersbedrijf inschakelt om een goed af te leveren bij een bedrijf Nederland.
Woonlandbeginsel
Is de keuze bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst niet expliciet of impliciet gemaakt dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst de arbeid gewoonlijk verricht, ook wanneer hij tijdelijk in een ander land werkt.
Wel moet ook dan gevolg worden toegekend aan bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar tijdelijk wordt gewerkt. Het gaat in Nederland bijvoorbeeld om de Wet minimumloon en vakantiebijslag, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Arbeidstijdenwet.
Op grond van art. 23 Rome I laat dit toepasselijke recht ook onverlet het tevens op de arbeidsverhouding toepasselijke gemeenschapsrecht. Daaronder valt ook de Detacheringsrichtlijn.
De arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers worden zowel bepaald door het woonland als door het land van detachering
Bij de detacheringsrichtlijn is beoogd een evenwicht te vinden tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en anderzijds de sociale bescherming van werknemers. De arbeidsvoorwaarden worden niet volledig bepaald door gekozen toepasselijke recht van de arbeidsovereenkomst, maar ook door het recht van de lidstaat waarnaar een werknemer wordt gedetacheerd.
Een belangrijk instrument hiervoor is het vastleggen van de harde kern van de arbeidsvoorwaarden: een basispakket van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop iedere naar het buitenland gedetacheerde werknemer recht heeft.
Bescherming gedetacheerde werknemers door minimumeisen
Ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, heeft de werknemer die naar het buitenland gedetacheerd wordt recht op de volgende arbeidsvoorwaarden in het land waar gewerkt wordt
(tenzij de arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn in het land waar men gewoonlijk werkt) ten aanzien van:
– maximale werk- en minimale rustperioden;
– het minimumaantal betaalde vakantiedagen;
– minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk;
– de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in
het bijzonder door uitzendbedrijven;– gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
– beschermende maatregelen in de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
– de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en non-discriminatie.
Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie
Zoals hiervoor al gezegd is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in 2015 de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie ingevoerd, in plaats van de ‘Waga’.
Daarbij zijn de volgende regelingen in de wet opgenomen.
Inspectie SZW belast met toezicht op de naleving van de Detacheringsrichtlijn
In Nederland is de Inspectie SZW verantwoordelijk voor het bestuursrechtelijke toezicht op de naleving van de arbeidswetten en daarmee voor een deel van de arbeidsvoorwaarden die tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden gerekend kunnen worden. De Inspectie SZW is dan ook aangewezen als de instantie belast met het toezicht op de naleving van de Detacheringsrichtlijn.
Nederland kent een stelsel waarin sociale partners in collectieve arbeidsovereenkomsten aanvullende
afspraken kunnen maken over de arbeidsvoorwaarden. Voor de handhaving van dergelijke afspraken zijn de sociale partners zelf verantwoordelijk.
Bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn is geen verandering gekomen in de vigerende scheiding tussen het publieke en private domein en daarbij behorende verdeling van toezicht en handhaving.
Handvatten voor handhaving: A1-verklaring
In de Handhavingsrichtlijn staan handvatten voor Inspectiediensten om beter te kunnen beoordelen of a) de dienstverrichter substantiële activiteiten verricht en geen postbusonderneming is en b) de werknemer tijdelijk werkzaamheden verricht in het land waar de dienst verricht wordt. Het gaat om een niet-limitatieve lijst, waaraan door de lidstaten nog extra elementen kunnen worden toegevoegd.
Daarnaast zijn enkele elementen toegevoegd om te voorkomen dat gedetacheerde werknemers
ten onrechte door werkgevers als zelfstandige worden opgevoerd. Het gaat onder andere om door wie het loon wordt betaald en bij wie de feitelijke leiding en gezag liggen.
Het ontbreken van de A1-verklaring, dat wil zeggen de verklaring over de toepasselijke sociale
zekerheidswetgeving als bedoeld in Verordening 883/2004, erop duiden dat de situatie niet moet worden beschouwd als een tijdelijke detachering naar een andere lidstaat. Daarom is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn het bezit van een A1-verklaring opgenomen als indicator voor detachering.
