Procedures gefailleerde (art. 25 – 32 Fw.)

Inleiding procedures tegen de gefailleerde

Crediteuren kunnen als gevolg van het faillissement geen procedures meer instellen tegen de gefailleerde. Zij zijn aangewezen op indiening van hun vordering bij de curator (art. 26 Fw.). Uitzondering geldt voor procedures, die niet het vermogen van de gefailleerde (de boedel) raken.

Het kan echter zijn, dat er al een procedure aanhangig is. Dit is (soms ook voor curatoren) een ingewikkelde situatie.

De wettelijke regels (art. 25 t/m 29 Fw.)

Art. 25 tot en met 29 Fw. geven een regeling voor lopende procedures en nog tegen of door de failliet in te stellen procedures. De curator vertegenwoordigt vanaf het faillissement de boedel (het vermogen van de failliet). Alle procedures die de boedel betreffen, worden vanaf dat moment dus tegen of door hem namens de boedel gevoerd (art. 25 lid 1 Fw.).

Voortzetting procedure door de gefailleerde tijdens faillissement

Wanneer een procedure door de gefailleerde is voortgezet na faillissement, dan kan een veroordeling niet tegen de boedel worden ingeroepen (art. 25 lid 2 Fw.). Een dergelijke veroordeling werkt niet jegens de boedel. Dit impliceert, dat de gefailleerde wel bevoegd blijft een procedure te starten, buiten bezwaar van de boedel. De Hoge Raad bevestigde dit in het arrest HR 10 juli 2020 (geldlening gefailleerde accountant/transportbedrijf). De gefailleerde had in die zaak tijdens het faillissement – vlak voor het eindigen daarvan – een vordering ingesteld tot inning van twee geldleningen die hij aan een transportbedrijf had verstrekt. De geldnemer stelde, dat de accountant niet-ontvankelijk was in diens vordering, omdat die was ingesteld terwijl het faillissement nog liep.

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.2.2):

“Het vorenstaande laat onverlet dat de schuldenaar door zijn faillissement niet de bevoegdheid verliest om in rechte op te treden. Dat volgt uit art. 25 lid 2 Fw, waarin is bepaald dat een veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de failliete boedel indien deze veroordeling voortvloeit uit een rechtsvordering die tot de boedel behorende rechten en verplichtingen tot onderwerp heeft, en deze rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet. Die bepaling berust aldus op het uitgangspunt dat de gefailleerde bevoegd blijft dergelijke rechtsvorderingen in te stellen. Omdat een eventuele veroordeling van de gefailleerde niet op de boedel kan worden verhaald, behoeft de wederpartij van de gefailleerde een door deze ingeleide procedure echter niet te dulden. Zij kan daarom een beroep doen op niet-ontvankelijkheid van de gefailleerde op grond van art. 23 Fw en art. 25 lid 1 Fw. Dit beroep komt de wederpartij evenwel slechts toe zolang het faillissement van de schuldenaar voortduurt. Met het einde van het faillissement zijn genoemde bepalingen immers niet meer van toepassing en herkrijgt de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen.”

Procedures ingesteld door of tegen de gefailleerde?

Bij lopende procedures tegen een partij, die failliet verklaard wordt, moet worden onderscheiden in twee situaties.

Procedures ingesteld door de gefailleerde

Voor procedures, die door de failliet als eisende partij gevoerd worden als het faillissement wordt uitgesproken, geldt art. 27 Fw.. De procedure wordt geschorst om de curator gelegenheid te geven zich in de plaats van de failliet te stellen (art. 27 lid 1 Fw.).

Neemt de curator de procedure niet over, dan heeft de gedaagde partij de mogelijkheid verval van instantie te verzoeken. Zie ook de pagina Verval van instantie. Wordt in een procedure die door de gefailleerde is ingesteld verval van instantie uitgesproken zonder behoorlijke oproeping van de curator, dan moet de curator ingevolge art. 6 EVRM alsnog de gelegenheid krijgen zich te stellen. De curator kan dan alsnog in beroep tegen de rolbeslissing tot verval van instantie binnen veertien dagen nadat deze te zijner kennis komt. Zie HR 27 mei 2011 (mrs. Van Dooren en Te Biesebeek q.q./Veco Lasconstructies VOF).

Vraagt de gedaagde niet om verval van instantie, dan kan de procedure buiten de boedel worden voortgezet tegen de gefailleerde zelf (lid 2). Het vonnis heeft dan geen rechtskracht jegens de boedel. Zie hierboven (art. 25 lid 2 Fw.).

