LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)

Faillissement (Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissement

Faillissement is een procedure die gericht is op het liquideren van het vermogen van een schuldenaar, die niet meer in staat is zijn verplichtingen te voldoen. Het verschil met executoriaal beslag door één of meer individuele schuldeisers (crediteuren) is, dat het faillissement een procedure is die bedoeld is ten behoeve van alle crediteuren gezamenlijk. Het faillissement is gegrond op het verhaalsrecht en executierecht. De faillissementsprocedure is geregeld in Titel I van de Faillissementswet. De Titel bestaat uit 11 Afdelingen (met enkele subafdelingen, afd. 9 ontbreekt).

Het is één van de drie “insolventieprocedures” die zijn opgenomen in de Faillissementswet (afgekort als “Fw.”). De andere twee zijn de surseance (zie de pagina Surseance) en de wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen (zie de pagina WSNP). Voor meer informatie over die procedures zie de betreffende pagina’s.

De wet is per 1 januari 2019 gewijzigd door inwerkingtreding van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure (Stb. 2018, 299). Zie ook de MvT bij de wet (NB na datum van de MvT zijn nog wijzigingen doorgevoerd).

Voor de i.w.tr. zie Stb. 2018, 399). Het onderdeel dat ziet op de invoering van een verplichting om terstond na een uitspraak tot faillietverklaring een aantal gegevens in het centrale insolventieregister te plaatsen wordt op een later tijdstip ingevoerd. De wetswijziging ziet op:

a. Bevorderen digitalisering van de faillissementsprocedure en verbetering van de toegankelijkheid tot informatie;

b. Versnelling van de faillissementsprocedure;

c. Meer maatwerkmogelijkheden;

d. Bevorderen van specialisatie bij de wetgever en ondersteuning wetgevingsproces.

Insolventieverordening

De Europese Insolventieverordening regelt de bevoegdheid en erkenning in faillissementsprocedures waarbij de schuldenaar elders binnen de EU gevestigd is. Deze regelt ook de effecten in Nederland van een insolventieprocedure uitgesproken in een andere EU-lidstaat. Voor niet-EU landen zie Afd. 10, Titel I Fw..

Karakter van het faillissement

Omdat bij een uitsluitend artikelsgewijze bespreking van de wet de systematiek onvoldoende duidelijk wordt, en het systeem van de wet in de jurisprudentie van de Hoge Raad verhelderd is, volgt op deze pagina een uiteenzetting over de afwikkeling van het faillissement. Daarbij komen ook niet in de wet gedefinieerd begrippen aan de orde.

Faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de gefailleerde

Het faillissement is een algeheel beslag op het volledige vermogen van de schuldenaar. Het vermogen wordt geliquideerd door een door de rechtbank aangewezen curator. Deze vervult  uit hoofde van de bepalingen van de Faillissementswet de rol die bij een individuele executie wordt uitgeoefend door de gerechtsdeurwaarder. Hij vervult derhalve op basis van wettelijk gegeven bevoegdheden een onafhankelijke rol als executeur van het vermogen van de gefailleerde (rechts)persoon (“de boedel”).

De faillissementscurator

In Nederland is het gebruikelijk dat een in insolventierecht gespecialiseerde advocaat tot curator benoemd wordt. De rechtbank bepaalt, wie op de lijst van benoembare advocaten mag staan. In zijn hoedanigheid van curator treedt hij (of zij) echter niet op als advocaat, zodat op hem (of haar) handelen als curator de Gedragsregels voor de advocatuur niet van toepassing zijn. Wel is de curator onderworpen aan toezicht door een rechter-commissaris. De rechtbanken hebben voor de afwikkeling van faillissementen en surseances een richtlijn uitgevaardigd, de Recofa-richtlijnen. Deze worden van tijd tot tijd gemoderniseerd.

Zie voor de wettelijke regeling van de bevoegdheden en taak van de curator ook de pagina Curator en de pagina Rechter-commissaris.

