LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Akkoord in faillissement (Afd. 6, Titel 1 Fw.)

Akkoord in faillissement (Afd. 6, Titel 1 Fw.)

Inleiding akkoord in faillissement

De gefailleerde kan een akkoord aan de crediteuren aanbieden (art. 138 Fw.). Wanneer er sprake is van een massaschade en hierover een regeling getroffen is, is een akkoord niet meer mogelijk. De gefailleerde kan door het akkoord het faillissement beëindigen (art. 161 Fw.). Het akkoord is geregeld in art. 138-172a Fw. (Titel 1, Afd. 6).

Het akkoord kan gelijktijdig met de faillissementsaanvraag worden ingediend, maar ook later. Wanneer een akkoord wordt voorbereid voor de aanvraag doordat al voor faillissement afspraken gemaakt worden met de crediteuren, dan kan een faillissement zelfs kort duren. In de praktijk wordt van die mogelijkheid weinig gebruik gemaakt. Wordt het akkoord afgewezen, dan kan geen nieuw akkoord worden aangeboden (art. 158 Fw.).

Dwangakkoord; stemverhoudingen

Over het akkoord kunnen alleen de concurrente crediteuren stemmen (art. 143 Fw.). Dat is een wat wonderlijke situatie, omdat de preferente crediteuren bij voortzetting van de vereffening als eerste betaald zouden worden. Wanneer zij echter mee zouden stemmen, verliezen zij hun voorrang. Wordt het akkoord niet aangenomen, dan blijven zij na afstand van hun voorrang niettemin concurrente crediteur. Met de belangen van de preferente crediteuren wordt rekening gehouden door middel van het advies dat de curator over het akkoord uitbrengt (art. 140 Fw.).  Daarbij zal de curator rekening houden met de eisen die aan een akkoord gesteld moeten worden om dit goedgekeurd te krijgen door de rechtbank. Wanneer der meerderheid van de crediteuren voor het akkoord stemt, is het akkoord aangenomen maar moet de rechtbank het ook nog goedkeuren (homologatie van het akkoord). Daarvoor zal de rechtbank nadat het akkoord is aangenomen een datum bepalen (binnen 14 dagen) (art. 150 Fw.).

Het akkoord geldt als aangenomen wanneer tenminste de helft van het aantal ter zitting verschenen schuldeisers voor stemt en deze voorstanders tenminste staan voor de helft van het schuldentotaal (art. 145 Fw.). Dat is dus een dubbel criterium. Wordt het akkoord aangenomen, dan bindt dit alle crediteuren: vandaar de term dwangakkoord (art. 157 Fw.).

De wet biedt de mogelijkheid om een – ten onrechte – dwarsliggende schuldeiser terzijde te schuiven. Wanneer driekwart van de crediteuren voor het akkoord stemt kan de rechter-commissaris beslissen dat het akkoord toch is aangenomen, wanneer niet aan de eisen van art. 145 Fw. is voldaan. Daarbij valt met name te denken aan een grote schuldeiser (of enkele grote schuldeisers) die getalsmatig in de minderheid zijn maar wel meer dan de helft van de schuldenlast vertegenwoordigen. Criterium voor dit overrulen van deze tegenstemmers is met name de overweging, of zij bij achterwege laten van het akkoord er niet beter van worden (art. 146 Fw.). Dan wordt verondersteld dat zij dit niet uit rationele overwegingen doen.

Homologatie van het akkoord; randvoorwaarden en positie preferente crediteuren en boedelcrediteuren

Een door de (concurrente) crediteuren aangenomen akkoord moet als gezegd worden goedgekeurd door de rechtbank. De crediteuren kunnen zowel in de periode voorafgaand aan het akkoord als op de zitting waarop de homologatie wordt behandeld aan de rechtbank laten weten waarom zij vinden dat het niet moet worden goedgekeurd (art. 151 en 152 Fw.). De gronden voor weigering van het akkoord zijn opgenomen in art. 153 Fw..

