Lawyrup › Faillissementswet › Faillissement (Titel 1 Fw.) › Gevolgen van de faillietverklaring (Afd. 2, Titel 1 Fw.) › Procedures gefailleerde (art. 25 – 32 Fw.)

Procedures gefailleerde (art. 25 – 32 Fw.)

Inleiding procedures tegen de gefailleerde

Crediteuren kunnen als gevolg van het faillissement geen procedures meer instellen tegen de gefailleerde. Zij zijn aangewezen op indiening van hun vordering bij de curator (art. 26 Fw.). Uitzondering geldt voor procedures, die niet het vermogen van de gefailleerde (de boedel) raken. Deze regel geldt echter uitsluitend voor schuldeisers, wiens vordering is ontstaan vóór het faillissement, de zgn. ‘faillissementsschulden’. Vorderingen die opkomen ná faillissementsdatum zijn hetzij boedelschulden, hetzij – als zij door de wet niet als boedelschuld worden erkend – niet verifieerbare vorderingen. Die kunnen dus noch van de boedel worden opgeëist, noch bij een uitdeling op grond van de verificatie worden voldaan. Zie voor een de positie van boedelschulden de (hoofd)pagina Faillissement, de uitleg over de systematiek van vereffening van de boedel.

Het kan echter zijn, dat er al een procedure aanhangig is. Dit is (soms ook voor curatoren) een ingewikkelde situatie.

De wettelijke regels (art. 25 t/m 29 Fw.)

Art. 25 tot en met 29 Fw. geven een regeling voor lopende procedures en nog tegen of door de failliet in te stellen procedures. De curator vertegenwoordigt vanaf het faillissement de boedel (het vermogen van de failliet). Alle procedures die de boedel betreffen, worden vanaf dat moment dus tegen of door hem namens de boedel gevoerd (art. 25 lid 1 Fw.).

Voortzetting procedure door de gefailleerde tijdens faillissement

Wanneer een procedure door de gefailleerde is voortgezet na faillissement, dan kan een veroordeling niet tegen de boedel worden ingeroepen (art. 25 lid 2 Fw.). Een dergelijke veroordeling werkt niet jegens de boedel.

Dit impliceert, dat de gefailleerde wel bevoegd blijft een procedure te starten, buiten bezwaar van de boedel. De Hoge Raad bevestigde dit in het arrest HR 10 juli 2020 (geldlening gefailleerde accountant/transportbedrijf). De gefailleerde had in die zaak tijdens het faillissement – vlak voor het eindigen daarvan – een vordering ingesteld tot inning van twee geldleningen die hij aan een transportbedrijf had verstrekt. De geldnemer stelde, dat de accountant niet-ontvankelijk was in diens vordering, omdat die was ingesteld terwijl het faillissement nog liep.

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.2.2):

“Het vorenstaande laat onverlet dat de schuldenaar door zijn faillissement niet de bevoegdheid verliest om in rechte op te treden. Dat volgt uit art. 25 lid 2 Fw, waarin is bepaald dat een veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de failliete boedel indien deze veroordeling voortvloeit uit een rechtsvordering die tot de boedel behorende rechten en verplichtingen tot onderwerp heeft, en deze rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet. Die bepaling berust aldus op het uitgangspunt dat de gefailleerde bevoegd blijft dergelijke rechtsvorderingen in te stellen. Omdat een eventuele veroordeling van de gefailleerde niet op de boedel kan worden verhaald, behoeft de wederpartij van de gefailleerde een door deze ingeleide procedure echter niet te dulden. Zij kan daarom een beroep doen op niet-ontvankelijkheid van de gefailleerde op grond van art. 23 Fw en art. 25 lid 1 Fw. Dit beroep komt de wederpartij evenwel slechts toe zolang het faillissement van de schuldenaar voortduurt. Met het einde van het faillissement zijn genoemde bepalingen immers niet meer van toepassing en herkrijgt de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen.”

Procedures ingesteld door of tegen de gefailleerde?

Bij lopende procedures tegen een partij, die failliet verklaard wordt, moet worden onderscheiden in twee situaties.

