LawyrupBurgerlijk wetboekRechtspersonen (Boek 2 B.W.)Geschillenregeling en recht van enquête (Titel 8, Boek 2 B.W.)

Geschillenregeling en recht van enquête (Titel 8, Boek 2 B.W.)

Inleiding geschillenregeling en recht van enquête

In Titel 8 van Boek 2 B.W. geeft de wet een regeling voor een aantal procedures, die specifiek zijn ontworpen met het oog op geschillen binnen de rechtspersoon die een onderneming drijft. Daarnaast is er een wettelijke regeling voor het openbaar bod inzake – kort gezegd – een op de beurs genoteerde vennootschap. De geschillenregeling is ingevoerd in 1989. De Titel kent 3 afdelingen.

Afd. 1 bevat een wettelijke regeling voor geschillen binnen de besloten vennootschap (en de N.V. die een besloten karakter heeft). Aandeelhouders kunnen via de daar gegeven procedures worden gedwongen uit te treden of de aandelen van de ander over te nemen. De afdeling bevat 14 bepalingen (art. 2:335 B.W. tot en met art. 2:343c B.W.).

In Afd. 2 is de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer geregeld. Dit is een zeer effectieve procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, waarmee snel ingrijpende maatregelen genomen kunnen worden en onderzoek kan worden gedaan naar mogelijk wanbeleid binnen de onderneming. De regeling van het recht van enquête omvat 18 bepalingen (art. 2:344 B.W. tot en met art. 2:359 B.W.). Zie de pagina Recht van enquête.

Afd. 3 bevat de regeling van het openbaar bod op aandelen van een beursgenoteerde vennootschap. Deze afdeling omvat 4 bepalingen (art. 2:359a B.W. tot en met art. 2:359d B.W.).

Voorontwerp aanpassing geschillenregeling en recht van enquête

De Minister heeft een voorontwerp aanpassing geschillenregeling en recht van enquête opgesteld, dat openbaar is gemaakt via een internetconsultatie. Deze is gesloten op 22-11-2019. Het wachten is nu op een wetsontwerp.

Bijzondere procesregels rechtspersonen

In het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) zijn in enkele bijzondere procesregels opgenomen voor procedures inzake rechtspersonen. Deze procesrechtelijke bepalingen zijn te vinden in Titel 10, Boek 3 Rv. (niet-digitaal). Zie de pagina Procedures rechtspersonen.

Kort geding bij aandeelhoudersgeschillen

Eén van de mogelijkheden om de rechter snel te laten ingrijpen bij een aandeelhoudersgeschil (of een geschil rond een statutair bestuurder) is een kort geding. Die mogelijkheid bestaat naast het vragen van voorlopige voorzieningen in een enquêteprocedure. In sommige gevallen wordt een kort geding gevoerd in de aanloop naar een verzoek aan de Ondernemingskamer, en soms ook wel nadat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek heeft afgewezen (waarbij eerder getroffen voorlopige voorzieningen zijn ingetrokken).

In het blog Ruzie in de tent. Wat nu? analyseert onze content partner mr. Maarten de Vries van DV Advocatuur 9 uitspraken in kort geding, waarbij de aandeelhouder-bestuurder die in een minderheidspositie verkeert en zich verweert tegen ontslag en uitstoting. Deze uitspraken worden hierna meer in detail besproken.

Kekk/Delfino c.s.

In Rb. Amsterdam 16 januari 2014 (Kekk/Delfino c.s.) was een geschil ontstaan tussen de aandeelhouders van Redblue IT Professionals B.V.. Kekk wist in kort geding een stokje te steken tegen haar ontslag.

Lees meer over Rb. Amsterdam (Kekk/Delfino)

De vennootschap was in 2008 opgericht door Kekk, Scenza, Delfino en Panta Rhei. Deze houden ieder 25% van de aandelen in RedBlue. Het bestuur van RedBlue wordt gevormd door Kekk, Scenza en Delfino. Panta Rei had de rol van financier. Tussen de aandeelhouders – en de natuurlijke personen die daar achter zaten – is een ADHO gesloten. De bestuurders verrichtten hun taak als statutair bestuurder op basis van managementovereenkomsten (overeenkomst van opdracht).