Voor wie treedt de curator op?

De curator heeft in wezen verschillende functies. De eerste is zetbaas van de crediteuren.

– Van oudsher is zijn primaire taak het vertegenwoordigen van de belangen van de schuldeisers. De curator is de zetbaas van de crediteuren, of je kunt hem ook zien als een soort superdeurwaarder, die uit naam van alle crediteuren de boedel vereffent. Zijn primaire opdracht is dan ook het te gelde maken van de activa van de gefailleerde tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Blijkens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit zijn voornaamste taak.

– Vanuit deze taak komt daar vanzelf bij de taak van verkeersagent tussen de conflicterende belangen van de verschillende crediteuren. De curator heeft immers niet slechts te maken maar één crediteur, maar met meerdere “concurrerende” crediteuren. Zo zal de curator ook moeten vaststellen, of het door de financier gestelde pandrecht geldig gevestigd is. En hij zal er op moeten toezien, dat goederen van derden of goederen waarop eigendomsvoorbehoud (EVB) rust, worden teruggeven. Ook dat recht zal hij eerst moeten toetsen. Hij zal ook met de redelijke belangen van de gefailleerde rekening moeten houden.

– Daarnaast oefent hij de vermogensrechten van de gefailleerde uit, teneinde de activa van de gefailleerde te gelde te maken. In dit kader kan hij ook bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk stellen of op Paulianeuze wijze onttrokken zaken in de boedel terug moeten brengen.

– Er gaan steeds meer stemmen op, dat de curator ook maatschappelijke taken in het oog moet houden. De curator moet bij een doorstart het behoud van werkgelegenheid in acht nemen, en voorkomen dat er milieuschade optreedt. De discussie hoe ver die taak van de curator gaat is nog gaande.

Afwikkelingsfasen faillissement

De Faillissementswet stamt uit 1893. Bij het opstellen van de wet werd sterk uitgegaan van de natuurlijke persoon als failliet. In die tijd werd veel minder dan nu met rechtspersonen aan het economisch verkeer deelgenomen. Sindsdien is de wet natuurlijk wel gemoderniseerd. Het systeem past echter niet helemaal meer.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel, zegt art. 68 Fw. in lid 1. Dit gaat uit van de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, dat het faillissement zich afspeelt in twee fasen: een conservatoire fase waarin de curator de boedel “beheert”, en een executoriale fase waarin de curator de vermogensbestanddelen (de “activa”) van de boedel vereffent (te gelde maakt of “liquideert”).

De gedachte was, dat eerst in kaart gebracht wordt wat het vermogen van de gefailleerde omvat. De curator zou onderwijl het bedrijf van de gefailleerde kunnen voortzetten (art. 98 Fw. en art. 173a en 174 Fw.). Vervolgens zou een verificatievergadering moeten plaatsvinden waarop de vorderingen van de crediteuren door de rechtbank worden vastgesteld. De curator zou de activa vervolgens via een executieveiling – of na goedkeuring van de R-C onderhands – verkopen (zie art. 175 en 176 Fw.) en de opbrengsten uitdelen conform de vastgestelde crediteurenlijst.

In de praktijk zoals deze zich sinds de invoering van de wet in 1893 heeft ontwikkeld, is de afwikkeling van faillissementen echter veranderd. De curator gaat al na korte tijd over tot het verkopen van de activa van de gefailleerde op de voet van art. 101 Fw., welke bevoegdheid eigenlijk bedoeld was als een voorlopige maatregel. De bepaling van de datum van de verificatievergadering, zoals deze volgens art. 108 Fw. direct na faillietverklaring vastgesteld zou moeten worden, vindt in de praktijk pas plaats wanneer de curator aangeeft dat er zich is op een uitdeling aan de concurrente crediteuren en een verificatievergadering zinvol is.

Het systeem van de wet gaat naar analogie van het verhaals- en beslagrecht uit van twee fasen: de conservatoire fase, waarin de curator inventariseert en bewarende maatregelen neemt, en de liquidatiefase, waarin hij de bezittingen te gelde maakt.