Wat valt onder de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden?
Ook is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn nadere invulling gegeven aan wat tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden behoort. Dit wordt krachtens de Detacheringsrichtlijn bepaald door het nationale recht. Dit kan voortvloeien uit wetgeving, maar ook uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s (die daarmee de status van wet krijgen). Zie ook de pagina Collectieve Arbeidsovereenkomst en Wet Algemeen verbindend verklaring CAO (Wet CAO en Wet AVV).
De vraag kan daarbij rijzen, welke bepalingen in de CAO moeten worden aangemerkt als kernbedingen. De regering heeft duidelijkheid gegeven over wat tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden moet worden gerekend. Daarop voortbouwend is bij de wetswijziging in 2015 de harde kern van CAO-bepalingen geëxpliciteerd in de Wet AVV. De wetgever heeft de CAO-partners gevraagd zelf met een lijst te komen wat in CAO’s als kernbedingen moet worden aangemerkt.
Zie ook de website ‘Posted workers’ van de overheid.
Wederzijdse bijstand en administratieve samenwerking Handhavingsrichtlijn
De Lidstaten moeten elkaar bijstand verlenen bij de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor gedetacheerde werknemers op grond van detacheringsrichtlijn. Daartoe wordt informatie uitgewisseld. Het verbindingsbureau van de Inspectie SZW draagt hiervoor in Nederland zorg.
De Europese Toezichthouder voor gegevensverwerking (de EDPS) heeft in zijn advies over de richtlijn vastgesteld (PB C 27 van 29.1.2013, blz. 4) dat bij de handhaving van de detacheringsrichtlijn het gaat om de verwerking van een aanzienlijke hoeveelheid persoonsgegevens. Dit betreft zowel persoonsgegevens over de gedetacheerde werknemer als over de personen achter de ondernemingen van de dienstverrichters.
De EDPS constateert dat het verstandig is dat er gebruik wordt gemaakt van het reeds bestaande IMI-instrument. In de IMI-verordening (Verordening (EU) nr. 1024/2012) is al expliciet rekening gehouden met de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens. Die regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens.
Meldingsplicht grensoverschrijdende dienstverleners
Op grond van art. 9 van de Handhavingsrichtlijn kan een meldingsplicht worden ingevoerd voor grensoverschrijdende dienstverleners. Dienstverrichters moeten dan voor aanvang van de werkzaamheden laten wetenvoor welke klus zij met welke personen op welke plek in welke periode aan de slag gaan. Daarnaast kan de dienstverrichter gevraagd worden documenten zoals loonstroken, arbeidstijdenoverzichten, betalingsbewijzen, etc. op de werkplek (of direct digitaal opvraagbaar) beschikbaar te hebben.
Tot slot dient de dienstverrichter een contactpersoon op te geven waarmee handhavende bevoegde instanties van de ontvangende lidstaat contact kunnen opnemen bij vragen en onduidelijkheden.
Met de wetswijziging van 2015 is een meldingsplicht ingevoerd voor de onderneming die in Nederland een dienst komt verrichten. Voor deze melding is een digitaal systeem ingericht.
Naast dienstverrichters met werknemers kunnen ook zelfstandige dienstverleners grensoverschrijdend werkzaamheden verrichten. Zij vallen echter buiten de scope van de richtlijn. In de praktijk is het voor de handhavende instanties echter moeilijk om onderscheid te maken tussen buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen.
Het onderscheid is van belang omdat voor werknemers in dienst van een buitenlandse dienstverrichter de harde kern van de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de wet en/of cao kan gelden, terwijl voor een zelfstandige alleen sommige arbeidswetten van toepassing zijn.