De voornaamste redenen zijn:
(1) dat de baten van de boedel meer bedragen dan bij het akkoord wordt aangeboden.
(2) En wanneer de nakoming van het akkoord onvoldoende gewaarborgd is.

Verder is het advies van de curator van belang. Deze zal ook op de genoemde twee gronden letten. Bij het advies zal de curator derhalve mede de vraag betrekken, of bij voortzetten van de vereffening een hogere opbrengst te verwachten is. De curator kan bvb. vinden dat er een opbrengst te verwachten is van procedures zoals een nog te innen (grote) vordering of een procedure inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij moet wel worden meegewogen wat de slagingskans is en het feit, dat zijn verdere bemoeienis ook aanzienlijke kosten met zich meebrengt. Als laatste eis geldt dat het akkoord eerlijk tot stand gekomen is.

Openbare zitting behandeling homologatie akkoord in faillissement

De behandeling van de homologatie van het akkoord in faillissement moet plaatsvinden tijdens een openbare zitting, geleid door de R-C in het faillissement (art. 152 lid 1 Fw.). Niet inachtnemen van deze verplichting leidt tot nietigheid van de uitspraak (vgl. HR 2 december 1988, NJ 1989, 301).

De schuldeisers kunnen op de zitting bezwaar maken tegen de homologatie. Dit deed zich voor in Rb. Noord-Nederland 17 juli 2020 (bezwaar crediteur Uitzendkoning). Het akkoordvoorstel – waarbij een zeer laag percentage van 4,63% werd aangeboden – was op de zitting waarop de verificatie en stemming over het akkoord had plaatsgevonden door een meerderheid van de crediteuren aangenomen. Uitzendkoning had onderzoek gedaan naar de bewering van de schuldenaar, dat deze arbeidsongeschikt was. Uit dit onderzoek was gebleken dat hij full time aan het werk was. De rechtbank weigerde dan ook de homologatie.

Blijkens HR 26 augustus 2003 (UPC) (r.o. 3.3.2) is de procedure inzake homologatie van een akkoord geen contentieuze procedure, en gelden de normale regels van stel- en bewijsplicht derhalve niet, en dat geldt dus ook niet voor de homologatie. De rechter zal de beslissing wel deugdelijk moeten motiveren. De Hoge Raad verwijst hierbij naar een eerder arrest, HR 15 december 2000 (Radius Telecom/Callmax), waarin Radius – die hoger beroep had ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank tot homologatie – in de kosten van de bewindvoerders veroordeeld was. Daarvoor is naar het oordeel van de Hoge Raad geen plaats. Beide procedures betroffen overigens de homologatie van een akkoord in surseance.

Voorwaarden voor totstandkomen akkoord in faillissement

De voorwaarden voor het tot stand komen van een akkoord zijn in de praktijk, dat (a( alle boedelkosten (salaris en verschotten van de curator) en (b) de boedelschulden betaald worden. De rechtbank zal eisen dat die voor de homologatie op een rekening zijn gereserveerd en voldoende zekerheid bestaat dat die na homologatie worden voldaan (art. 163 Fw.).

Hoger beroep tegen homologatie akkoord in faillissement

Het hoger beroep tegen de homologatie moet worden ingesteld door middel van een verzoekschrift gericht aan het Gerechtshof (art. 155 lid 1 Fw.). De regels inzake de homologatie van het akkoord bij de rechtbank zijn van overeenkomstige toepassing, uitgezonderd de rol van de R-C (art. 155 lid 2 Fw.).

Positie preferente crediteuren bij akkoord

De tweede voorwaarde – die is gebaseerd op de Leidraad Invordering van de Belastingdienst – is dat de preferente crediteuren het dubbele percentage krijgen van de concurrente crediteuren. Daarnaast gelden nog enkele randvoorwaarden, die zijn neergelegd in art. 22 Uitvoeringsregeling Invorderingswet. Dit sluit aan bij art. 153 Fw.. De Belastingdienst (en het UWV, voor wie de Ontvanger eveneens als inner optreedt) volgt doorgaans het besluit van de meerderheid van de concurrente crediteuren.