In de ADHO was bepaald, dat een besluit in de AVA tot ontslag van een bestuurder uitsluitend met unanieme stemmen genomen kon worden. De ADHO bevatte voorts een concurrentiebeding tevens relatiebeding (hierna kortweg: ‘het concurrentiebeding’) met een nawerking van 36 maanden. In de statuten stond een blokkeringsregeling. Ook was bepaald, dat de bestuurder ten aanzien van wie de managementovereenkomst met Red Blue eindigde zijn aandelen aan de andere aandeelhouders te koop aan moest bieden. In de ADHO is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat bij strijd met de statuten de aandeelhoudersovereenkomst prevaleert.

In de periode van (ongeveer) half november 2012 tot (ongeveer) april 2013 heeft Kekk, als gevolg van arbeidsongeschiktheid van haar bestuurder, geen werkzaamheden ten behoeve van RedBlue verricht. Na afloop van deze periode heeft Kekk haar werkzaamheden gedurende twee dagen per week hervat en met ingang van 13 mei 2013 gedurende drie dagen per week. Met ingang van 5 augustus 2013 is Kekk haar werkzaamheden ten behoeve van RedBlue wederom full time gaan verrichten.

Op 23 augustus 2013 lieten de andere twee bestuurders in een gesprek met de bestuurder van Kekk weten, dat de andere aandeelhouders Kekk als statutair bestuurder wilden ontslaan. Als reden gaven zij op: “de chemie in het managementteam is niet goed en dat is niet goed voor RedBlue”. Vanaf 23 augustus 2013 is Kekk door haar mede-bestuurders vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van RedBlue.

Bij brief van 11 september 2013 is Kekk uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van RedBlue op 2 oktober 2013. Op de agenda is onder meer opgenomen de bespreking, de advisering en de besluitvorming over het voorgenomen ontslag van Kekk als statutair bestuurder per 3 oktober 2013. Nadien is besloten de vergadering uit te stellen naar 7 oktober 2013. In een e-mail van 18 september 2013 van de bestuurder van Scenza is opgenomen dat de vergadering op 7 oktober 2013 niet doorgaat en voor onbepaalde tijd is uitgesteld. Vervolgens sommeerde de advocaat van Kekk nakoming van de bepaling in de ADHO, waarin was bepaald dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder slechts mogelijk was bij unanimiteit van stemmen.

De primaire vordering van Kekk behelsde:

– de andere aandeelhouders te verbieden om een besluit tot ontslag van Kekk als statutair bestuurder te nemen;
– Redblue te verbieden om de managementovereenkomst met Kekk op te zeggen;
– veroordeling van Redblue tot doorbetaling van de managementfee.

Dit alles op straffe van een forse dwangsommen.

Subsidiair vorderde Kekk veroordeling van de andere aandeelhouders:

– tot betaling van een schadevergoeding van EUR 10.000 per maand (en na een jaar EUR 6.500 per maand) totdat Kekk (i) geen aandeelhouder meer was van Redblue en tevens niet langer was gebonden aan het concurrentiebeding;
– om mee te werken aan de aanwijzing van een registeraccountant die de waarde van de aandelen zou bepalen;
– om de aandelen van Kekk binnen een maand na vaststelling van de waarde over te nemen;
– en om de kosten van de accountant te dragen

Meer subsidiair vorderde Kekk schorsing van het concurrentiebeding. Ook vorderde zij de integrale buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

In reconventie vorderen de andere aandeelhouders om alle door Kekk in Dropbox gekopieerde bedrijfsgegevens te vernietigen, omdat dit kopiëren strijdig zou zijn met het geheimhoudingsbeding.

Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst

De Voorzieningenrechter beoordeelt allereerst de verhouding tussen de statuten en de ADHO. Volgens art. 2:244 B.W. kan het vereiste tot unanimiteit omtrent ontslag van een bestuurder niet in de statuten worden opgenomen. In een ADHO kan dit wel worden opgenomen, en de rechter oordeelt dat nakoming van een dergelijke bepaling mogelijk is. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers door in de vennootschappelijke rechtsverhouding, aldus de Voorzieningenrechter. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een aandeelhoudersovereenkomst nog niet af.

Wel kan – onder omstandigheden – het vennootschappelijk belang bij een afweging van belangen de doorslag geven. “Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap door onverkorte naleving van de aandeelhoudersovereenkomst, afgezet tegen het daarmee gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate wordt geschaad”, aldus de rechter.

