Doorstaat art. 36 IW de toets aan EU-recht?
Als onderdeel van de invoering van de zgn. anti-misbruikwetgeving in de vorige eeuw is in 1987 ook de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBa) ingevoerd. Met die trits wetten is de mogelijkheid geschapen tot aansprakelijkstelling van bestuurders van rechtspersonen door de curator in geval van faillissement, wanneer er sprake was van wanbeleid (met name blijkend uit een ontoereikende boekhouding).
Daarnaast is met de WBa aansprakelijkstelling van het bestuur van rechtspersonen door de Ontvanger van ’s Rijks belastingen in het leven geroepen. Deze aansprakelijkheidsgrond is opgenomen in art. 36 Invorderingswet 1990. Waar bestuurders bij aansprakelijkstelling door de curator in beginsel niet beperkt zijn in het leveren van tegenbewijs tegen de stellingen van de curator inzake het causaal verband tussen het bestuursbeleid en het faillissement, is het verweer tegen de aansprakelijkstelling door de Ontvanger aanzienlijk lastiger.
Enige criterium bij bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden is tijdige melding van betalingsonmacht
Bij de aansprakelijkstelling van bestuurders op grond van art. 36 IW voor de zogeheten ‘zakelijke’ fiscale schulden (loonbelasting en omzetbelasting) geldt als enig criterium, of de bestuurder tijdig melding gedaan heeft van de betalingsonmacht van de rechtspersoon (meestal gaat het om een BV of NV). Die melding moet gedaan worden binnen 14 dagen nadat de betreffende schuld aangegeven en betaald had moeten worden. In principe is de bestuurder bij tijdige melding ‘buut vrij’.
De melding geldt overigens per tijdvak waarover de belasting verschuldigd is. Wanneer echter eenmaal melding gedaan is, dan hoeft niet steeds opnieuw voor een volgend tijdvak melding gedaan te worden. Er zit nog wel een voetangel in de meldingsplicht: de bestuurder krijgt namelijk een waslijst met vragen, die ook allemaal (tijdig) beantwoord moeten worden binnen de door de fiscus gestelde termijn. Wordt hier niet tijdig aan voldaan, dan is de melding alsnog ongeldig.
Onder deze tamelijk formele regel kan de bestuurder niet uit komen door te stellen, dat de omstandigheden (druk, druk, druk) hem belemmerden om tijdig melding te doen. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor de bestuurder fysiek buiten staat was de melding te doen kan hij zich disculperen. Denk ziekenhuisopname en fysiek (en geestelijk) niet bij machte.
In de jurisprudentie over art. 36 IW is wel enig licht in de duisternis gekomen, doordat werd aangenomen dat wanneer de Ontvanger bekend was met de betalingsonmacht, het achterwege laten van de melding de bestuurder niet tegengeworpen kan worden. Zie de pagina Invorderingswet bij het kopje Rechtspraak melding betalingsonmacht.
Voldoet de regeling van art. 36 IW wel aan het Europese evenredigheidsbeginsel?
In een zaak van de Ontvanger tegen een bestuurder van een holdingvennootschap rees de vraag, of de aansprakelijkstelling van de bestuurder wel redelijk was. De Ontvanger had de bestuurder aangesproken voor de belastingschulden over de tijdvakken november 2019 tot en met februari 2019. De bestuurder in kwestie was per 29 maart 2019 afgetreden, waardoor hij niet meer kon worden aangesproken voor de belastingschuld over februari, omdat die pas aangegeven hoefde te worden per eind van de maand maart. Voor de periode november – januari hield de Ontvanger hem wel aansprakelijk.
De bestuurder voerde aan, dat de wanbetaling niet te wijten was aan onbehoorlijk bestuur. Dat mocht echter niet baten, omdat art. 36 IW alleen kijkt naar de tijdige melding. In de procedure in cassatie, HR 6 oktober 2023 (bestuurder holding/Staatssecretaris Financiën), heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de toetsing van artikel 36, lid 4, IW 1990 aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel tegen de achtergrond van de BTW-richtlijn 2006.
Wanneer het HvJ EU van oordeel is, dat art. 36 IW strijdig is met EU-recht, dan betekent dit – in elk geval voor de omzetbelasting (die gebaseerd is op EU-recht) – dat de bestuurder de dans ontspringt. Het ligt dan in de rede dat de Ontvanger in casu ook afziet van de aansprakelijkstelling voor de loonbelasting.
Zoals Prof. Loes Lennarts in haar bijdrage in Ars Aequi van juni 2024 terecht aan de orde stelt, dringt zich de vraag op, of art. 36 IW niet toe is aan herijking. Door de toenemende automatisering sinds de invoering van de wet heeft de Ontvanger tegenwoordig direct inzicht in eventuele achterstanden en is de melding betalingsonmacht in feite achterhaald. De in de jurisprudentie ontwikkelde grondslag, dat er niet gemeld hoeft te worden als de Ontvanger bekend is met de betalingsonmacht is daarmee in feite steeds geldig.
Het wachten is op het oordeel van het Hof van Justitie, hoewel die beslissing alleen betrekking kan hebben op de omzetbelasting. Dit staat er echter zeker niet aan in de weg dat de wetgever zelf het initiatief neemt om de regeling van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid te herijken.