De curator is ook zonder een oproep door gedaagde bevoegd zich in de procedure te stellen (art. 27 lid 3 Fw.). Wanneer de curator de procedure – na daartoe te zijn opgeroepen of uit eigen initiatief – overneemt, dan wordt daardoor de gefailleerde van rechtswege buiten de procedure gesteld. Wanneer de gefailleerde ook een eigen belang heeft bij de procedure, dan is het oppassen geblazen: de gefailleerde moet er dan uitdrukkelijk tegen opkomen, dat hij buiten het geding gesteld wordt om te voorkomen dat hij niet meer “meedoet”.

Dit deed zich voor in het arrest HR 13 maart 2020 (NN/Bureau Integriteit BING), waar de gefailleerde buiten het geding werd gesteld, terwijl zij uit eigen hoofde nog een vordering wilde handhaven en namens zichzelf wilde voortprocederen over vorderingen tot rectificatie van publicaties die haars inziens een aantasting van haar eer en goede naam waren. De gefailleerde was een oud-burgemeester, die van malversaties werd beticht. Doordat de advocaat, die namens haar in de procedure optrad, zonder voorbehoud verklaarde de procedure verder voor de curator voort te zetten, verloor zij haar positie in de procedure. Haar klacht in cassatie, dat het Hof was voorbijgegaan aan het feit, dat de gefailleerde naast de curator nog steeds kan opkomen voor vorderingen inzake aantasting van haar eer en goede naam, werd afgewezen. Weliswaar was dit standpunt juist, maar doordat zij niet geprotesteerd had tegen het volledig door de curator overnemen van de procedure had zij haar recht om naast de curator verder te procederen verloren.

Procedures tegen de gefailleerde

Is de vordering ingesteld tegen de gefailleerde, dan geldt art. 29 Fw.. Dat betekent dat de procedure automatisch wordt opgeschort tot aan de verificatievergadering (die er echter vaak nooit meer van komt).

Dit geldt echter alleen voor procedures die strekken tot voldoening van een “op geld waardeerbare vordering”. Die vorderingen moeten immers ter verificatie worden ingediend bij de curator. De curator kan echter wel vrijwillig (met instemming van de rechter-commissaris) besluiten zo’n procedure toch over te nemen.

Vorderingen over en weer

Met name wanneer er sprake is van vorderingen over en weer (conventie en reconventie) kan er een vervelende spagaat ontstaan voor de wederpartij van de failliet. Hij kan niet doorprocederen, maar de curator wel. Voor een nadere uiteenzetting van de problematiek en jurisprudentie inzake lopende procedures zie het blog van mrmdevries hierover.

Vordering anders dan strekkend tot verkrijgen van een betaling

Het kan ook zijn, dat de procedure (of een of meer vorderingen) niet als doel hebben het verkrijgen van betaling uit de boedel. Over die vorderingen kan wel verder geprocedeerd worden. Ook kunnen procedures die van geheel andere aard zijn – bvb. een echtscheiding – wel worden voortgezet. Het faillissement raakt immers uitsluitend de vermogensrechtelijke relaties van de gefailleerde.

Over de vraag, of een vordering al dan niet behoort tot een vordering die uitsluitend de boedel toekomt, overwoog de Hoge Raad in het hierboven vermelde arrest d.d. 13 maart 2020 (NN/BING) het volgende (r.o. 3.2.2):

“Om te kunnen aannemen dat een rechtsvordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft als bedoeld in art. 25 lid 1 Fw, is niet voldoende dat de boedel op de een of andere wijze wordt geraakt door de toe- of afwijzing van die vordering. Het moet gaan om vorderingen waarbij vermogensbelangen in geschil zijn. In de wetsgeschiedenis is in dit verband de vordering tot echtscheiding genoemd als voorbeeld van een vordering die, doordat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, onbetwistbaar tot de bevoegdheid van de gefailleerde blijft behoren, ook al zal toewijzing daarvan doorgaans financiële consequenties hebben voor de boedel.

Wanneer de gefailleerde verscheidene rechtsvorderingen heeft ingesteld, hangt het van de aard van iedere vordering afzonderlijk af of zij al dan niet onder het toepassingsbereik van de art. 25 en 27 Fw valt. Dat geldt ook als de rechtsvorderingen op dezelfde feitelijke grondslag berusten en de beoordeling daarvan in elkaars verlengde ligt.

Beantwoording van de vraag of een bepaalde vordering onder het bereik van de art. 25 en 27 Fw valt, kan in voorkomend geval mede een feitelijke beoordeling vergen, die verricht moet worden aan de hand van de in art. 25 Fw opgenomen maatstaf of de vordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar enkele vindplaatsen in het handboek van Van der Feltz uit 1896. Het recht op dit punt is dus de laatste tijd niet echt aan verandering onderhevig geweest.

Procedure is “in staat van vonnis wijzen”

Als de procedure in staat van wijzen is, dan kan de rechter vonnis wijzen (art. 33 Fw.). Daarna zijn de regels van art. 27 en art. 29 Fw. weer van toepassing.