In een vonnis van Pres. Rb. Haarlem d.d. 26 februari 1993 (V-N 1993, 23) overweegt de kort geding rechter, dat de wettelijke regeling van het akkoord ten doel heeft te bewerkstelligen, dat de bevoorrechte schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, volledige betaling van hun vordering krijgen. Bij gebreke daarvan zou een akkoord niet mogelijk zijn. Die beslissing (en gronden) lijken niet juist.

Wat niet wegneemt, dat bij een akkoord de positie van de preferente crediteuren wel onduidelijk is. De Leidraad voorziet weliswaar in een regeling, en de Ontvanger volgt de meerderheid van de gewone crediteuren als die voorstemt mits aan de voorwaarden van de Leidraad is voldaan. Het UWV volgt de Belastingdienst (voor wie de Ontvanger overigens ook int, maar het UWV wil ook nog wel eens een eigen beleid voeren en bvb. betaling op de eigen rekening willen ontvangen). Het zou praktisch zijn als dit beter geregeld wordt, net als bvb. de vereenvoudigde afwikkeling de wet beter laat aansluiten op de rechtspraktijk. Er kunnen immers ook andere preferente crediteuren zijn, die niet zoals de Belastingdienst een Leidraad hebben.

Financiering en inhoud van het akkoordvoorstel

De gefailleerde moet bij het aanbieden van het akkoord dus rekening houden met de vereiste financiering:

1. van 100% van boedelschulden en boedelkosten (tot en met de homologatie);

2. van 2x het percentage van de vorderingen van de preferente crediteuren;

3. en 1x het percentage van de concurrente crediteuren.

Verder moet het aangeboden bedrag in de regel meer bedragen dan wat er al in de boedel zit en voorzienbaar nog geliquideerd kan worden.

Positie van separatisten en van borgen

Een bijzondere positie nemen de separatisten in. De bank die zekerheid heeft voor de verstrekte financiering (bvb. hypotheek op een pand met voldoende waarde of andere zekerheden) zal geen reden zien om iets prijs te geven. In het akkoord kan dan worden opgenomen, dat de separatist als het ware buiten het akkoord blijft. Wanneer de bank niet helemaal gedekt is, dan kan die ook in het akkoordvoorstel worden betrokken.

Positie van borgen en hoofdelijk medeschuldenaren na homologatie akkoord in faillissement

Een akkoord laat de verplichtingen van borgen en medeschuldenaren onaangetast (art. 160 Fw.). Zij kunnen dus nog steeds worden aangesproken voor het volle bedrag (minus hetgeen op basis van het akkoord betaald is uiteraard). Zo kan weliswaar een contractueel schadevergoedingsbeding in de huurovereenkomst met gefailleerde niet jegens de boedel worden ingeroepen, wanneer de curator de huur opzegt krachtens art. 39 Fw. (Aukema q.q./Uni-Invest), maar wanneer anderen zich mede voor de nakoming van de huurovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld hebben, kan dit beding wel jegens de medeschuldenaar geldend gemaakt worden. Aldus HR 15 november 2013 (verhuurder/Romania). De borg of mede-aansprakelijke kan geen regres nemen op de schuldenaar wiens akkoord is gehomologeerd.

Hierin wijkt een gerechtelijk akkoord af van de hoofdregel van art. 7:851 lid 1 B.W., waarin is bepaald dat een borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Dit beginsel geldt voor de gehele duur van de borgtocht. Dat betekent onder meer dat indien de hoofdverbintenis teniet gaat, ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis teniet gaat. Zie in dit verband Hof Leeuwarden 7 april 2009 (ABN AMRO/medeschuldenaren lening), waar het Hof het verschil tussen een buitengerechtelijk akkoord – zoals in die zaak getroffen – en een gerechtelijk akkoord helder uiteengezet wordt.

