Bemiddelingsovereenkomst (Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W.)

Inleiding bemiddelingsovereenkomst

De regeling van de bemiddelingsovereenkomst vinden we in Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W. als onderdeel van Titel 7 Overeenkomst van opdracht. Deze afdeling bevat slechts drie artikelen. Zie ook de pagina Opdracht in het algemeen.

Definitie bemiddelingsovereenkomst

In art. 7:425 B.W. wordt de bemiddelingsovereenkomst gedefinieerd als een specifieke vorm van de overeenkomst van opdracht:

“waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”

De bemiddelingsovereenkomst is dus niet alleen een species van de overeenkomst van opdracht, maar ook van lastgeving – die immers tot doel heeft het verrichten van rechtshandelingen namens de opdrachtgever. Alleen is bij de bemiddelingsovereenkomst uitsluitend sprake van handelen op naam van de opdrachtgever en niet op naam van de tussenpersoon (de bemiddelaar).

Doordat de bemiddelingsovereenkomst een species is van de overeenkomst van opdracht houdt dit automatisch ook in, dat de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht ook op de bemiddelingsovereenkomst van toepassing zijn. Zie in dit verband bijvoorbeeld het hieronder besproken arrest inzake de aansprakelijkheid van een makelaar die bemiddelde bij het totstandbrengen van huurovereenkomsten, wegens het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid waartoe de makelaar krachtens de bemiddelingsovereenkomst gehouden was.

De bemiddelingsovereenkomst kan zien op bemiddeling bij de totstandkoming van de meest uiteenlopende overeenkomsten: zoals reisovereenkomsten, koopovereenkomsten, huurovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten enzovoort. Door het toenemend aantal online platforms voor het totstandbrengen van overeenkomsten tussen aanbieders van producten en diensten en consumenten en bedrijven anderzijds neemt de bemiddelingsovereenkomst in het economisch verkeer in belang toe. Denk aan platforms zoals Thuisbezorgd.nl en Booking.com, over welke laatste bemiddelaar hierna een arrest van de Hoge Raad wordt besproken.

Voor de verzekeringstussenpersoon zie ook de pagina Algemene bepalingen verzekering.

Bemiddeling bij totstandbrengen reisovereenkomsten

In het arrest HR 9 april 2021 (Bedrijfstakspensioenfonds Reisbranche/Booking.com) was de vraag aan de orde, of Booking.com te beschouwen is als een bedrijf dat actief is in de reisbranche, en daarmee verplicht lid is van het bedrijfstakpensioenfonds en voor haar werknemers pensioenpremie moet afdragen, omdat zij onder het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds valt. Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 20153 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015), is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.

Het verplichtstellingsbesluit is, evenals het wijzigingsbesluit 2015, recht in de zin van art. 79 RO, zo stelt de Hoge Raad vast. Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Bij de uitleg van de pensioenregeling pas de Hoge Raad de CAO-norm toe: de regeling moet abstract uitgelegd worden. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.

De Hoge Raad komt – anders dan het Hof – tot de conclusie dat Booking.com inderdaad moet worden aangemerkt als een reisagent omdat zij bemiddelt bij het tot stand komen van reisovereenkomsten. De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.1.5 het volgende over de kwalificatie van de bemiddelingsovereenkomst:

“Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten.”

En in r.o. 4.1.6:

“Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op.

Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen“.

Het maakt volgens de Hoge Raad niet uit of mensen de website van Booking.com ook kunnen gebruiken om daarop geschikte accomodaties te zoeken, om dan vervolgens zelf rechtstreeks bij die accomodaties te boeken. Wat bepalend is, is dat het bedrijfsmodel van Booking.com is gestoeld op het verwerven van inkomsten uit bemiddeling bij het tot stand brengen van reisovereenkomsten. Daarbij moet wel acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, zoals die door de Hoge Raad zijn opgesomd in r.o. 4.2.5 op basis van de door het Hof vastgestelde feiten. Je zou je kunnen voorstellen, dat als bij voorbeeld de financiële en administratieve afhandeling van een via de website gevonden accommodatie of reis niet via Booking.com zou verlopen, dit tot een ander oordeel zou kunnen leiden.

Booking.com is hiermee ook aan te merken als een doorverkoper van reisarrangementen in de zin van de wettelijke regeling van pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen. Zie de pagina Pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen.