De Voorzieningenrechter acht dergelijke omstandigheden niet aangetoond:

“Onvoldoende aannemelijk is geworden, bijvoorbeeld aan de hand van in het geding gebrachte stukken, dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders zodanig zijn verstoord dat verdere samenwerking het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate zou schaden. In dit kader hebben gedaagden slechts enkele e-mails van geruime tijd geleden in het geding gebracht, waaruit ook niet duidelijk naar voren komt dat van een (ernstig) verstoorde werkrelatie sprake is.”

Hiermee wordt duidelijk, dat de partij die in kort geding aannemelijk wil maken dat de verhoudingen ernstig verstoord is, en handhaving van de DGA vanuit het belang van de vennootschap niet aanvaardbaar is, dit wel moet (kunnen) documenteren. In zoverre bewijstechnisch niets nieuws, maar het belang daarvan kan niet voldoende worden onderstreept.

De Voorzieningenrechter wijst de primaire vordering (sub 1 en 2) dan ook toe. De vordering tot doorbetaling van de managementfee wordt echter afgewezen, omdat Redblue die verplichting tot dan toe wel na was gekomen.

De overige vorderingen waren daarmee niet meer van belang. In reconventie maakten partijen een afspraak, dat de toegang van Kekk tot de bedrijfssystemen zou worden hersteld.

GBHI Holding

Een wat atypische zaak deed zich voor in Rb. Rotterdam 13 mei 2015 (GHBI Holding). Hier is sprake van 7 aandeelhouders (eisers sub 1 en sub 2 en gedaagden sub 1 tot en met 4) in GHBI Holding B.V.. De aandeelhouders zijn familie van elkaar en lagen al jaren overhoop. De problemen zijn kennelijk ontstaan rond een overeenkomst (een ‘Promesse’) waarbij de vier gedaagde aandeelhouders zich hadden verbonden hun aandelen over te dragen aan H.B.P. SA (een Luxemburgse vennootschap) gehouden door eisers sub 1 en 2. Over die afspraak liep een procedure in Frankrijk, bij het Tribunal de Commerce de Paris, waarin nog een uitspraak moest volgen.

De gedaagden wilden als meerderheid het ontslag van de zittende bestuurder bewerkstelligen. Dit mondde uit in het kort geding, waarbij de eisende aandeelhouders een verbod vorderden de bestuurder (niet zijnde zijzelf) te ontslaan.

Lees meer over Rb. Rotterdam 13 mei 2016 (GHBI Holding)

Aanleiding voor het kort geding was een oproep voor een AVA van de aandeelhouders in GHBI Holding op 16 mei 2016 te Rotterdam. Als agendapunten zijn in de oproeping opgenomen het horen en tevens het ontslag van de zittende bestuurder en de benoeming van nieuwe directeuren.

Eisers vorderen een verbod tot het ontslaan van de zittende statutair bestuurder. De Voorzieningenrechter gaat – na het tackelen van enkele IPR-vraagstukken – in op de ingestelde vordering, en treft kort en goed een ordemaatregel door het ontslag van de zittende bestuurder te verbieden.

De Voorzieningenrechter overweegt, dat het nemen van het ontslagbesluit in de gegeven situatie niet noodzakelijk is en in het licht van art. 2:8 B.W. onredelijk is jegens de minderheidsaandeelhouders, die willen dat deze bestuurder blijft zitten.

De Voorzieningenrechter overweegt:

“Gedaagden bezitten kennelijk thans juridisch de meerderheid van de aandelen. Het is voldoende aannemelijk geworden dat binnen 2 à 3 maanden een (naar alle waarschijnlijkheid uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak ten principale van de Franse bodemrechter omtrent het eigenaarschap van een deel van de aandelen – en daaruit voortvloeiend de stemverhouding binnen de algemene vergadering zal worden gewezen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter handelen gedaagden – gelet op de al jaren voortslepende strijd tussen de aandeelhoudende familieleden – in strijd met artikel 2:8 BW indien zij kort voor deze uitspraak – tegen de zin van eisers sub 1 en 2 – in de algemene vergadering besluiten tot het ontslaan van de enig statutair bestuurder en het vervolgens vervangen van het bestuur van GHBI. Hierdoor zou (mogelijk voor zeer korte termijn doch wellicht met onomkeerbare gevolgen) het beleid van en de gang van zaken binnen GHBI zodanig kunnen worden gefrustreerd dat GHBI en haar dochtervennootschappen schade kan worden berokkend.