Welke afspraken kunnen in een akkoordvoorstel worden verwerkt?

Overigens zijn er binnen een akkoord allerlei afspraken mogelijk. Een akkoord heeft het karakter van een overeenkomst tussen de gefailleerde (de schuldenaar) en diens crediteuren. Er kan ook worden aangeboden dat de crediteuren aandelen krijgen, of dat er een deel nu wordt betaald en een deel als er een bepaalde gebeurtenis intreedt (bvb. een schade-uitkering als er een geschil is met de verzekeringsmaatschappij over vergoeding van een grote bedrijfsschade, die het faillissement heeft veroorzaakt). Zo lang het maar binnen de grenzen van art. 153 Fw. blijft.

Ook kunnen vorderingen gegroepeerd worden, waarbij de grotere concurrente crediteuren een ander (lager) percentage krijgen dan de kleinere. Het percentage van de preferente wordt dan berekend op basis van een weging van het aangeboden bedrag tegen de totale concurrente schuld. Wel moeten crediteuren per groep gelijk behandeld worden.

Wie is verantwoordelijk voor aanbieden en doen slagen van een akkoord?

Bij het aanbieden van een akkoord is hulp van een advocaat aan te raden. Het initiatief en de verantwoordelijkheid van het aanbieden van een akkoord ligt niet bij de curator: de gefailleerde moet het voorstel zelf doen en het daarvoor benodigde overleg met de crediteuren zelf voeren. Hij kan de curator om informatie vragen (zoals de crediteurenlijst).

Voordat het akkoord kan worden aangenomen zal er een verificatievergadering nodig zijn, om vast te stellen welke vorderingen er zijn en wat de hoogte daarvan is. Immers bepaalt dat mede het stemrecht van de crediteuren die zijn toegelaten. De crediteuren verkrijgen door het akkoord een executoriale titel tegen de gefailleerde tot nakoming van het akkoord (art. 159 Fw.).

Buitengerechtelijk akkoord?

Het lukt doorgaans niet een akkoord buiten faillissement of surseance af te dwingen door in kort geding te vorderen dat een onwillige crediteur wordt veroordeeld mee te werken (omdat hij anders een onrechtmatige daad zou plegen). De geldende opvatting is, dat de contractsvrijheid voorop staat. Geldige reden om niet mee te willen werken is dat een buitengerechtelijk akkoord niet dezelfde waarborgen biedt als een surseance of faillissement, waarbij de curator of bewindvoerder voldoende middelen heeft om deugdelijk onderzoek te doen of het akkoordvoorstel voldoende onderbouwd is en de crediteuren niet tekort doet. Vgl. Pres. Rb. Haarlem d.d. 3 augustus 1993 (KG 1993, 350, Katern AA 52 2449 1993), die nog overweegt:

“Deze regel leidt slechts tot uitzondering in het geval de weigering tot medewerking aan het akkoord zo ongegrond is, dat dit misbruik van bevoegdheid of strijd met de redelijkheid en de billijkheid of een onrechtmatige daad oplevert.”

De Kantonrechter in Enschede was in zijn vonnis d.d. 4 maart 1993 (Prg. 1993, 3862, zie ook AA Katern hierboven) tot een ander oordeel gekomen, maar wellicht voldeed dat aan het uitzonderingsgeval waarop de Pres. Rb. Haarlem doelde. Er moet namelijk sprake zijn van misbruik van recht in de zin van art. 3:13 B.W.. Zie ook de pagina algemene bepalingen vermogensrecht.