Procedures ingesteld door de gefailleerde

Voor procedures, die door de failliet als eisende partij gevoerd worden als het faillissement wordt uitgesproken, geldt art. 27 Fw.. De procedure wordt geschorst om de curator gelegenheid te geven zich in de plaats van de failliet te stellen (art. 27 lid 1 Fw.).

Neemt de curator de procedure niet over, dan heeft de gedaagde partij de mogelijkheid verval van instantie te verzoeken. Zie ook de pagina Verval van instantie. Wordt in een procedure die door de gefailleerde is ingesteld verval van instantie uitgesproken zonder behoorlijke oproeping van de curator, dan moet de curator ingevolge art. 6 EVRM alsnog de gelegenheid krijgen zich te stellen. De curator kan dan alsnog in beroep tegen de rolbeslissing tot verval van instantie binnen veertien dagen nadat deze te zijner kennis komt. Zie HR 27 mei 2011 (mrs. Van Dooren en Te Biesebeek q.q./Veco Lasconstructies VOF).

Vraagt de gedaagde niet om verval van instantie, dan kan de procedure buiten de boedel worden voortgezet tegen de gefailleerde zelf (lid 2). Het vonnis heeft dan geen rechtskracht jegens de boedel. Zie hierboven (art. 25 lid 2 Fw.).

De curator is ook zonder een oproep door gedaagde bevoegd zich in de procedure te stellen (art. 27 lid 3 Fw.). Wanneer de curator de procedure – na daartoe te zijn opgeroepen of uit eigen initiatief – overneemt, dan wordt daardoor de gefailleerde van rechtswege buiten de procedure gesteld. Wanneer de gefailleerde ook een eigen belang heeft bij de procedure, dan is het oppassen geblazen: de gefailleerde moet er dan uitdrukkelijk tegen opkomen, dat hij buiten het geding gesteld wordt om te voorkomen dat hij niet meer “meedoet”.

Hoe kan de failliet voorkomen buiten de procedure gesteld te worden?

Dit deed zich voor in het arrest HR 13 maart 2020 (NN/Bureau Integriteit BING), waar de gefailleerde buiten het geding werd gesteld, terwijl zij uit eigen hoofde nog een vordering wilde handhaven en namens zichzelf wilde voortprocederen over vorderingen tot rectificatie van publicaties die haars inziens een aantasting van haar eer en goede naam waren. De gefailleerde was een oud-burgemeester, die van malversaties werd beticht. Zij had dus belang bij een vordering tot rectificatie. De Hoge Raad gaat in op de beoordeling van de vraag, wanneer de curator een procedure wel of niet kan overnemen in het licht van art. 25 en 27 Fw..

Lees meer over HR 13 maart 2020 (NN/Bureau Integriteit BING)

Doordat de advocaat, die namens haar in de procedure optrad, zonder voorbehoud verklaarde de procedure verder voor de curator voort te zetten, verloor zij haar positie in de procedure. Haar klacht in cassatie, dat het Hof was voorbijgegaan aan het feit, dat de gefailleerde naast de curator nog steeds kan opkomen voor vorderingen inzake aantasting van haar eer en goede naam, werd afgewezen. Weliswaar was dit standpunt juist, maar doordat zij niet geprotesteerd had tegen het volledig door de curator overnemen van de procedure had zij haar recht om naast de curator verder te procederen verloren.

De Hoge Raad overwoog over de beoordeling van de vraag, of een vordering kan worden overgenomen door de curator op grond van art. 25 en 27 Fw.:

“3.2.2 Om te kunnen aannemen dat een rechtsvordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft als bedoeld in art. 25 lid 1 Fw, is niet voldoende dat de boedel op de een of andere wijze wordt geraakt door de toe- of afwijzing van die vordering. Het moet gaan om vorderingen waarbij vermogensbelangen in geschil zijn. In de wetsgeschiedenis is in dit verband de vordering tot echtscheiding genoemd als voorbeeld van een vordering die, doordat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, onbetwistbaar tot de bevoegdheid van de gefailleerde blijft behoren, ook al zal toewijzing daarvan doorgaans financiële consequenties hebben voor de boedel.