In de praktijk verloopt dit doorgaans anders. Grofweg verloopt de afwikkeling in de praktijk als volgt, hoewel de hierna geschetste fasen enigszins door elkaar kunnen lopen.

1. Na een korte inventarisatie van maximaal twee weken richt de curator zich meteen vooral op de liquidatie. Hij (of zij) verkoopt de (on)roerende zaken z.s.m. en bij bedrijven probeert hij snel een zgn. doorstart te realiseren (inventarisatiefase).

2. Ondertussen neemt hij de nodige bewarende maatregelen en wikkelt rechten van derden af, zoals crediteuren met een eigendomsvoorbehoud. Ook zegt hij lopende overeenkomsten (huur, werknemers) waar mogelijk op (operationele fase).

3. Daarna richt hij zich op het zgn. “rechtmatigheidsonderzoek“. Waaronder het onderzoek naar evt. aansprakelijkheid van de bij (de oorzaak van) het faillissement betrokken personen (o.a. de bestuurdersaansprakelijkheid).

4. Als dit is afgerond, kijkt hij of  er iets te verdelen is en deelt het gerealiseerd actief uit volgens de wettelijke regels (uitdeling en opheffing).

Uiteraard zal de curator al in de beginfase, waarin de onderneming nog operationeel is, ook al kijken of er onregelmatigheden lijken te zijn. In dat kader zal hij ook de boekhouding veilig stellen voor later onderzoek. Zie ook de pagina Beheer van de boedel en dan met name de alinea inlichtingenplicht.

In de operationele fase inventariseert de curator de boedel en draagt er zorg voor dat de activa en de administratie worden veilig gesteld. Na het inventariseren beslist de curator of hij (na goedkeuring van de rechter-commissaris, kort: R-C) de lopende overeenkomsten zal (en kan) beëindigen. Met name de huur en arbeidsovereenkomsten, die immers vanaf datum faillissement een boedelschuld opleveren. Voor de beëindiging van andere overeenkomsten geldt de ingewikkelder regeling van art. 37 Fw.. De curator doet een eerste onderzoek naar de rechtmatigheid: zijn er activa onttrokken? Is de administratie op orde?

Na inventarisatie en veilig stellen van activa en administratie, en de beëindiging van lopende overeenkomsten, komt de vereffeningsfase aan bod. De curator zal de beschikbare activa vereffenen, vorderingen innen en eventuele onttrokken activa proberen terug te halen. Onderdeel van deze fase is ook het rechtmatigheidsonderzoek, dat bij de inventarisatiefase al is aangevangen. De curator zal beslissen of er aanleiding is om bij het faillissement betrokken personen aansprakelijk te stellen. Bij voorbeeld om onttrokken zaken in de boedel terug te brengen (Pauliana), of de bestuurders of anderen die het vermogen van de boedel verkort hebben dan wel de (andere) crediteuren schade berokkend hebben aansprakelijk te stellen.

Wanneer alle activa zijn vereffend en vorderingen zijn geïnd treedt de afwikkelingsfase in. Inmiddels zal duidelijk zijn wat de netto-opbrengst is, die beschikbaar is voor de crediteuren. De netto-opbrengst is het gerealiseerd actief minus de boedelkosten (het salaris en de verschotten van de curator) en de boedelschulden. De curator zal dan vaststellen, op welke wijze het faillissement zal worden afgewikkeld: door opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 Fw.), door vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw.) of door verificatie (art. Fw. 108-137 Fw.) en uitdeling (art. 183 en 192 Fw.). Zie ook de pagina Vereffening van de boedel.

Afwikkeling faillissement

De door de rechtbank aangestelde curator neemt namens de schuldeisers (crediteuren) de vereffening op zich. Hij verkrijgt de beschikkingsbevoegdheid over het vermogen en inkomen van de failliet, ook wanneer die na faillietverklaring pas voor de boedel ontstaan.