De Hoge Raad heeft die lijn bevestigd met het arrest d.d. 12 augustus 2005 (Hectic Illusions/Payroll Services), waarin de Hoge Raad een dergelijke vordering heeft afgewezen (r.o. 3.5.2 e.v.). Een recenter voorbeeld geeft Voorz. rechter Rb. Amsterdam d.d. 18 maart 2014 PSfm B.V,/Stichting Amsterdam Cross Mediaweek).

In de WSNP biedt art. 287a lid 1 Fw. een effectief middel om een buitengerechtelijk akkoord wel af te dwingen. De schuldenaar die ten onrechte niet meewerkt, kan namelijk veroordeeld worden mee te werken en in de proceskosten veroordeeld worden. Dit is verklaarbaar op basis van de eisen die gesteld worden aan het buitengerechtelijke traject van de WSNP, die door een officiële schuldhulpinstantie moet worden begeleid.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Bij de herziening van de faillissementswet streeft de regering er naar bevordering van de continuïteit van ondernemingen, waaronder het mogelijk maken van een buitengerechtelijk dwangakkoord (zie wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II). Inmiddels is die wet een feit. Zie de pagina Homologatie Onderhands Akkoord.

Akkoord in surseance

Wanneer een akkoord in surseance goed wordt voorbereid voor het aanvragen, en de meerderheid van de crediteuren is voorstander, dan kan dit vrij snel tot een regeling leiden. Bij de aanvraag kan het akkoordvoorstel immers meteen gedeponeerd worden, en dan vindt de behandeling op een termijn van zo’n zes weken plaats. Daarmee kan het akkoord snel en effectief worden doorgevoerd, terwijl er toch een toets is van een onafhankelijke deskundige (de bewindvoerder). Hetzelfde kan in faillissement, hoewel de afbreuk wat groter kan zijn. Anderzijds kan een curator ook personeel ontslaan.

Op dat punt is er wel onduidelijkheid ontstaan als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak FNV c.s./Smallsteps. Zie hierover nader de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming. Het lijkt erop, dat de rechten van werknemers niet aangetast kunnen worden, tenzij de insolventieprocedure strekt tot liquidatie, en niet tot continuïteit van de onderneming.

Liquidatie-akkoord

Een bijzondere vorm van akkoord is een zgn. “liquidatie-akkoord”, waarbij de schuldenaar afstand doet van zijn gehele vermogen en dit aanbiedt aan de crediteuren. Deze mogelijkheid wordt genoemd in art. 50 Fw., waar over door de curator ingestelde vorderingen uit hoofde van Pauliana wordt opgemerkt, dat deze bij een liquidatie-akkoord niet komen te vervallen.

In het verleden is hier wel gebruik van gemaakt door aan te bieden, dat het vermogen wordt overgedragen aan een stichting, die de vereffening ter hand zal nemen. De gerechtelijke vereffening wordt dan vervangen door een contractuele. Een vordering tegen de aanvrager van het faillissement, die schadeplichtig is tegenover de gefailleerde, kan niet door deze worden aangesproken na een liquidatie-akkoord waarbij het vermogen is overgedragen aan een stichting. Ook die vordering gaat dan immers over op de stichting. Pres. Rb. Breda d.d. 13 maart 1993, KG 1993, 169.

Zie over het faillissementsakkoord meer uitgebreid de bijdrage van Prof. Wessels in Open Acces Leiden Univ. Het liquidatie-akkoord is een interessante maar relatief onbekende wijze van saneren. Enigszins vergelijkbaar met het Amerikaanse “Chapter 11”, omdat hiermee de debiteur wel aan het stuur van de onderneming kan blijven, maar niet langer eigenaar ervan is; dat zijn de crediteuren.

Salaris curator bij vaststelling akkoord

Bij de homologatie van het akkoord wordt op grond van art. 71 lid 2 Fw. ook het salaris van de curator door de rechtbank vastgesteld. Zie hierover nader de pagina Curator.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

Vond je deze content nuttig? Steun Lawyrup met een donatie naar keuze.

Doneren