Daarbij komt dat gedaagde sub 1 niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt wat de reden is dat op deze agendapunten thans, te weten kort voor de Franse uitspraak, dient te worden besloten. Zodoende ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van na te melden voorziening met betrekking tot de besluitvorming in de algemene vergadering.”

De Voorzieningenrechter wijst de vordering tot het verbieden van het ontslag van de bestuurder dan ook toe.

Omcar Investments N.V.

Deze zaak betreft het vonnis van kort geding rechter over een Antilliaanse N.V., gewezen door het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao 7 september 2017 (Omcar Investments N.V.). De vennootschap waarover werd gestreden was Omcar Investments N.V., een tussenholding. Doordat de certificaathouders ieder de helft van de certificaten van Omcar hadden, was er een patstelling ontstaan.

Lees meer over Gerecht 1e aanleg Curaçao 7 september 2017 (Omcar Investments N.V.)

Alle aandelen van deze vennootschap werden gehouden door een STAK. De certificaten worden ieder voor de helft gehouden door de bestuurder van de Antilliaanse vennootschap Conflux Holding N.V. (deze persoon wordt hierna aangeduid als: ‘de vader’) en gedaagde sub 1. Het bestuur van zowel de STAK als van Omcar wordt gevormd door gedaagde sub 1 en de dochter van de bestuurder van Conflux (deze wordt hierna aangeduid als: ‘Sonja’).

Omcar is een tussenholding, die aandelen houdt in twee werkmaatschappijen, die winkels op Curaçao en Bonaire exploiteren: 90% van de de aandelen in Le Rouge International B.V. (hierna: Le Rouge) en en 67% van de aandelen in The Yellow House Jewelry B.V. (hierna: ‘Yellow House’). De andere aandelen in deze werkmaatschappijen worden gehouden door gedaagde sub 2.

Bestuurders van de werkmaatschappijen zijn Sonja en de twee gedaagden. Er waren verschillen van inzicht ontstaan over de koers van de onderneming. Sonja stelde voor de onderneming te verkopen. Vervolgens werden AVA’s door de strijdende partijen gehouden, waarin enerzijds op 23 juni 2017 werd voorgesteld (en besloten) de onderneming te verkopen en anderzijds op 10 juli 2017 werd voorgesteld (en besloten) Sonja als bestuurder te ontslaan. Op 22 augustus 2017 hebben STAK en Omcar bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie een verzoek ingediend tot het gelasten van een enquête en het treffen van voorlopige voorzieningen bij de werkmaatschappijen en bij Omcar. Op de Antillen is er naast lokale Gerechten van 1e aanleg een Gemeenschappelijk Hof, zie de pagina Wet Rechterlijke Organisatie.

Eisers in het kort geding zijn Conflux Holding, de STAK van Omcar en Omcar. Gedaagden zijn de andere 50% certificaathouder van Omcar (gedaagde sub 1) en de minderheidsaandeelhouder in de werkmaatschappijen (gedaagde sub 2).

De vordering in kort geding luidt als volgt:

– gedaagden te veroordelen om de besluiten genomen in de AvA’s van 10 juli 2017 van Le Rouge en Yellow House niet ten uitvoer te leggen totdat de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure anders beslist;
– gedaagden te verbieden om op te roepen tot het houden van AvA’s van Le Rouge en Yellow House in AvA’s stem uit te brengen en besluiten te nemen alsook om buiten vergadering aandeelhoudersbesluiten te nemen totdat de Ondernemingskamer anders beslist;
– gedaagde 1 te schorsen als bestuurder van STAK, Omcar, Le Rouge en Yellow House totdat de Ondernemingskamer anders beslist;
– met dwangsommen en proceskosten.

De kort geding rechter overweegt ten aanzien van de verhouding tot de enquêteprocedure en de daar ook gevraagde voorlopige voorzieningen, dat die het vragen van voorzieningen in kort geding niet in de weg staan.