Het kabinet heeft de aanpak van schijnzelfstandigheid tot prioriteit gesteld en zal daarom de meldingsplicht ook van toepassing laten zijn op zelfstandigen die in Nederland een dienst komen verrichten. Het gaat zowel om zelfstandigen die zelf als dienstverrichter optreden richting de Nederlandse dienstontvanger, als om zelfstandigen die werk hebben aangenomen van een buitenlandse dienstverrichter ten behoeve van een Nederlandse dienstontvanger.
België kent een soortgelijke regeling, die de toets van het HvJ heeft doorstaan. Zie HvJ 19 december 2012, C-577/10, Commissie/België.
Na overleg met de Europese Commissie heeft België daarom besloten dat er voor zelfstandigen risicosectoren worden aangewezen waarvoor de meldingsplicht geldt. Bij de implementatiewet Handhavingsrichtlijn zijn daarom ook risicosectoren aangewezen. Op basis van het jaarverslag 2014 van de Inspectie SZW valt bijvoorbeeld te denken aan de bouw, schoonmaak, zorg en IT.
Verplichting dienstontvanger de melding te controleren
Om goed zicht te krijgen op het dienstenverkeer is het van belang dat iedere dienstverrichter aan de meldingsplicht voldoet. Malafide partijen zullen echter geen drang voelen om zichzelf kenbaar te maken voor de inspectiediensten. Daarom is een plicht voor de ontvanger van de dienst opgenomen om de melding in beperkte mate te verifiëren.
Melding Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV)
Voor dienstverrichters met derdelanders in dienst voor wie geen tewerkstellingsvergunning is vereist, geldt reeds een meldingsplicht op grond van artikel 2a van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voor zover er een meldingsplicht is op basis van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers EU is de dienstverrichter van de WAV-melding vrijgesteld.
Uitzondering meldingsplicht voor bepaalde sectoren
Dienstverrichters in de sector personen- en goederenvervoer, behalve cabotage-activiteiten zijn vrijgesteld van de meldingsplicht van de WAGW.
Daarnaast is een uitzondering opgenomen voor kleine dienstverrichters uit bijvoorbeeld grensregio’s die regelmatig in Nederland een dienst verrichten. Voor een Duitse glazenwasser die regelmatig in Nederland ramen lapt, zou de volledige meldingsplicht een te zware administratieve belasting zijn. Voor dit soort dienstverrichters zal daarom de mogelijkheid worden ingevoerd een melding te doen die één jaar geldig is. De precieze vereisten van deze melding en de afbakening van de doelgroep waarop deze melding van toepassing is, zijn in een AMvB vastgelegd.
Zie over de meldingsplicht van de WAGW ook de website van de overheid.
Handhaving WAGW: bestuurlijke boete
De Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie bevat anders dan de Waga wel bepalingen die worden gesanctioneerd, zoals de verplichting om een melding te doen en mee te werken aan onderzoeken van de Inspectie SZW. Deze bepalingen worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete.
De wetgever heeft daarbij gekozen voor de meest zuivere vorm (model A), waarbij het strafrecht in beginsel geheel wordt uitgesloten en waarbij de hoogte van de boete precies wordt vastgelegd
(tarifering).
Auteur & Last edit
[MdV, 11-09-2023; laatste bewerking 23-09-2023]
Detacheringsrichtlijn
Minimale arbeidsvoorwaarden bij werken in een andere Lidstaat
De zgn. Detacheringsrichtlijn voorziet er in, dat werknemers die binnen de EU in een andere Lidstaat komen te werken verzekerd zijn van in ieder geval de minimale arbeidsvoorwaarden, zoals die in dat land gelden (‘de harde kern’ van het nationale arbeidsrecht van een Lidstaat). De rechtsgrondslag van de Detacheringsrichtlijn is het vrij verkeer van diensten zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de EU (WVEU), met name art. 56 WVEU. Deze richtlijn heeft voor het eerst in 1996 het licht gezien.
