Algemene bepalingen borgtocht (Afd. 1, Titel 14, Boek 7 B.W.)

Inleiding algemene bepalingen borgtocht

Art. 7:850 B.W. lid 1 definieert de borgtocht als de overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis, die de hoofdschuldenaar (d.w.z. een derde) heeft.

De borgtocht is een species van de hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:8 B.W.). Het verschil is dat de borg niet voor een eigen verbintenis aansprakelijk is, maar voor de verbintenis van een ander. Bij hoofdelijkheid zijn meerdere partijen gelijkelijk aansprakelijk voor dezelfde (ondeelbare) verbintenis.

De borgtocht volgt het lot van de hoofdverbintenis (art. 7:851 lid 1 B.W.). Gaat die teniet, dan gaat ook de borgtocht teniet. Dit geldt ook voor verjaring van de hoofdverbintenis (art. 7:853 B.W.). Vgl. HR 30-06-2017 ECLI:NL:HR:2017:1182, waarbij de hoofdschuldenaar ontbonden is, wat tot verlenging van de verjaringstermijn leidt (art. 2:23c lid 2 B.W.).

De borg kan pas worden aangesproken als de hoofdschuldenaar in gebreke is (art. 7:855 lid 1 B.W.). Dit is een veelgebruikt verweermiddel wanneer de borg wordt aangesproken.

Zelfstandig karakter van de borgtocht

De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst tussen de schuldeiser en de borg, waarvan de inhoud en omvang afzonderlijk van de primaire verbintenissen van de schuldenaar moeten worden vastgesteld.

De inhoud van de overeenkomst van borgtocht moet afzonderlijk van de hoofdverbintenis worden uitgelegd. Het gaat volgens de wet primair om hetgeen is overeengekomen in de verhouding tussen schuldeiser en borg. De gewaarborgde hoeft daarvan niet eens op de hoogte te zijn (art. 6:850 lid 2 B.W.). De borg kan zich ook verbinden voor de nakoming van een niet opeisbare verbintenis (zoals bij voorbeeld een natuurlijke verbintenis).

Dit onderstreept, dat de uitleg van de overeenkomst van borgtocht zelfstandig dient te geschieden en niet zonder meer kan worden aangenomen, dat is overeengekomen dat alle verplichtingen uit de hoofdovereenkomst één op één door de borg zijn overgenomen. Wanneer de inhoud en omvang van de borgtocht niet duidelijk zijn, zal de inhoud van de overeenkomst moet worden uitgelegd op basis van de Haviltex-criteria. De tekst van de overeenkomst is mede van belang, maar niet uitsluitend de stricte taalkundige uitleg daarvan. Alle omstandigheden moeten worden meegewogen bij de bepaling van de inhoud van de borgtocht.