Vervolgens beslist de rechter, dat de STAK en Omcar niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat het besluit om de procedure te starten eenzijdig door één van beide bestuurders is genomen. In die situatie kan het Gerecht niet beoordelen wat STAK en Omcar daadwerkelijk beogen met deze procedure, aldus het Gerecht. De vordering van Conflux is echter wel ontvankelijk.

De spoedeisendheid wordt – ondanks dat er ook een enquêteverzoek was ingediend – wel aangenomen. Het Gerecht overweegt: “Uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat de werkmaatschappijen zich in een turbulente periode bevinden, waarin grote beslissingen zijn genomen of worden overwogen, zoals het ontslag van een bestuurder en mogelijke liquidatie of verkoop van de onderneming“.

Bovendien is het noodzakelijk in te grijpen, omdat de patstelling binnen Omcar ertoe leidt, dat de minderheidsaandeelhouder in de werkmaatschappijen effectief zijn zin kan doordrukken. Het Gerecht concludeert, dat gelet op de conflictueuze verhouding tussen gedaagde sub 1 en Sonja deze situatie tot gevolg heeft, dat het belang van Sonja en de vader als (uiteindelijk) belanghebbende bij een substantieel deel van het kapitaal van de werkmaatschappijen in onvoldoende mate in acht wordt genomen. De rechter acht het voldoende aannemelijk dat ingrijpende beslissingen genomen zullen (moeten) worden met betrekking tot de werkmaatschappijen, of ze nu verlieslatend zijn of niet. Het belang van de werkmaatschappijen is niet gebaat bij de situatie zoals die nu op aandeelhoudersniveau is ontstaan.

Het Gerecht oordeelt voorlopig, dat er voorshands reden is om te twijfelen aan een juist beleid. Partijen zijn het erover eens dat de werkmaatschappijen op korte termijn het meest zouden zijn geholpen met de komst van een derde onafhankelijke bestuurder binnen STAK teneinde aldus de patstelling te doorbreken. Een mogelijkheid waarin de statuten overigens ook voorzien. In het kort geding was die voorziening echter niet gevorderd. Een gemiste kans, zo lijkt het.

Het Gerecht wijst de 1e twee vorderingen toe, maar de gevorderde schorsing van gedaagde sub 1 niet. Want dan zou het evenwicht weer naar de andere kant doorschieten.

Hier grijpt de kort geding rechter dus in met een ordemaatregel om de disbalans in de zeggenschap te herstellen, totdat er in de enquêteprocedure verdere voorzieningen getroffen worden.

Eolia & Avinco/Avinco Group Holding N.V.

Uit het kort geding vonnis van Rb. Amsterdam 20 februari 2018 (Eolia & Avinco/Avinco Group Holding) komt de volgende casuspositie naar voren. Een in Nederland gevestigde vennootschap is stuurloos vanwege verschillende conflicten tussen de in het buitenland gevestigde aandeelhouders, een vader en zoon. De OK had een enquêteverzoek inzake Avinco B.V. afgewezen, omdat de problemen met name scholen in het conflict tussen de bestuurders en de jurisdictie in het geschil vermoedelijk niet in Nederland lag.

De zoon stuurde af op liquidatie van Avinco B.V., maar onduidelijk was hoe de zeggenschap van de aandeelhouders verdeeld was. Het trustkantoor dat bestuurder was, trad af omdat niet helder was wie nu de zeggenschap had in Avinco B.V. via haar holding Avinco Group Holding N.V.. Vervolgens eiste de vader via zijn vennootschap Eolia dat de aandelen van AGH alsnog in beheer gegeven werden. De Voorzieningenrechter wees die vordering toe. Ook wijst de Voorzieningenrechter het verzoek tot aanstelling van een onafhankelijke bestuurder toe.

Lees meer over Rb. Amsterdam 20 februari 2018 (Eolia & Avinco/Avinco Group Holding)

De structuur van de Antilliaanse vennootschap Avinco Group Holding N.V. (‘AGH’) is aldus: zij houdt 74% van de aandelen in Avinco B.V., een subholding die twee werkmaatschappijen heeft: Avinco Limited (gevestigd in Ierland) en Avinco Management AG (gevestigd te Zwitserland). Eolia (een Maltese vennootschap) houdt de overige 26% van de aandelen in Avinco B.V..

