In het interessante artikel in het septembernummer (2021) van Ars Aequi belichten Géza Orbán en Simon Aarts (beiden advocaat in Amsterdam) onder de titel “WHOA, panacee of placebo” de huidige stand van zaken rond de WHOA. De schrijvers behandelen de voors en tegens van de WHOA nadat we inmiddels op rond de 40 uitspraken zijn aangeland. In dit blogje een korte highlight op de internationale aspecten.

Voor de effectiviteit van een WHOA waarbij ook buitenlandse schuldeisers betrokken zijn of wanneer de onderneming die gesaneerd wordt ook buitenlandse vestigingen heeft, is de erkenning van deze nieuwe wettelijke insolventieprocedure belangrijk.

Rechtsmacht van de Nederlandse rechter in WHOA-zaken

Wanneer een onderneming tot een buitengerechtelijke schuldsanering wil komen en daarbij een beroep wil doen op de WHOA, dan kan de vraag rijzen of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van verzoeken in het kader van de WHOA, als de onderneming niet in Nederland gevestigd is of als het de vraag is, of haar ‘centre of main interests’ (afgekort ‘COMI’), Zie voor dit begrip ook pagina Europese Insolventieverordening (EIV).

Op grond van art. 369 lid 7 Fw. kan de Nederlandse rechter rechtsmacht aannemen op 3 alternatieve grondslagen (zie ook de pagina Algemene bepalingen WHOA-akkoord):

1. als het centrum van de belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen (COMI-toets);

2. als de schuldenaar zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft (zie in dit verband ook de pagina Woonplaats, met name art. 1:10 B.W. en art. 1:14 B.W. voor de vestigingsplaats van bedrijven), of;

3. als een ten aanzien van de schuldenaar gedaan verzoek “voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is”.

Het is dus de Nederlandse rechter, die hierover een oordeel velt. Maar dat wil niet zeggen, dat dat oordeel in het buitenland ook wordt erkend. De Nederlandse rechter gaat immers alleen over Nederland (en de Nederlandse Antillen die nog tot het Koninkrijk behoren). Voor de EU zal de COMI-toets voldoende zijn. Bij beslissingen, waarbij de Nederlandse rechter zich rechtsmacht toerekent in de gevallen onder 2 en 3 is dit niet zeker.

Voor jurisdicties buiten de EU is maar te bezien, of en in hoeverre de buitenlandse rechter effect toekent aan de beslissingen van de Nederlandse rechter.

Erkenning van de WHOA in EU-verband

De WHOA is nog niet toegevoegd aan de lijst van Bijlage A bij de Europese Insolventieverordening, waardoor rechterlijke beslissingen in een WHOA procedure werking zouden krijgen in de hele EU, uitgezonderd Denemarken. Zie ook de pagina Europese Insolventieverordening (EIV).

Naar het zich laat aanzien kan dit nog wel anderhalf jaar in beslag nemen, aldus de schrijvers, die weer verwijzen naar een opmerking daarover van Orbán in het nieuwe tijdschrift voor herstructurering HERO (2020/B-002).

Geldt een WHOA-beslissing met betrekking tot uitwinning van zekerheden in het buitenland?

Een andere complicatie in internationale zaken is, dat – ook als de WHOA wel op de lijst van Bijlage A IER geplaatst is – die verordening in art. 8 IER een uitzondering maakt voor zekerheidsrechten. Dit geldt volgens de schrijvers ook voor de afkoelingsperiode die de rechtbank in het kader van een WHOA-procedure kan gelasten (art. 376 Fw.).

In dat geval zal – ook wanneer het gaat om jurisdicties buiten de EU – op grond van andere internationale rechtsregels bezien moeten worden, of de rechterlijke beslissing in een WHOA-procedure in het buitenland effect sorteert. De schuldenaar zal dan op basis daarvan – waarschijnlijk in het betreffende buitenland – de erkenning moeten zien te bewerkstelligen. De schrijvers wijzen op twee UNCITRAL-modelwetten die door de VN zijn ontwikkeld, specifiek met het oog op insolventieprocedures en pre-insolventieprocedures. Wanneer het land in kwestie zijn wetgeving daarop heeft gebaseerd, zou dit een gunstige uitkomst voor de schuldenaar kunnen meebrengen.

Gevolgen van WHOA-beslissingen jegens Engelse schuldeisers

Nu de Brexit een feit is, leidt een beslissing in het kader van de WHOA niet automatisch tot erkenning in het Verenigd Koninkrijk. Met name voor vorderingen van Engelse schuldeisers geldt de zgn. ‘Gibbs Rule’. Dat is een Engelse uitspraak uit 1890, waarin is bepaald dat – naar Engels recht – beslissingen van buitenlandse rechters over schulden aan Engelse crediteuren geen effect sorteren in Engeland. Deze is in 2018 nog eens bevestigd (de zaak Gunel Bakhshiyeva). Wanneer de onderneming dus verplichtingen heeft die aan Engels recht onderhevig zijn, wat onder meer voorkomt bij buitenlandse obligaties, dan werkt de WHOA niet ten aanzien van die schulden. Daarop geldt één uitzondering: wanneer de Engelse schuldeiser zich meldt in de Nederlandse procedure, dan geldt dat als een erkenning van de Nederlandse procedure (zgn. ‘submission exception’). Wanneer er dus ook activa in Engeland zijn zal hiermee rekening gehouden moeten worden door deze schuldeiser(s) in een aparte klasse te plaatsen.

Conclusie effectiviteit van de WHOA

De schrijvers concluderen, dat de WHOA geen wondermiddel is, waarmee alle problemen van de schuldenaar kunnen worden weggenomen. Ook in internationale zaken zijn er de nodige hobbels te nemen, en zal de WHOA eerst moeten worden toegevoegd aan Bijlage A van de Europese Insolventieverordening om ervoor te zorgen dat rechterlijke beslissingen in het kader van een WHOA-procedure überhaupt binnen de EU erkend zullen worden. Zie over de wettelijke regels van de WHOA nader de pagina WHOA.

MdV, 30-09-2021 (update 1-10-2021)