Wanneer de gefailleerde verscheidene rechtsvorderingen heeft ingesteld, hangt het van de aard van iedere vordering afzonderlijk af of zij al dan niet onder het toepassingsbereik van de art. 25 en 27 Fw valt. Dat geldt ook als de rechtsvorderingen op dezelfde feitelijke grondslag berusten en de beoordeling daarvan in elkaars verlengde ligt.

Beantwoording van de vraag of een bepaalde vordering onder het bereik van de art. 25 en 27 Fw valt, kan in voorkomend geval mede een feitelijke beoordeling vergen, die verricht moet worden aan de hand van de in art. 25 Fw opgenomen maatstaf of de vordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft.”

en voorts:

3.2.3 Het hof heeft in r.o. 3.6 tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de door eiseres ingestelde rectificatievordering ziet op haar eer en goede naam. Dat brengt mee dat die vordering een hoogstpersoonlijk karakter heeft, en dat eiseres als gefailleerde daarom zelf behoort te kunnen bepalen of en op welke wijze bescherming of herstel van haar eer en goede naam zal worden nagestreefd. De rectificatievordering van eiseres heeft geen betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel. Dat toewijzing van de rectificatievordering ook gevolgen zou kunnen hebben voor de boedel, is niet toereikend voor het oordeel dat de vordering door art. 27 Fw wordt beheerst. Voorts is in dit verband niet beslissend dat rectificatie mede kan worden beschouwd als een vorm van schadevergoeding anders dan in geld.”

Over de wijze waarop een gefailleerde kan opkomen tegen het ten onrechte overnemen van een procedure door de curator – waarbij de gefailleerde buiten de procedure gesteld wordt – overwoog de Hoge Raad:

“3.3.3 … Tegen de overneming van het geding door de curator als zodanig stelt de Faillissementswet geen rechtsmiddel open. Wel kan de gefailleerde in voorkomend geval opkomen tegen een beslissing van de rechter dienaangaande. In het onderhavige geval ligt een zodanige beslissing besloten in de aantekening in het roljournaal dat de curator het geding overneemt (zie hiervoor in 2.3.2). Door deze aantekening in het roljournaal heeft de rechtbank kenbaar gemaakt dat zij de overneming van het gehele geding – nu die overneming noch door de curator noch door de rechtbank is geclausuleerd of ingeperkt – als een rechtsfeit heeft geaccepteerd en dat zij daaraan het processuele gevolg zal verbinden dat de gefailleerde wordt aangemerkt als buiten het geding gesteld en dat alleen de curator nog als procespartij in de procedure kan optreden.

Dit oordeel is een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van de gefailleerde, nu deze buiten het geding is gesteld. Dit oordeel moet ten opzichte van de gefailleerde dan ook worden aangemerkt als een einduitspraak, waartegen hij buiten bezwaar van de boedel een rechtsmiddel kan aanwenden, en wel binnen de beroepstermijn die geldt in de zaak waarin hij buiten het geding is gesteld.“

Dit had zij echter niet gedaan. En zij werd bijgestaan door een advocaat, die geacht moest worden dit te hebben geweten.

Bij de overweging van de Hoge Raad over het rechtsmiddel dat een failliet heeft verwijst de Hoge Raad nog naar een eerder arrest daarover, het arrest in HR 6 juli 2018 (Crescendo).

Lees de overwegingen van HR 6 juli 2018 (Crescendo)

In die zaak had een belanghebbende verzet ingesteld tegen de faillietverklaring van een vennootschap. Tijdens hoger beroep tegen de afwijzing daarvan ging de belanghebbende zelf failliet en nam de curator de procedure over.

In die zaak overwoog de Hoge Raad:

“Indien de curator van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding gebruik maakt, wordt hij van rechtswege partij in plaats van de gefailleerde. Het oordeel van het hof dat de Curatoren verzoekster op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van verzoekster hebben overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat verzoekster buiten het geding is gesteld. Dat is een beslissing die, omdat zij ingrijpt in de rechten en belangen van verzoekster, dient te worden aangemerkt als een uitspraak waartegen voor haar in beginsel een rechtsmiddel openstaat (vgl. onder meer HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568, NJ 2017/396).