Auteur & Last edit
MdV, 30-06-2024
Meer Aansprakelijkheidsrecht, Faillissementsrecht, Nieuws
Doorstaat art. 36 IW de toets aan EU-recht?
Als onderdeel van de invoering van de zgn. anti-misbruikwetgeving in de vorige eeuw is in 1987 ook de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBa) ingevoerd. Met die trits wetten is de mogelijkheid geschapen tot aansprakelijkstelling van bestuurders van rechtspersonen door de curator in geval van faillissement, wanneer er sprake was van wanbeleid (met name blijkend uit een ontoereikende boekhouding).
Daarnaast is met de WBa aansprakelijkstelling van het bestuur van rechtspersonen door de Ontvanger van ’s Rijks belastingen in het leven geroepen. Deze aansprakelijkheidsgrond is opgenomen in art. 36 Invorderingswet 1990. Waar bestuurders bij aansprakelijkstelling door de curator in beginsel niet beperkt zijn in het leveren van tegenbewijs tegen de stellingen van de curator inzake het causaal verband tussen het bestuursbeleid en het faillissement, is het verweer tegen de aansprakelijkstelling door de Ontvanger aanzienlijk lastiger.
Enige criterium bij bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden is tijdige melding van betalingsonmacht
Bij de aansprakelijkstelling van bestuurders op grond van art. 36 IW voor de zogeheten ‘zakelijke’ fiscale schulden (loonbelasting en omzetbelasting) geldt als enig criterium, of de bestuurder tijdig melding gedaan heeft van de betalingsonmacht van de rechtspersoon (meestal gaat het om een BV of NV). Die melding moet gedaan worden binnen 14 dagen nadat de betreffende schuld aangegeven en betaald had moeten worden. In principe is de bestuurder bij tijdige melding ‘buut vrij’.
De melding geldt overigens per tijdvak waarover de belasting verschuldigd is. Wanneer echter eenmaal melding gedaan is, dan hoeft niet steeds opnieuw voor een volgend tijdvak melding gedaan te worden. Er zit nog wel een voetangel in de meldingsplicht: de bestuurder krijgt namelijk een waslijst met vragen, die ook allemaal (tijdig) beantwoord moeten worden binnen de door de fiscus gestelde termijn. Wordt hier niet tijdig aan voldaan, dan is de melding alsnog ongeldig.
Onder deze tamelijk formele regel kan de bestuurder niet uit komen door te stellen, dat de omstandigheden (druk, druk, druk) hem belemmerden om tijdig melding te doen. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor de bestuurder fysiek buiten staat was de melding te doen kan hij zich disculperen. Denk ziekenhuisopname en fysiek (en geestelijk) niet bij machte.
In de jurisprudentie over art. 36 IW is wel enig licht in de duisternis gekomen, doordat werd aangenomen dat wanneer de Ontvanger bekend was met de betalingsonmacht, het achterwege laten van de melding de bestuurder niet tegengeworpen kan worden. Zie de pagina Invorderingswet bij het kopje Rechtspraak melding betalingsonmacht.
Voldoet de regeling van art. 36 IW wel aan het Europese evenredigheidsbeginsel?
In een zaak van de Ontvanger tegen een bestuurder van een holdingvennootschap rees de vraag, of de aansprakelijkstelling van de bestuurder wel redelijk was. De Ontvanger had de bestuurder aangesproken voor de belastingschulden over de tijdvakken november 2019 tot en met februari 2019. De bestuurder in kwestie was per 29 maart 2019 afgetreden, waardoor hij niet meer kon worden aangesproken voor de belastingschuld over februari, omdat die pas aangegeven hoefde te worden per eind van de maand maart. Voor de periode november – januari hield de Ontvanger hem wel aansprakelijk.
De bestuurder voerde aan, dat de wanbetaling niet te wijten was aan onbehoorlijk bestuur. Dat mocht echter niet baten, omdat art. 36 IW alleen kijkt naar de tijdige melding. In de procedure in cassatie, HR 6 oktober 2023 (bestuurder holding/Staatssecretaris Financiën), heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de toetsing van artikel 36, lid 4, IW 1990 aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel tegen de achtergrond van de BTW-richtlijn 2006.
Wanneer het HvJ EU van oordeel is, dat art. 36 IW strijdig is met EU-recht, dan betekent dit – in elk geval voor de omzetbelasting (die gebaseerd is op EU-recht) – dat de bestuurder de dans ontspringt. Het ligt dan in de rede dat de Ontvanger in casu ook afziet van de aansprakelijkstelling voor de loonbelasting.
Zoals Prof. Loes Lennarts in haar bijdrage in Ars Aequi van juni 2024 terecht aan de orde stelt, dringt zich de vraag op, of art. 36 IW niet toe is aan herijking. Door de toenemende automatisering sinds de invoering van de wet heeft de Ontvanger tegenwoordig direct inzicht in eventuele achterstanden en is de melding betalingsonmacht in feite achterhaald. De in de jurisprudentie ontwikkelde grondslag, dat er niet gemeld hoeft te worden als de Ontvanger bekend is met de betalingsonmacht is daarmee in feite steeds geldig.
Het wachten is op het oordeel van het Hof van Justitie, hoewel die beslissing alleen betrekking kan hebben op de omzetbelasting. Dit staat er echter zeker niet aan in de weg dat de wetgever zelf het initiatief neemt om de regeling van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid te herijken.
Auteur & Last edit
MdV, 30-06-2024