Het faillissement kent twee soorten schulden: de faillissementsschulden en de boedelschulden (en boedelkosten, die in dezelfde categorie vallen als de boedelschulden).

Boedelschulden zijn blijkens het arrest HR 19 april 2013 (Koot/Tideman q.q.) die schulden, die

(a) schulden die door de wet als zodanig zijn aangemerkt (en ontstaan zijn na faillissementsdatum);

(b) die door de curator q.q. zijn aangegaan, of

(c) en schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Faillissementsschulden zijn alle schulden welke zijn ontstaan voor datum faillissement. Deze vallen weer uiteen in bevoorrechte (preferente) en niet-bevoorrechte (concurrente of in de wandelgangen “gewone”) schulden. Zie de pagina Verhaalsrecht op goederen voor de definitie van “voorrecht” en “voorrang”.

Boedelschuld, preferente schuld en concurrente schuld

Anders gezegd moet in het faillissement (en overigens ook bij de surseance en de WSNP) wordt onderscheiden in 3 soorten schulden:

1. de boedelschulden

2. de preferente (of bevoorrechte) schulden

3. de concurrente schulden

Die indeling bepaalt, hoe na de tegeldemaking van de bezittingen van de failliet de taart verdeeld wordt. De laatste twee categorieën hebben te maken met het feit, dat de afwikkeling van een faillissement gebaseerd is op het verhaalsrecht, dat is geregeld is in Titel 10 Boek 3 B.W.Art. 3:276 B.W. bepaalt, dat een schuldeiser (crediteur) zijn vordering op het gehele vermogen van de schuldenaar (debiteur) kan verhalen.

Maar als er meerdere schuldeisers zijn, dan moet er naar rato van ieders vordering gedeeld worden. Er is dan sprake van “concursus” (de schuldeisers concurreren met elkaar, vandaar de term “concurrente vordering / crediteur”). Als er bij voorbeeld EUR 8.000 te verdelen is, en er zijn twee schuldeisers, één (A) voor EUR 1.000 en één (B) voor EUR 10.000, dan krijgt A 1/10 (oftewel EUR 800) en B 9/10 (oftewel EUR 7.200). Maar als er een preferente crediteur is, dan gaat die voor de gewone crediteuren. Bvb. preferente crediteur C heeft EUR 3.000 tegoed, dan wordt die eerst volledig betaald. En A en B verdelen volgens de genoemde verdeelsleutel het restant van EUR 5.000. Dit is wat er staat in art. 3:277 B.W.Art. 3:278 B.W. e.v. bevatten nadere bepalingen over wat preferente vorderingen zijn.

Faillissementskosten

Zoals art. 3:277 B.W. zegt, is het bedrag dat verdeeld wordt onder de crediteuren het bedrag van de netto-opbrengst van de executie. Bij een executoriale verkoop buiten faillissement (bvb. via de deurwaarder) dan is dit de opbrengst na aftrek van de executiekosten (de kosten van de deurwaarder en bvb. een veilinghuis e.d.). Als de bruto-opbrengst EUR 10.000 is, en de executiekosten EUR 2.000, dan is de netto-opbrengst EUR 8.000 en die wordt dan aan de hand van art. 3:277 B.W. verdeeld.

Bij een faillissement geldt in wezen hetzelfde. Het faillissement is immers een algeheel executoriaal beslag, en de curator is degeen die – in plaats van de deurwaarder – liquideert en uitdeelt. De kosten van zijn honorarium (plus onkosten, bvb. voor door de curator ingehuurde taxateurs en/of forensisch accountants) zijn de executiekosten, die eerst uit de bruto-opbrengst voldaan moeten worden. In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger d.d. 28 september 1990 (NJ 1991, 305) heeft de Hoge Raad beslist, dat het salaris van de curator een superpreferente boedelvordering is, die voor alle andere vorderingen voldaan dient te worden. Deze kosten worden ook wel de faillissementskosten genoemd, of “kosten van liquidatie en vereffening”.