Aansprakelijkheid van de bemiddelaar

De partij die op basis van een bemiddelingsovereenkomst namens een opdrachtgever een overeenkomst sluit met een derde, heeft daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Art. 7:401 B.W. (onderdeel van de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht) is immers ook van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Zie de pagina Opdracht in het algemeen.

In HR 23 december 2016 (Torn/Rappange Makelaardij) had Rappange op basis van een bemiddelingsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Torn op zich genomen de verhuur van een onroerend goed op zich te nemen. De makelaar was daarbij tekort geschoten in zijn zorgplicht, en was daarom aansprakelijk voor de schade die haar opdrachtgever als gevolg daarvan had geleden.

In het arrest van het Gerechtshof Den Haag 12 januari 2016 (Carisbrooke Shipping Ltd./Carins B.V.) overweegt het Hof, dat naar Nederlands recht (en overigens ook naar Engels recht) ook voor de bemiddelingsovereenkomst van de assurantietussenpersoon geldt, dat voor een verzekeringsmakelaar uit bemiddeling bij de totstandkoming of prolongatie van een verzekeringsovereenkomst zorgverplichtingen jegens haar opdrachtgever in het kader van die overeenkomst voortvloeien. In cassatie gaat het in die procedure alleen nog over de vraag wat het toepasselijk recht is krachtens artikel 4 EVO (met als uitkomst dat hier Engels van toepassing was).

Beloning van de bemiddelaar

De bemiddelaar heeft recht op loon. Ook wanneer de overeenkomst niet wordt uitgevoerd (art. 7:426 B.W.).

Aanspraak op beloning bemiddelaar bij einde opdracht bij no cure no pay

Is resultaatsafhankelijk loon bedongen (no cure no pay) dan heeft de bemiddelaar wel recht op loon als de niet-nakoming van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever (lid 2). Dus als de opdrachtgever de overeenkomst opzegt – wat bij een overeenkomst van opdracht steeds mogelijk is – waardoor de realisering van de resultaatsafhankelijke beloning wordt gefrustreerd, dan heeft de bemiddelaar wel aanspraak op een redelijke vergoeding van zijn inspanningen.

De Hoge Raad heeft in het arrest HR 23 mei 2003 (A-Makelaars/Peha Holding c.s.) overwogen, dat de wetgever heeft beoogd dat art. 7:426 B.W. in lijn met art. 7:411 B.W. moet worden uitgelegd. Die bepaling maakt deel uit van de algemene bepalingen voor de overeenkomst van opdracht. Zie ook de pagina Algemene bepalingen opdracht.

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4):

“In dit geding is in de kern de vraag aan de orde naar de onderlinge verhouding tussen de artikelen 7:411 (dat onderdeel uitmaakt van afdeling 7.3.1 betreffende de “opdracht in het algemeen”) en art. 7:426 (dat is opgenomen in afdeling 7.3.3 over de bemiddelingsovereenkomst). Nu de tekst en de geschiedenis van die bepaling geen aanwijzingen voor het tegendeel bevatten, kan worden aangenomen dat de wetgever met art. 7:426 lid 1 BW niet heeft willen afwijken van de hoofdregel van art. 7:411, dat een genuanceerde en ook voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling geeft voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht.”

Nu de overeenkomst aan A-Makelaars tot bemiddeling bij de verhuur en/of verkoop van kantoorruimtes in het kantorencomplex “De Admiraliteit” te Rotterdam door Peha – en dus door toedoen van de opdrachtgever – was opgezegd, voordat het tot een verkoop was gekomen, hadden rechtbank en Hof ten onrechte de vordering van A-Makelaars tot het betalen van loon afgewezen.

Vermijden van tegenstrijdig belang

Ook bij bemiddeling geldt art. 7:417 B.W. (verbod dienen twee meesters) en de bepaling, dat de bemiddelaar het moet melden als hij een eigen belang bij de overeenkomst heeft (art. 4:418 B.W.).

Deze bepalingen gelden ook wanneer de bemiddelaar geen recht op loon heeft (bedongen).

Zie in dit verband Hoge Raad 16 oktober 2015 (Duinzigt Woonservices). In dit arrest beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen over de kwalificatie van huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte. Plaatsing van een te verhuren woning op de website van een bemiddelaar. Verbod op het ‘Dienen van twee heren’ en dubbele vergoeding/courtage, art. 7:417 lid 4 en art. 7:427 BW.