De uitzondering van art. 7:666 lid 1 aanhef en onder a B.W., welke bepaling is gebaseerd op art. 5 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG inzake rechten van werknemers bij overgang van onderneming, houdt in dat in afwijking van art. 7:663 B.W. (art. 3 Richtlijn) de overgang van de werknemers naar de overnemende onderneming niet geldt bij doorstart vanuit faillissement. Door het zgn. Smallsteps-arrest was twijfel ontstaan of die uitzondering ook geldt in een zgn. prepack, waarbij de stille bewindvoerder de doorstart van de onderneming voorbereidt, waarna vervolgens faillissement wordt uitgesproken en de doorstart wordt geëffectueerd. Het FNV had in een procedure tegen Heiploeg Seafood International B.V. c.s. (Heiploeg-nieuw) een verklaring voor recht gevraagd, dat de werknemers mee overgegaan waren naar Heiploeg-nieuw. De Hoge Raad had in april 2020 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), of de uitzondering voor faillissement ook geldt voor de prepack.

Zie ook de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming, waar het arrest Smallsteps en de beslissing inzake het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU worden besproken. Zie voor het arrest HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg).

Wettelijke regeling stille bewindvoerder en prepack on hold gezet

De ontwikkelingen rondom de prepack waren door de uitspraak inzake Smallsteps tot stilstand gekomen. De wetgever bleef hierdoor steken met het opstellen van het wetsvoorstel (nr. 34.218) voor de Wet Continuïteit ondernemingen (in de wandelgangen aangeduid als WCO I) bevat de wettelijke uitwerking van de voorbereiding van een doorstart onder leiding van zgn. stille bewindvoerder.

Op deze kwestie is al eerder ingegaan in het blog “Wat is er gebeurd met de stille bewindvoerder?” .

Prejudiciële vragen van de Hoge Raad inzake Heiploeg

De Hoge Raad ondernam een dappere poging om de prepack wel onder de uitzondering van art. 7:666 B.W. te brengen. Hierbij is van belang, dat een Richtlijn meer ruimte biedt aan de Lidstaten om in de nationale regelgeving invulling te geven aan de Europese regels. Wanneer het zou gaan om een EU Verordening, dan zou die rechtstreeks werken en ontbreekt die speelruimte.

De Hoge Raad citeert in dat kader de bedoeling van art. 5 Richtlijn als volgt:

“Bij het opnemen van de uitzondering van art. 5 lid 1 in (een voorloper van) de Richtlijn is overwogen “dat het de lidstaten, teneinde het voortbestaan van insolvente ondernemingen te verzekeren, uitdrukkelijk moet worden toegestaan de artikelen 3 en 4 (…) niet toe te passen op een overgang in het kader van een liquidatieprocedure en dat op de algemene bepalingen van de richtlijn sommige uitzonderingen moeten worden toegestaan in geval van overgang in het kader van insolventieprocedures” en “dat dergelijke afwijkingen ook moeten worden toegestaan aan een lidstaat die speciale procedures kent ter bevordering van het voortbestaan van bedrijven waarvan is erkend dat zij in ernstige financiële moeilijkheden verkeren”.

In onderdeel 5 van het Heiploeg-arrest van april 2020 stelt de Hoge Raad de volgende vragen aan het HvJ EU:

1. Moet art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ is voldaan, indien

( i) het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is,

(ii) naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, en

(iii) in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij

(iv) de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

( v) het doel van de pre-pack is om in de daarop volgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, en

(vi) de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?

2. Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

( i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank,

(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,

(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

( v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en

(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?

In het betrekkelijk summiere (de motivering is te vinden in in nrs. 37-66) arrest HvJEU 28 april 2022 (FNV/Heiploeg) beantwoordt het HvJ EU deze vragen aldus:

1. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG … moet aldus worden uitgelegd, dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

2. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming … gestelde voorwaarde, dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld „onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een „beoogd curator”, die onder toezicht staat van een „beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”

Gevolgen voor de prepack

Deze uitspraak heeft als gevolg, dat een doorstart via een prepack is toegestaan, en daarbij de overgang van de rechten van werknemers naar de nieuwe onderneming niet plaatsvindt, onder de voorwaarde dat er voor de prepack een wettelijke of bestuursrechtelijke basis is. Of dat de werkgever in de procedure FNV/Heiploeg soelaas kan bieden, is maar de vraag, omdat een wettelijke regeling nu juist nog ontbrak.

De wetgever kan de draad met het uitwerken van het wetsvoorstel inzake de Wet Continuïteit ondernemingen (WCO I) aan de hand van dit arrest nu weer oppakken.

Een prepack kan dus – mits wettelijk geregeld – wel degelijk voldoen aan de eisen die de wet in navolging van de richtlijn stelt, namelijk:

(i) een prepack kan gericht kan zijn op de liquidatie van het vermogen van de vennootschap en
(ii) kan worden geacht tot stand te zijn gekomen onder toezicht van een bevoegde overheidsorganisatie.

Dat betekent dat de prepack wel degelijk kan worden toegepast zonder dat de regels over overgang van onderneming van toepassing worden en de rechten van de werknemers overgaan naar de doorgestarte onderneming.

Een prepack kan – volgens de voorstanders – de kans op voortzetting van de onderneming vergroten, leiden tot een hogere verkoopopbrengst voor de boedel, wat de gezamenlijke schuldeisers tot voordeel strekt. Bij een doorstart kan ook meer werkgelegenheid behouden worden.

MdV, 15-05-2022