Als er dan nog geld overblijft, dan wordt dat aangewend om de boedelschulden te voldoen. Dat zijn vorderingen, die door de boedel zijn aangegaan, en dus na faillissementsdatum zijn ontstaan.

Wat is een boedelschuld?

De wet geeft geen definitie van het begrip boedelschuld. In de oudere bepalingen, zoals art. 16 lid 1 Fw. over de opheffing bij gebrek aan baten, wordt het begrip zonder verdere uitleg geïntroduceerd. Er zijn in feite maar weinig soorten boedelschuld: onderscheiden wordt tussen boedelschulden krachtens de wet en boedelschulden die zijn aangegaan door de curator.

Boedelschulden krachtens de wet

De wet bepaalt in een (zeer beperkt) aantal gevallen, dat vorderingen die na faillissement ontstaan een boedelschuld vormen. Dat zijn hoofdzakelijk: loonverplichtingen van de gefailleerde werkgever (art. 40 lid 2 Fw.) en huurtermijnen die zijn opgekomen na faillissementsdatum (art. 39 lid 1 laatste volzin Fw.). Daaronder de loonverplichtingen en de huurtermijnen over de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst resp. de huurovereenkomst. De wet biedt voor deze twee specifieke overeenkomsten een speciale opzeggingsmogelijkheid aan de curator, met eigen (korte) opzegtermijnen.

Naast die specifieke door de wet bepaalde boedelschulden zijn er eigenlijk hoegenaamd geen andere boedelschulden krachtens de wet. Voor andere duurovereenkomsten geldt art. 37 Fw.: de curator kan deze niet opzeggen (anders dan binnen het kader van de afspraken neergelegd in de overeenkomst), maar de doorlopende verplichtingen vormen geen boedelschuld. Sterker: zij vormen een niet-verifieerbare vordering, die de curator niet meeneemt in de verificatie en eventuele uitdeling.

Boedelschulden door de curator aangegaan

Daarnaast kan er sprake zijn van door de curator aangegane boedelschulden. Als de curator een opdracht geeft voor het uitvoeren van werkzaamheden namens de boedel, dan is de betalingsverplichting die ontstaat een boedelschuld. De curator zal daar dus voorzichtig mee zijn en dit alleen doen als de boedel daarbij een belang heeft (het zal geld opleveren). Ook kan de curator desgevraagd besluiten een overeenkomst wel gestand te doen na faillissement (art. 37 lid 2 Fw.). Bijvoorbeeld om een bouwproject af te ronden in het faillissement van een aannemer, als daar weinig risico aan kleeft en daarmee de opbrengst kan worden veilig gesteld voor de boedel.

De regel was, dat bij de kwalificatie van dergelijke schulden het “toedoencriterium” gold: alleen als het ontstaan van de schuld toe te rekenen was aan toedoen van de curator, dan kon die gelden als boedelschuld. In het arrest Tideman q.q. d.d. 19 april 2013 heeft de Hoge Raad dit criterium afgeschaft. Bepalend is nog slechts, of de wil van de curator bij een rechtshandeling gericht is op het doen ontstaan van een boedelschuld. De reden voor deze koerswijziging was, dat de toedoenleer een te ruime werking had waardoor er omvangrijke boedelverplichtingen konden ontstaan door bij voorbeeld het opzeggen van een arbeidsovereenkomst (nafinanciering van pensioentekort, Frima q.q.).

Boedelschulden zijn blijkens het arrest HR 19 april 2013 (Koot/Tideman q.q.) die schulden, die

(a) schulden die door de wet als zodanig zijn aangemerkt (en ontstaan zijn na faillissementsdatum);

(b) die door de curator q.q. zijn aangegaan, of

(c) en schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Duidelijk is echter, dat de wetgever en de Hoge Raad de omvang van de boedelschulden zeer beperkt willen houden. Na voldoening van de kosten van liquidatie & vereffening en van de boedelschulden resteert in het faillissement de netto-opbrengst, die aan de hand van de verificatieprocedure tot uitdeling kan komen.