De aandelen van AGH (gevestigd in Willemstad, Curaçao) zijn indirect in handen van een vader en diens zoon. Vader en zoon liggen met elkaar overhoop. Eolia (de vennootschap van de vader) is minderheidsaandeelhouder van AGH.

Een op 24 oktober 2016 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco B.V. (met als agendapunt onder meer de door de zoon namens AGH voorgestelde liquidatie van Avinco B.V.) is op die dag door SGG uitgesteld naar een latere datum in november 2016 omdat op dat moment niet door de bestuurder (een trustkantoor, SGG) buiten redelijke twijfel kon worden vastgesteld wie bevoegd was AGH te vertegenwoordigen. Nadat op 15 november 2017 de bestuurder van Avinco B.V. was afgetreden, had deze tussenholding geen bestuurder meer.

Op 18 november 2016 heeft Eolia een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Dit verzoek richtte zich tegen Avinco B.V. Als belanghebbenden in die zaak zijn onder meer aangemerkt AGH, zoon en vader. Het verzoek van Eolia hield – kort gezegd – in een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco B.V. Bij wijze van voorlopige voorziening heeft Eolia onder meer verzocht de door AGH in Avinco B.V. gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon.

Dit verzoek werd door de OK aanvankelijk toegewezen, maar bij de nadere beoordeling van het enquêteverzoek wees de Ondernemingskamer dat verzoek af en hief het beheer weer op.

Dit omdat de oorzaak van het geschil helder was, namelijk verschil van inzicht over de vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen het bestuur van AGH als gevolg van de ruzie tussen vader en zoon. Een onderzoek zou bovendien in meerdere jurisdicties plaats dienen te vinden (onder meer Panamees recht).

Vervolgens stuurde de advocaat van AGH af op een AVA waarin zou worden besloten tot liquidatie van Avinco B.V. en aanwijzing van een vereffenaar. Daarop trad SGG af als bestuurder. AGH diende vervolgens een verzoek in bij de rechtbank om dit doel alsnog te bewerkstelligen, maar dit werd (tegelijk met het vonnis in kort geding) afgewezen omdat de vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen AGH niet helder was, en – ten overvloede – ook een redelijke belangenafweging aan een dergelijke beslissing in de weg stond.

Aolia vorderde in kort geding:

– alle aandelen gehouden door AGH in het kapitaal van Avinco B.V. over te dragen ten titel van beheer aan een tijdelijk beheerder (met subsidiaire vorderingen van gelijke strekking);
– als tijdelijk bestuurder bij Avinco B.V. te benoemen de bestuurder van Eolia, subsidiair de bestuurder van Avinco Limited, meer subsidiair een door de voorzieningenrechter aangewezen persoon;
– deze voorlopige voorzieningen te treffen voor de duur van de in de dagvaarding bedoelde periode (tenminste een jaar c.q. totdat het conflict is opgelost);
– en subsidiair maatregelen te nemen die de voorzieningenrechter gepast acht teneinde de status quo bij Avinco B.V. te handhaven;
– met proceskosten.

De Voorzieningenrechter acht zich bevoegd, omdat het hier gaat om de mogelijke nietigheid van besluiten binnen een Nederlandse B.V.. De rechtbank overweegt, dat de afwijzende beslissing van de OK puur technische redenen had, en het kort geding – anders dan AGH betoogt – niet een herhaling van zetten is. Sterker nog, de OK had in haar afwijzende beschikking juist aangegeven, “Evenals ten tijde van de beschikking van 24 november 2016, is ook thans de verwachting gerechtvaardigd dat de algemene vergadering van Avinco niet zal functioneren zonder voortzetting van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door AGH in Avinco gehouden aandelen”.

De Voorzieningenrechter beslist dan ook opnieuw dat de aandelen van AGH in beheer worden gegeven (aan dezelfde beheerder). Ook worden partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van ene “mr. S.” als bestuurder van AGH, die de opdracht zal krijgen als bestuurder, met inachtneming van de wettelijk omschreven taken van de bestuurder, moet handelen in het belang van Avinco B.V.”.

Ook hier grijpt de Voorzieningenrechter dus in met redelijk vergaande ordemaatregelen, teneinde de rust in de omstreden vennootschap terug te brengen, met inachtneming van de belangen van beide aandeelhouders. De minderheidsaandeelhouder (met als UBO de vader) wordt in bescherming genomen.