Daarnaast wordt met de Richtlijn eerlijke mededinging nagestreefd en de bescherming van de rechten van werknemers. Doordat bij voorbeeld een Poolse werknemer die in Nederland komt werken niet minder dan het minimumloon ontvangt en daardoor oneerlijke concurrentie wordt aangedaan aan werkgevers die hun Nederlandse personeel wel minimumloon moeten betalen.
Zie voor informatie over detachering vanuit de EER en Zwitserland ook de website van de Arbeidsinspectie.
De Detacheringsrichtlijn doorkruist het toepasselijke recht
Volgens art. 8 Rome I geldt bij detachering van werknemers in andere Lidstaten, dat een individuele grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen expliciet of impliciet hebben gekozen. De minimum garanties van de Detacheringsrichtlijn gelden echter ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. Zie ook de pagina Rome I.
In de considerans van de Detacheringsrichtlijn valt onder art. 9 Rome I, op grond waarvan de bepalingen uit de richtlijn gelden als ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’. Zie ook de pagina Rome I (art. 9).
Daarnaast bepaalt de Coördinatieverordening (Verordening 883/2004) dat bij grensoverschrijdende werkzaamheden de werknemer onderworpen is aan het publieke sociaal zekerheidsstelsel van het land waar de werkzaamheden feitelijk verricht worden (werklandbeginsel).
Implementatie Detacheringsrichtlijn in Nederland
De detacheringsrichtlijn is Nederland aanvankelijk geïmplementeerd met de Waga. Daartoe zijn twee inhoudelijke bepalingen opgenomen over het toepasselijke burgerlijke recht en een aanvulling van de Wet AVV (artikel 2, zesde lid) waarbij bepaalde bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s ook van toepassing zijn ten aanzien van gedetacheerde werknemers in Nederland, op wier arbeidsovereenkomst ander recht van toepassing is.
Bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn (EU) 1024/2012 is met de wetswijziging van 2015 (zie de MvT, Kamerdossier 34.408, nr. 3) de Waga ingetrokken en zijn de oude bepalingen in de nieuwe wet in belangrijke mate aangevuld met bepalingen die de uitvoering en het toezicht op de naleving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden betreffen. De nieuwe wet heet ‘Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie’.
De Handhavingsrichtlijn geeft instrumenten voor de handhaving van de detacheringsrichtlijn (96/71/EG). Dit om beter op te kunnen treden tegen constructies waarmee getracht wordt de Detacheringsrichtlijn. Zoals postbusondernemingen en zgn. uitzendbureaus die vanuit een andere Lidstaat werken. Dit om de arbeidsvoorwaarden van het land waar gewerkt wordt omzeilen en te profiteren van de lagere sociale premies van het land van vestiging.
De Handhavingsrichtlijn beoogt werkgevers ook meer duidelijkheid te geven, wanneer sprake is van detachering en naar welke factoren de handhavende instantie kijkt om dit vast te stellen. Ook wordt beter samengewerkt tussen de instanties van de Lidstaten bij handhaving en uitwisseling van informatie.
Wat betreft de in de Handhavingsrichtlijn vastgelegde ketenaansprakelijkheid in de bouwsector staat de Nederlandse regering uitbreiding voor naar andere sectoren. De Nederlandse wetgever heeft ‘het goede voorbeeld’ gegeven met de Wet aanpak schijnconstructies is de ketenaansprakelijkheid voor cao-loon voor alle sectoren, waarin gewerkt wordt met een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht ingevoerd.
Herziening Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers (2023)
Per 30 juli 2020 is de detacheringsrichtlijn herzien. Bij Wet van 22 februari 2023 (Stb. 2023, 151) is de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie gewijzigd in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2020/1057 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 tot
(i) vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en
(ii) Richtlijn 2014/67/EU wat betreft de detachering van bestuurders in de wegvervoersector en
(iii) tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en Verordening (EU) nr. 1024/2012 (de ‘Handhavingsrichtlijn’, PbEU 2020, L 249).