Onverschuldigde betaling aan de boedel

Een heet hangijzer is geweest de kwestie van de onverschuldigde betaling aan de boedel. Uiteindelijk is die kwestie door de Hoge Raad beslecht in de arresten HR 5 september 1997 (Ontvanger/Hamm q.q.) en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608). De door de Hoge Raad in die arresten gegeven regels zijn kenbaar uit het arrest HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank). Ontvanger/Hamm q.q. is recent ook gepubliceerd, kennelijk omdat dit een belangrijk arrest is in deze problematiek. In de de conclusie van de P-G bij het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003 (vader gefailleerde/Lasschuit q.q.) gaat de P-G in nrs. 2.9 t/m 2.19 ook in op deze jurisprudentie, en op de discussie daarover in de rechtsliteratuur, onder meer op hetgeen Verstijlen daarover heeft opgemerkt.

Lees meer over HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank)

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.3):

“Uitgangspunt voor de in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator is, dat de betaling onverschuldigd is geschied.

Voor het antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, dient uiteraard te worden aangeknoopt bij de betekenis die het begrip “zonder rechtsgrond” heeft in art. 6:203 BW.

De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn.

Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing.

Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.

Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling teniet gegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.”

In dat geval moet de curator het onverschuldigd betaalde onverwijld terugbetalen aan degeen die betaalde.

De gerechtigde tot die onverschuldigde betaling kan die “buiten het faillissement om” rechtstreeks instellen tegen de curator. Bepalend voor de vraag, of er betaald moet worden is het moment van vaststelling van de uitdelingslijst. Aldus HR 31 oktober 2014 (CZ Zorgkantoor/mr. Scholtes q.q.). Feitelijk niet buiten het faillissement om, maar direct tegen de boedel (zodat art. 29 Fw. niet geldt omdat het geen vordering betreft die ter verificatie moet worden ingediend).

Negatieve boedel: preferente en gewone boedelschulden

In de situatie, waarbij het tegoed in de boedel zelfs ontoereikend is om de faillissementskosten en de (andere) boedelschulden te voldoen spreken we van een “negatieve boedel”. Er resteert geen netto-opbrengst na voldoening daarvan, sterker er is zelfs te weinig geld om de boedelschulden te betalen. Dat komt overigens vrij veel (ca. 95% van de faillissementen) voor, mede als gevolg van het feit dat de omvang van de boedel beperkt is vanwege de zekerheidspositie van de separatisten. De verpande en verhypothekeerd activa vallen immers niet in de boedel.

Concursus binnen de boedel

In geval van een negatieve boedel treedt ook in de vereffening voorafgaand aan de verdeling van de netto-opbrengst (die niet meer aan de orde is) concursus op: dan geldt ook de regel van art. 3:277 B.W., dat eerst de bevoorrechte vorderingen (ieder naar hun rang) voldaan moeten worden, en pas daarna de “gewone” niet-bevoorrechte. Zoals hiervoor al vermeld geldt het honorarium en de onkosten van de curator als superpreferent. Dat wordt dus als eerste betaald. De loonvorderingen na faillissement (doorgaans op grond van art. 66 WW – de zgn. loongarantieregeling – overgenomen door het UWV) zijn laag preferent. De boedelvordering van de verhuurder is echter niet bevoorrecht. Bij een negatieve boedel loopt die dus het grootste risico alsnog niet betaald te worden, ondanks het feit dat hij een boedelvordering heeft.

Einde van het faillissement

Het faillissement kan op drie wijzen eindigen:

1. door opheffing bij gebrek aan baten

2. door vereenvoudigde afwikkeling

3. door uitdeling na verificatie

In het eerste geval zijn de baten ontoereikend om zelfs de boedelkosten en de boedelschulden te voldoen: men spreekt dan van een negatieve boedel.