De uitspraak van het hof houdt voor verzoekster het einde in van het door haar ingestelde hoger beroep tegen de faillietverklaring van [A] . De uitspraak heeft ten opzichte van verzoekster dan ook te gelden als een einduitspraak. Deze einduitspraak moet ten opzichte van [verzoekster] op een lijn worden gesteld met een uitspraak zoals bedoeld in art. 12 lid 1 Fw waarbij een hoger beroep van [verzoekster] ongegrond is geoordeeld (vgl. HR 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6256, NJ 1978/528). Tegen die uitspraak staat dan ook cassatieberoep open.

Dat cassatieberoep kan verzoekster zelf, ook al is zij inmiddels in staat van faillissement verklaard, buiten bezwaar van de boedel (in haar eigen faillissement) instellen.

Ingevolge art. 12 Fw kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld. Nu de uitspraak van het hof was gedaan op 24 augustus 2017, verstreek de cassatietermijn in het onderhavige geval op 1 september 2017. Het verzoekschrift is op 20 september 2017 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, zodat het cassatieberoep te laat is ingesteld.

Volgens vaste rechtspraak is een termijnoverschrijding verschoonbaar indien degene die beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of begaan verzuim, niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd kan, op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23, niet tot het oordeel leiden dat in dit geval van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is.”

Procedures tegen de gefailleerde

Is de vordering ingesteld tegen de gefailleerde, dan geldt art. 29 Fw.. Dat betekent dat de procedure automatisch wordt opgeschort tot aan de verificatievergadering (die er echter vaak nooit meer van komt). Alle proceshandelingen die tijdens de schorsing worden verricht zijn nietig en zonder rechtsgevolg, zie HR 18 december 2020 (hoger beroep ingesteld kort na faillissement), rov. 3.3.2, NJ 2021/309 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2021/75 m.nt. A.C.A.D. Bakker, TvCu/16597 m.nt. M.C. Van Genugten.

In die zaak voorzag de Hoge Raad ook in een lacune in de wet, over de status van een procedure die kort voor faillissement is geëindigd, maar waarvan de beroepstermijn nog loopt. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.3.3):

“Noch art. 29 Fw, noch art. 30 Fw, noch enige andere bepaling in de Faillissementswet bevat een regeling voor het geval dat op het tijdstip van de faillietverklaring reeds uitspraak is gedaan en tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend, maar het geding nog niet aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel. Naar de letter kan art. 29 Fw dan geen effect sorteren, omdat het geding op dat tijdstip niet in enige instantie aanhangig is. De hiervoor in 3.2.1 genoemde bestaansgrond van art. 29 Fw en de door de art. 26 en 29 Fw gewaarborgde positie van de schuldeisers in het faillissement, die de vordering waarover het geding wordt gevoerd pas op de verificatievergadering kunnen betwisten, zijn echter reden om art. 29 Fw aldus uit te leggen dat deze bepaling ook in het hier bedoelde geval effect sorteert, en met ingang van het tijdstip waarop het geding aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel, leidt tot schorsing van rechtswege van het geding in die volgende instantie.”

Niet op geld waardeerbare vorderingen: geen schorsing van rechtswege door faillietverklaring

Dit alles geldt echter alleen voor procedures die strekken tot voldoening van een “op geld waardeerbare vordering”. Die vorderingen moeten immers ter verificatie worden ingediend bij de curator. De curator kan echter wel vrijwillig (met instemming van de rechter-commissaris) besluiten zo’n procedure toch over te nemen.

Voortzetting van de ex art. 29 Fw. geschorste procedure na einde faillissement

Een op grond van art. 29 Fw. geschorste procedure kan na het faillissement (weer) door de gefailleerde worden voortgezet. Ook wanneer de vordering ter verificatievergadering door de curator is erkend. Van belang is, of de failliet de vordering niet ook heeft erkend, want dan is er natuurlijk geen belang meer en staat de vordering vast.