En voorts ter implementatie van enige daarmee samenhangende onderdelen van de Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds (PbEU 2021, L 149) (Implementatiewet Richtlijn 2020/1057/EU inzake detachering in de wegvervoersector).
Deze richtlijn geldt sinds 2 februari 2022 al in de meeste lidstaten. Nederland is één van de laatste lidstaten in de EU die deze richtlijn in nationale wetgeving omgezet heeft. De datum van inwerkingtreding in Nederland is 1 juni 2023.
Wat is detachering en wat is de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn?
Blijkens de MvT bij wetsvoorstel 34.408 (2015-2016) (pag. 5, ‘Wat is detachering en wat is de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn?’) is bij die wetswijziging een nadere invulling van de wet gegeven naar aanleiding van onduidelijkheid bij de marktpartijen, wat wel en niet onder de harde beschermingsbepalingen valt.
In de Detacheringsrichtlijn wordt onderscheiden in drie vormen van detachering:
- Zuivere dienstverlening. Hiermee wordt bedoeld dat een dienstverrichter uit de ene lidstaat onder zijn leiding en toezicht en op zijn rekening met personeel een klus komt uitvoeren in een andere lidstaat. Bijvoorbeeld aan een Duits bedrijf dat in opdracht van een Nederlandse dienstontvanger een brug komt bouwen.
- Detachering binnen multinationale concerns. Detachering kan ook plaatsvinden door een medewerker van een vestiging van een concern in de ene lidstaat te detacheren naar een vestiging van hetzelfde concern in een andere lidstaat.
- Uitzendarbeid. Het ter beschikking stellen van uitzendkrachten in een andere lidstaat dan waar het uitzendbureau is gevestigd. Bij uitzendarbeid liggen leiding en toezicht niet meer bij de dienstverrichter (het uitzendbureau), maar bij de inlener (meestal de dienstontvanger). Het uitzendbureau blijft verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht.
Kenmerkend voor alle vormen van detachering is dat er gedurende de detacheringsperiode een dienstverband bestaat tussen de onderneming die de werknemer detacheert en de betrokken werknemer.
Daarnaast is het bij zuivere dienstverlening en uitzendarbeid van belang dat er een overeenkomst bestaat tussen de dienstverrichter in de ene lidstaat en de dienstontvanger in de andere lidstaat.
De detacheringsrichtlijn verstaat onder een gedetacheerde werknemer iedere werknemer die in het kader van transnationale dienstverlening gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat waar hij niet gewoonlijk werkt.
Uitgezonderd zeevarend personeel: Maritiem Arbeidsverdrag
In de detacheringsrichtlijn is in artikel 1, tweede lid, expliciet een uitzondering gemaakt voor zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen. Op hen is de richtlijn niet van toepassing. Bepalingen over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden voor zeevarenden zijn onder andere vastgelegd in het Maritiem Arbeidsverdrag. Zie ook de pagina Maritiem Arbeidsverdrag.
Andere vormen van transport – zoals luchtvaart, binnenvaart en vervoer over de weg en spoor – zijn a contrario niet uitgesloten van de Detacheringsrichtlijn.
Wanneer geldt vervoer al dan niet onder de Detacheringsrichtlijn?
Door de specifieke aard van vervoersdiensten hoeft er echter niet altijd sprake te zijn van detachering in de zin van de detacheringsrichtlijn. Er bestaat daarom enige ambiguïteit over de toepasselijkheid van de richtlijn. Of er sprake is van detachering moet per geval worden bekeken. Zie ook de conclusie van de A-G Bobek d.d. 30-04-2020 in de zaak FNV/Van den Bosch Transporten over de vraag of de richtlijn nu wel of niet geldt voor wegvervoer. De A-G concludeert dat de richtlijn ook van toepassing is op werknemers die als chauffeur werkzaam is in de wegvervoersector. Het HvJ EU heeft de A-G hierin gevolgd zie HvJ EU 1 december 2020 (FNV/Van den Bosch Transporten c.s.).
