Algemene bepalingen borgtocht (Afd. 1, Titel 14, Boek 7 B.W.)

Inleiding algemene bepalingen borgtocht

In Afd. 1, Titel 14, Boek 7 B.W. geeft de wet een zevental algemene bepalingen over borgtocht (art. 7:850 B.W. tot en met art. 7:856 B.W.).

Art. 7:850 lid 1 B.W. definieert de borgtocht als de overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis, die de hoofdschuldenaar (d.w.z. een derde) heeft.

De borgtocht is een species van de hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:8 B.W., zie ook de pagina Pluraliteit en hoofdelijkheid). Het verschil is dat de borg niet voor een eigen verbintenis aansprakelijk is, maar voor de verbintenis van een ander. Bij hoofdelijkheid zijn meerdere partijen gelijkelijk aansprakelijk voor dezelfde (ondeelbare) verbintenis. Of in een specifiek geval sprake is van borgtocht, of van hoofdelijke aansprakelijkheid, moet op grond van de omstandigheden van het geval worden vastgesteld.

Zie in dit verband Hof Den Bosch 23 september 2014 (borg/BMW Financial Services).

Borgtocht gaat teniet bij tenietgaan hoofdverbintenis

De borgtocht volgt het lot van de hoofdverbintenis (art. 7:851 lid 1 B.W.). Gaat die teniet, dan gaat ook de borgtocht teniet. Dit geldt ook voor verjaring van de hoofdverbintenis (art. 7:853 B.W.). De schuldeiser kan ter voorkoming van dit gevolg bij een akkoord wel de voorwaarde stellen, dat ook de borgen en mede-schuldenaren bij de regeling worden betrokken. De schuldeiser hoeft immers niet in te stemmen. Alleen wanneer de weigering mee te werken neer zou komen op misbruik van recht kan dit anders liggen, maar dat doet zich amper voor.

Bij gerechtelijk akkoord gaat de vordering op de borg niet teniet

Bij een gerechtelijk akkoord in surseance, faillissement, WSNP en ook in de WHOA gaan de verbintenissen van de borg of hoofdelijk medeschuldenaar niet teniet. Zie o.a. de pagina Akkoord in faillissement en de pagina Homologatie onderhands akkoord.

Hierin wijkt een gerechtelijk akkoord af van de hoofdregel van art. 7:851 lid 1 B.W., waarin is bepaald dat een borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Dit beginsel geldt voor de gehele duur van de borgtocht. Dat betekent onder meer dat indien de hoofdverbintenis teniet gaat, ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis teniet gaat.

Zie in dit verband Hof Leeuwarden 7 april 2009 (ABN AMRO/medeschuldenaren lening), waar het Hof het verschil tussen een buitengerechtelijk akkoord – zoals in die zaak getroffen – en een gerechtelijk akkoord helder uiteengezet wordt. Door in te stemmen met een (klein) bedrag ten aanzien van de schuldenaar was de hoofdverbintenis teniet gegaan en verloor ABN AMRO de mogelijkheid zich voor de resterende vordering te verhalen op de andere twee hoofdelijk medeschuldenaren.

Geen terugwerkende kracht kwijting

Het tenietgaan van de hoofdverbintenis door het bereiken en de uitvoering van een akkoord heeft – anders dan de vernietiging van een rechtshandeling – geen terugwerkende kracht. Daardoor blijft voor het bereiken van het akkoord vervallen rente opeisbaar (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2020 (Padding) (r.o. 5.7).

Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar kan de borg ook voeren

De borg kan verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook inroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. (art. 7:852 lid 1 B.W.). Een borg kan zich evenwel niet beroepen op wilsrechten, zoals de bevoegdheid tot vernietiging, die de hoofdschuldenaar zou kunnen uitoefenen maar niet heeft uitgeoefend (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016 (borg/ABN AMRO), r.o. 5.3).

Zelfstandig karakter van de borgtocht

De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst tussen de schuldeiser en de borg, waarvan de inhoud en omvang afzonderlijk van de primaire verbintenissen van de schuldenaar moeten worden vastgesteld.

De inhoud van de overeenkomst van borgtocht moet afzonderlijk van de hoofdverbintenis worden uitgelegd. Het gaat volgens de wet primair om hetgeen is overeengekomen in de verhouding tussen schuldeiser en borg. De gewaarborgde hoeft daarvan niet eens op de hoogte te zijn (art. 7:850 lid 2 B.W.). De borg kan zich ook verbinden voor de nakoming van een niet opeisbare verbintenis (zoals bij voorbeeld een natuurlijke verbintenis).

Dit onderstreept, dat de uitleg van de overeenkomst van borgtocht zelfstandig dient te geschieden en niet zonder meer kan worden aangenomen, dat is overeengekomen dat alle verplichtingen uit de hoofdovereenkomst één op één door de borg zijn overgenomen. Wanneer de inhoud en omvang van de borgtocht niet duidelijk zijn, zal de inhoud van de overeenkomst moet worden uitgelegd op basis van de Haviltex-criteria. De tekst van de overeenkomst is mede van belang, maar niet uitsluitend de stricte taalkundige uitleg daarvan. Alle omstandigheden moeten worden meegewogen bij de bepaling van de inhoud van de borgtocht.

Verjaring van de hoofdverbintenis doet de borgtocht eindigen

Wanneer de hoofdverbintenis door verjaring teniet gaat, gaat daarmee ook de borgtocht teniet (art. 7:853 B.W.). Vgl. HR 30-06-2017 (borg/Rabobank), waarbij de hoofdschuldenaar ontbonden is, wat tot verlenging van de verjaringstermijn leidt (art. 2:23c lid 2 B.W.). De Hoge Raad bekrachtigt de beslissing van het Hof, dat overwoog (r.o. 3.2.2 HR, citaat r.o. 4.2 Hof):

“De regeling van artikel 7:853 BW heeft als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan dan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich op grond van artikel 7:868 BW verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 435).” 

Verzuim schuldenaar voorwaarde voor inroepen borgtocht

De borg kan pas worden aangesproken als de hoofdschuldenaar in gebreke is (art. 7:855 lid 1 B.W.). Dit is een veelgebruikt verweermiddel wanneer de borg wordt aangesproken.