De P-G merkt in zijn conclusie PHR 21 januari 2022 (X B.V./Dekker q.q.) in voetnoot 20 op:

“Uit HR 13 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3109, NJ 1986, 715 (Raithel/Engel) en de conclusie vóór dat arrest van A-G Mok onder 1 wordt afgeleid dat voortzetting van de op grond van art. 29 Fw geschorste procedure mogelijk is na opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel ex art. 16 Fw..”

Overname van een procedure door de ex-gefailleerde na einde faillissement

In de hiervoor vermelde voetnoot in bovenstaande conclusie van de P-G van 21 januari 2022 wijst deze ook op het arrest HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:AG7057, NJ 1996/108 (Extra/Alpha Computerdiensten). In dat arrest besliste de Hoge Raad, dat de gewezen gefailleerde een procedure na opheffing van het faillissement kan overnemen, of – mits tijdig – een rechtsmiddel kan instellen. Als de procedure al loopt zal hiervoor een schorsing gevraagd moeten worden wegens staatwijziging. Zie de pagina Schorsing en hervatting van procedures.

Vorderingen over en weer

Met name wanneer er sprake is van vorderingen over en weer (conventie en reconventie) kan er een vervelende spagaat ontstaan voor de wederpartij van de failliet. Hij kan niet doorprocederen, maar de curator wel. Voor een nadere uiteenzetting van de problematiek en jurisprudentie inzake lopende procedures zie het blog van mrmdevries hierover.

Vordering anders dan strekkend tot verkrijgen van een betaling

Het kan ook zijn, dat de procedure (of een of meer vorderingen) niet als doel hebben het verkrijgen van betaling uit de boedel. Over die vorderingen kan wel verder geprocedeerd worden. Ook kunnen procedures die van geheel andere aard zijn – bvb. een echtscheiding – wel worden voortgezet. Het faillissement raakt immers uitsluitend de vermogensrechtelijke relaties van de gefailleerde.

Over de vraag, of een vordering al dan niet behoort tot een vordering die uitsluitend de boedel toekomt, overwoog de Hoge Raad in het hierboven vermelde arrest d.d. 13 maart 2020 (NN/BING) het volgende (r.o. 3.2.2):

“Om te kunnen aannemen dat een rechtsvordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft als bedoeld in art. 25 lid 1 Fw, is niet voldoende dat de boedel op de een of andere wijze wordt geraakt door de toe- of afwijzing van die vordering. Het moet gaan om vorderingen waarbij vermogensbelangen in geschil zijn. In de wetsgeschiedenis is in dit verband de vordering tot echtscheiding genoemd als voorbeeld van een vordering die, doordat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, onbetwistbaar tot de bevoegdheid van de gefailleerde blijft behoren, ook al zal toewijzing daarvan doorgaans financiële consequenties hebben voor de boedel.

Wanneer de gefailleerde verscheidene rechtsvorderingen heeft ingesteld, hangt het van de aard van iedere vordering afzonderlijk af of zij al dan niet onder het toepassingsbereik van de art. 25 en 27 Fw valt. Dat geldt ook als de rechtsvorderingen op dezelfde feitelijke grondslag berusten en de beoordeling daarvan in elkaars verlengde ligt.

Beantwoording van de vraag of een bepaalde vordering onder het bereik van de art. 25 en 27 Fw valt, kan in voorkomend geval mede een feitelijke beoordeling vergen, die verricht moet worden aan de hand van de in art. 25 Fw opgenomen maatstaf of de vordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar enkele vindplaatsen in het handboek van Van der Feltz uit 1896. Het recht op dit punt is dus de laatste tijd niet echt aan verandering onderhevig geweest.

Procedure is “in staat van vonnis wijzen”

Als de procedure in staat van wijzen is, dan kan de rechter vonnis wijzen (art. 33 Fw.). Daarna zijn de regels van art. 27 en art. 29 Fw. weer van toepassing.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-12-2015; laatste bewerking 1-09-2022]

Over Lawyrup

Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.

Wat vond u van dit artikel ?