De Minister heeft in de MvT in 2015 aangegeven dat in twee gevallen in elk geval kan worden gezegd of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is:
– Ten eerste zal de detacheringsrichtlijn in de meeste gevallen van toepassing zijn wanneer er sprake is van cabotage-activiteiten (een vervoerder uit een EU-lidstaat vervoert goederen tussen twee punten binnen de grenzen van een andere lidstaat). Ook wanneer een chauffeur in een ander land dan het vestigingsland zgn. ‘derdelandenvervoer’ verricht.
– Ten tweede, wanneer er geen sprake is van een overeenkomst tussen de ontvanger van de dienst en de dienstverrichter, is de detacheringsrichtlijn niet van toepassing. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een Belgisch productiebedrijf een Belgisch vervoersbedrijf inschakelt om een goed af te leveren bij een bedrijf Nederland.
Woonlandbeginsel
Is de keuze bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst niet expliciet of impliciet gemaakt dan wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst de arbeid gewoonlijk verricht, ook wanneer hij tijdelijk in een ander land werkt.
Wel moet ook dan gevolg worden toegekend aan bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar tijdelijk wordt gewerkt. Het gaat in Nederland bijvoorbeeld om de Wet minimumloon en vakantiebijslag, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Arbeidstijdenwet.
Op grond van art. 23 Rome I laat dit toepasselijke recht ook onverlet het tevens op de arbeidsverhouding toepasselijke gemeenschapsrecht. Daaronder valt ook de Detacheringsrichtlijn.
De arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers worden zowel bepaald door het woonland als door het land van detachering
Bij de detacheringsrichtlijn is beoogd een evenwicht te vinden tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en anderzijds de sociale bescherming van werknemers. De arbeidsvoorwaarden worden niet volledig bepaald door gekozen toepasselijke recht van de arbeidsovereenkomst, maar ook door het recht van de lidstaat waarnaar een werknemer wordt gedetacheerd.
Een belangrijk instrument hiervoor is het vastleggen van de harde kern van de arbeidsvoorwaarden: een basispakket van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop iedere naar het buitenland gedetacheerde werknemer recht heeft.
Bescherming gedetacheerde werknemers door minimumeisen
Ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, heeft de werknemer die naar het buitenland gedetacheerd wordt recht op de volgende arbeidsvoorwaarden in het land waar gewerkt wordt
(tenzij de arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn in het land waar men gewoonlijk werkt) ten aanzien van:
– maximale werk- en minimale rustperioden;
– het minimumaantal betaalde vakantiedagen;
– minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk;
– de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in
het bijzonder door uitzendbedrijven;– gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
– beschermende maatregelen in de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
– de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en non-discriminatie.
Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie
Zoals hiervoor al gezegd is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in 2015 de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie ingevoerd, in plaats van de ‘Waga’.
Daarbij zijn de volgende regelingen in de wet opgenomen.
Inspectie SZW belast met toezicht op de naleving van de Detacheringsrichtlijn
In Nederland is de Inspectie SZW verantwoordelijk voor het bestuursrechtelijke toezicht op de naleving van de arbeidswetten en daarmee voor een deel van de arbeidsvoorwaarden die tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden gerekend kunnen worden. De Inspectie SZW is dan ook aangewezen als de instantie belast met het toezicht op de naleving van de Detacheringsrichtlijn.
Nederland kent een stelsel waarin sociale partners in collectieve arbeidsovereenkomsten aanvullende
afspraken kunnen maken over de arbeidsvoorwaarden. Voor de handhaving van dergelijke afspraken zijn de sociale partners zelf verantwoordelijk.
Bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn is geen verandering gekomen in de vigerende scheiding tussen het publieke en private domein en daarbij behorende verdeling van toezicht en handhaving.