In het tweede geval zijn er wel voldoende baten om de boedelkosten en boedelschulden te voldoen, maar kunnen alleen de bevoorrechte (preferente) schuldeisers (soms ook maar deels) worden betaald.

In het derde geval kunnen zowel de boedelschulden en -kosten worden voldaan, en ook de preferente schulden. Er is dan ruimte om de concurrente schuldeisers ook een uitkering te doen, meestal slechts een percentage van hun vorderingen.  De kans dat zich dit voordoet (ook wel uitgedrukt als de “recovery rate”) is in Nederland ca. 3%.

Gebruikelijke wijze van eindigen faillissement

De gedachte van de wetgever was, dat na de vaststelling van de definitieve crediteurenlijst op de verificatievergadering het faillissement na de uitdeling een einde zou nemen (art. 193 Fw.). Doordat er in veel gevallen sprake is van een negatieve boedel (er is onvoldoende geld om de faillissementskosten en/of boedelschulden te betalen) eindigt het faillissement door opheffing bij gebrek aan baten. In sommige gevallen is er ook nog ruimte voor een vereenvoudigde afwikkeling, waarbij alleen de preferente crediteuren een uitkering tegemoet kunnen zien. De recovery rate van preferente vorderingen is statistisch 12%.

Waarom krijgen de crediteuren in een faillissement bijna nooit een uitkering?

De oorzaken hiervan zijn dat in veel gevallen sprake is van financiering van de failliete onderneming, waarbij zekerheden verstrekt zijn. De verpande en verhypothekeerde zaken blijven daarmee buiten de boedel, zeker als er veel gefinancierd is. Dat omvat zowel de inventaris, voorraad en bedrijfsmiddelen als alle vorderingen op derden (debiteuren, maar ook alle andere vorderingen).

In de gevallen dat er geen bankfinanciering is, of als er wat overschiet nadat de financier is voldaan uit de opbrengst, gaat de opbrengst in de eerste plaats naar de faillissementskosten en boedelschulden. Doordat daaronder ook de door het UWV overgenomen loonverplichtingen van de werknemers (tot aan opzegging door de curator) vallen, kan dat in de papieren lopen waardoor er alsnog een negatieve boedel is. Blijft er na betaling van de boedelschulden en faillissementskosten toch wat over, dan gaat dit eerst naar de preferente crediteuren (met name de Belastingdienst). Dit betreft dan de preferente vorderingen daterend van voor faillietverklaring (de “faillissementsschulden”). Kunnen die niet geheel worden voldaan, dan komt de curator niet aan verificatie toe en krijgen de gewone (“concurrente”) crediteuren niets.

Het feit, dat de gewone schuldeisers in een faillissement vaak niets ontvangen is dus het gevolg van rechtspolitieke keuzes: de waarborging van het financieringsverkeer en de wettelijke preferenties leiden ertoe dat een paar schuldeisers (de bank als pandhouder en UWV en fiscus) eerst volledig betaald moeten worden. En last but not least volgt dit uit de keuze van de wetgever, dat de curator betaald moet worden uit de boedel en niet uit de publieke middelen. Die kosten gaan volgens het wettelijk systeem van het executierecht – net als de kosten van de deurwaarder bij een individuele executie – voor alle andere vorderingen.

Rechtspraak

Rangorde faillissementskosten bij concursus binnen de boedel

Hoge Raad 28 september 1990 (arrest De Ranitz q.q./Ontvanger; NJ 1991, 305)

Wat is een boedelschuld

Hoge Raad 19 april 2013 (arrest Tideman q.q.)

Onverschuldigde betaling en boedelschuld

HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank) – wanneer iemand aan een gefailleerde boedel (“aan de curator”) een onverschuldigde betaling doet, dan moet de regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden worden toegepast (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608)

Auteur & Last edit

[MdV, 14-04-2018; laatste bewerking 8-12-2020]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Vond je deze content nuttig? Steun Lawyrup met een donatie naar keuze.

Doneren