Handvatten voor handhaving: A1-verklaring
In de Handhavingsrichtlijn staan handvatten voor Inspectiediensten om beter te kunnen beoordelen of a) de dienstverrichter substantiële activiteiten verricht en geen postbusonderneming is en b) de werknemer tijdelijk werkzaamheden verricht in het land waar de dienst verricht wordt. Het gaat om een niet-limitatieve lijst, waaraan door de lidstaten nog extra elementen kunnen worden toegevoegd.
Daarnaast zijn enkele elementen toegevoegd om te voorkomen dat gedetacheerde werknemers
ten onrechte door werkgevers als zelfstandige worden opgevoerd. Het gaat onder andere om door wie het loon wordt betaald en bij wie de feitelijke leiding en gezag liggen.
Het ontbreken van de A1-verklaring, dat wil zeggen de verklaring over de toepasselijke sociale
zekerheidswetgeving als bedoeld in Verordening 883/2004, erop duiden dat de situatie niet moet worden beschouwd als een tijdelijke detachering naar een andere lidstaat. Daarom is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn het bezit van een A1-verklaring opgenomen als indicator voor detachering.
Wat valt onder de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden?
Ook is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn nadere invulling gegeven aan wat tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden behoort. Dit wordt krachtens de Detacheringsrichtlijn bepaald door het nationale recht. Dit kan voortvloeien uit wetgeving, maar ook uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s (die daarmee de status van wet krijgen). Zie ook de pagina Collectieve Arbeidsovereenkomst en Wet Algemeen verbindend verklaring CAO (Wet CAO en Wet AVV).
De vraag kan daarbij rijzen, welke bepalingen in de CAO moeten worden aangemerkt als kernbedingen. De regering heeft duidelijkheid gegeven over wat tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden moet worden gerekend. Daarop voortbouwend is bij de wetswijziging in 2015 de harde kern van CAO-bepalingen geëxpliciteerd in de Wet AVV. De wetgever heeft de CAO-partners gevraagd zelf met een lijst te komen wat in CAO’s als kernbedingen moet worden aangemerkt.
Zie ook de website ‘Posted workers’ van de overheid.
Wederzijdse bijstand en administratieve samenwerking Handhavingsrichtlijn
De Lidstaten moeten elkaar bijstand verlenen bij de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor gedetacheerde werknemers op grond van detacheringsrichtlijn. Daartoe wordt informatie uitgewisseld. Het verbindingsbureau van de Inspectie SZW draagt hiervoor in Nederland zorg.
De Europese Toezichthouder voor gegevensverwerking (de EDPS) heeft in zijn advies over de richtlijn vastgesteld (PB C 27 van 29.1.2013, blz. 4) dat bij de handhaving van de detacheringsrichtlijn het gaat om de verwerking van een aanzienlijke hoeveelheid persoonsgegevens. Dit betreft zowel persoonsgegevens over de gedetacheerde werknemer als over de personen achter de ondernemingen van de dienstverrichters.
De EDPS constateert dat het verstandig is dat er gebruik wordt gemaakt van het reeds bestaande IMI-instrument. In de IMI-verordening (Verordening (EU) nr. 1024/2012) is al expliciet rekening gehouden met de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens. Die regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens.
Meldingsplicht grensoverschrijdende dienstverleners
Op grond van art. 9 van de Handhavingsrichtlijn kan een meldingsplicht worden ingevoerd voor grensoverschrijdende dienstverleners. Dienstverrichters moeten dan voor aanvang van de werkzaamheden laten wetenvoor welke klus zij met welke personen op welke plek in welke periode aan de slag gaan. Daarnaast kan de dienstverrichter gevraagd worden documenten zoals loonstroken, arbeidstijdenoverzichten, betalingsbewijzen, etc. op de werkplek (of direct digitaal opvraagbaar) beschikbaar te hebben.
Tot slot dient de dienstverrichter een contactpersoon op te geven waarmee handhavende bevoegde instanties van de ontvangende lidstaat contact kunnen opnemen bij vragen en onduidelijkheden.
Met de wetswijziging van 2015 is een meldingsplicht ingevoerd voor de onderneming die in Nederland een dienst komt verrichten. Voor deze melding is een digitaal systeem ingericht.
Naast dienstverrichters met werknemers kunnen ook zelfstandige dienstverleners grensoverschrijdend werkzaamheden verrichten. Zij vallen echter buiten de scope van de richtlijn. In de praktijk is het voor de handhavende instanties echter moeilijk om onderscheid te maken tussen buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen.
Het onderscheid is van belang omdat voor werknemers in dienst van een buitenlandse dienstverrichter de harde kern van de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de wet en/of cao kan gelden, terwijl voor een zelfstandige alleen sommige arbeidswetten van toepassing zijn.
Het kabinet heeft de aanpak van schijnzelfstandigheid tot prioriteit gesteld en zal daarom de meldingsplicht ook van toepassing laten zijn op zelfstandigen die in Nederland een dienst komen verrichten. Het gaat zowel om zelfstandigen die zelf als dienstverrichter optreden richting de Nederlandse dienstontvanger, als om zelfstandigen die werk hebben aangenomen van een buitenlandse dienstverrichter ten behoeve van een Nederlandse dienstontvanger.
België kent een soortgelijke regeling, die de toets van het HvJ heeft doorstaan. Zie HvJ 19 december 2012, C-577/10, Commissie/België.
Na overleg met de Europese Commissie heeft België daarom besloten dat er voor zelfstandigen risicosectoren worden aangewezen waarvoor de meldingsplicht geldt. Bij de implementatiewet Handhavingsrichtlijn zijn daarom ook risicosectoren aangewezen. Op basis van het jaarverslag 2014 van de Inspectie SZW valt bijvoorbeeld te denken aan de bouw, schoonmaak, zorg en IT.
Verplichting dienstontvanger de melding te controleren
Om goed zicht te krijgen op het dienstenverkeer is het van belang dat iedere dienstverrichter aan de meldingsplicht voldoet. Malafide partijen zullen echter geen drang voelen om zichzelf kenbaar te maken voor de inspectiediensten. Daarom is een plicht voor de ontvanger van de dienst opgenomen om de melding in beperkte mate te verifiëren.
Melding Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV)
Voor dienstverrichters met derdelanders in dienst voor wie geen tewerkstellingsvergunning is vereist, geldt reeds een meldingsplicht op grond van artikel 2a van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voor zover er een meldingsplicht is op basis van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers EU is de dienstverrichter van de WAV-melding vrijgesteld.
Uitzondering meldingsplicht voor bepaalde sectoren
Dienstverrichters in de sector personen- en goederenvervoer, behalve cabotage-activiteiten zijn vrijgesteld van de meldingsplicht van de WAGW.
Daarnaast is een uitzondering opgenomen voor kleine dienstverrichters uit bijvoorbeeld grensregio’s die regelmatig in Nederland een dienst verrichten. Voor een Duitse glazenwasser die regelmatig in Nederland ramen lapt, zou de volledige meldingsplicht een te zware administratieve belasting zijn. Voor dit soort dienstverrichters zal daarom de mogelijkheid worden ingevoerd een melding te doen die één jaar geldig is. De precieze vereisten van deze melding en de afbakening van de doelgroep waarop deze melding van toepassing is, zijn in een AMvB vastgelegd.
Zie over de meldingsplicht van de WAGW ook de website van de overheid.
Handhaving WAGW: bestuurlijke boete
De Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie bevat anders dan de Waga wel bepalingen die worden gesanctioneerd, zoals de verplichting om een melding te doen en mee te werken aan onderzoeken van de Inspectie SZW. Deze bepalingen worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete.
De wetgever heeft daarbij gekozen voor de meest zuivere vorm (model A), waarbij het strafrecht in beginsel geheel wordt uitgesloten en waarbij de hoogte van de boete precies wordt vastgelegd
(tarifering).
Auteur & Last edit
[MdV, 11-09-2023; laatste bewerking 23-09-2023]
Detacheringsrichtlijn
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!