Equity Fonds

In het kort geding vonnis van Rb. Amsterdam 20 november 2020 (Equity Fonds) was onenigheid ontstaan tussen de drie “founding fathers” van de onderneming, bestaande uit een Topholding en (tenminste één) werkmaatschappij, waarin men doende was een private equity fonds (met een toegezegd vermogen van 90 mio Euro) op te zetten.

Voor de leesbaarheid noem ik deze drie oprichters Anderson (samen met zijn PH eiser in dit kort geding), Bennekom en Clemens (oftewel A, B en C). In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben Bennekom en Clemens aan Anderson laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. Nadat verder overleg nergens toe leidde schreven de beide andere aandeelhouder-bestuurders een AVA uit met als onderwerp het ontslag van Anderson als bestuurder van de Topholding. Anderson vordert daarom in kort geding, dat die vergadering geen doorgang vindt en de andere twee aandeelhouders wordt verboden hem te ontslaan.

Men had overlegd over een ADHO, maar daarover was geen overeenstemming bereikt. In het concept stond dat voor ontslag van een bestuurder unanimiteit vereist was. Doordat die overeenkomst niet gefinaliseerd was, kon Anderson zich daar niet op beroepen. Maar de Voorzieningenrechter acht het handelen van de andere bestuurders niettemin in strijd met art. 2:8 B.W. en verbiedt het ontslag.

De schorsing wordt echter niet opgeheven. De verstoorde verhoudingen maken dus dat de minderheidsaandeelhouder toch op een zijspoor raakt. Partijen worden wel veroordeeld om met elkaar in overleg te treden over een oplossing.

Lees meer over Rb. Amsterdam 20 november 2020 (Equity Fonds)

De drie oprichters namen in de Topholding deel via personal holdings. Zij factureren daarvoor een managementfee aan Topholding. Zij waren alledrie bestuurder en aandeelhouder van de Topholding (gedaagde 1), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de werkmaatschappij was. In de statuten van Topholding stond, dat benoeming en ontslag van bestuurders bij gewone meerderheid van stemmen in de AVA kon plaatsvinden. Ook verdere besluitvorming vindt plaats bij gewone meerderheid.

Partijen waren al geruime tijd in overleg over een ‘Shareholders Agreement’ (ADHO), maar daarover was nog geen overeenstemming bereikt. Met name over de vergoeding van de waarde van de aandelen bij vertrek – al dan niet als ‘Bad Leaver’ of als ‘Good Leaver’ – was geen overeenstemming. In de concept ADHO stond een beding, dat een bestuurder slechts kon worden ontslagen bij unanimiteit.

In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben Bennekom en Clemens aan Anderson laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. Na een verdere e-mailwisseling waarin beide partijen hun standpunten hebben herhaald, hebben Bennekom en Clemens op 5 november 2020 Anderson opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 2020 om 14.00 uur met als agendapunt het ontslag van de PH van Anderson als statutair bestuurder van de Topholding.

Anderson vordert daarom in kort geding, dat die vergadering geen doorgang vindt en de andere twee aandeelhouders wordt verboden hem te ontslaan. In de procedure voegt zich nog een vriend van de drie oprichters, die ook investeerder is in het in de steigers staande fonds. Hij ondersteunt de positie van Bennekom en Clemens.

Anderson vordert het volgende:

– te bepalen dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Topholding (ged. 1) op 16 november 2020 14.00 uur geen doorgang zal vinden en gedaagden te verbieden daar te verschijnen en enig stemrecht uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;
– gedaagden te verbieden om zolang de huidige rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) op grond waarvan Anderson werkzaam is als bestuurder en manager van Topholding (ged. 1) en (indirect) de werkmaatschappij (ged. 2) enige nieuwe AVA van Topholding (ged. 1) op te roepen met schorsing of ontslag van Anderson als bestuurder als agendapunt, op straffe van een dwangsom;
– ten aanzien van de door gedaagden voorgenomen beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) gedaagden te gebieden te handelen conform de afspraken en uitgangspunten zoals opgenomen in artikel 6.1 sub G (Termination not for Cause) van de Co-operation Agreement), op straffe van een dwangsom;
– te bepalen dat tijdens het proces als bedoeld onder iii Bennekom en Clemens in overleg dienen te treden met Anderson over de wijze waarin wordt voorzien in de gevolgen van een eventuele beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) , ook ter vermijding van een Key Person Eventals bedoeld in artikel 5.7 sub B van de Members Agreement;
– gedaagden te gebieden zolang de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) niet rechtsgeldig is geëindigd zijn werkzaamheden als bestuurder en manager van Topholding (ged. 1) en daarmee indirect van de werkmaatschappij (ged. 2) voort te zetten en geen uitlatingen te doen aan werknemers en zakelijke relaties van werkmaatschappij (ged. 2) en de investeerders van het fonds die afbreuk doen aan de positie van Anderson als bestuurder en manager, op straffe van een dwangsom;
– gedaagden te gebieden, indien het daadwerkelijk komt tot een beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en de Topholding, bij de afwikkeling de afspraken dan wel uitgangspunten zoals opgenomen in onderdeel 3 en 4 van artikel 6.1 sub H van de Co-operation Agreementterzake de gerechtigheid van PH Anderson BV tot Carried Interest respectievelijk management fee en jaarlijkse winstuitkering te respecteren en in acht te nemen, op straffe van een dwangsom;

De Voorzieningenrechter stelt allereerst vast, dat de ADHO waarover werd onderhandeld niet van toepassing is. Over essentieel elementen daarvan is geen overeenstemming bereikt, en naar het oordeel van de rechter kunnen de andere onderdelen los daarvan in dit geval niet als overeengekomen worden geacht. Daarmee is in beginsel het ontslag van een bestuurder bij gewone meerderheid van stemmen mogelijk, zoals de statuten bepalen. De stelling van gedaagden, dat het gelet op art. 2:244 lid 1 B.W. niet mogelijk is bindend in een ADHO af te spreken, dat unanimiteit voor ontslag verplicht is (d.w.z. dat een dergelijk beding nietig is), is onjuist, zoals ook al uit een van de hiervoor behandelde uitspraken beslist. Maar daar komt de Voorzieningenrechter niet aan toe, omdat de ADHO niet verder is gekomen dan het stadium van concept. Maar dan komt de redding via art. 2:8 B.W..

De Voorzieningenrechter overwoog:

“Artikel 2:8 BW bepaalt echter dat bestuurder zich jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Verder bepaalt lid 2 van dat artikel, dat een krachtens de statuten geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Daarvan is met de wijze waarop Bennekom en Clemens het voorgenomen ontslag hebben ingekleed sprake. Zo brengt artikel 2:8 BW mee dat de bestuurder die ontslagen dreigt te worden eerst wordt gehoord. Bennekom en Clemens hebben in plaats daarvan op 29 oktober 2020 aan Anderson meegedeeld dat zij de samenwerking wensten te beëindigen en hebben hem een voorstel gedaan voor de voorwaarden van zijn vertrek, met het verzoek daarop binnen twee dagen te reageren. Anderson stelt door de mededeling en de brief te zijn verrast omdat hij nooit eerder klachten heeft gekregen en Bennekom en Clemens niet eerder met hem hebben gesproken over hun samenwerking.

Bennekom en Clemens zien dat anders en stellen dat zij wekelijks met Anderson hebben gesproken over zaken die niet goed gingen, waaronder zijn slechte relaties met het management van de bevriende investeerder. Hoewel het mogelijk is dat Bennekom en Clemens regelmatig met Anderson hebben gesproken over zijn functioneren is daarvan in deze procedure onvoldoende gebleken. Vóór 29 oktober 2020 is immers niets op schrift gesteld over het functioneren van Anderson, althans dat blijkt niet uit de overgelegde stukken. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat het niet de werkwijze van Bennekom en Clemens is om een dossier aan te leggen. Het laat echter ook de mogelijkheid open dat Anderson vóór 29 oktober 2020 geen kritiek heeft gekregen op zijn functioneren, althans dat hij discussies met Bennekom en Clemens niet op die manier heeft opgevat.

Wellicht is dit de kern van het probleem maar hoe dan ook was het aan Bennekom en Clemens om Anderson expliciet duidelijk te maken dat zij niet tevreden waren over zijn functioneren. Zij hebben vanaf eind 2019 gesprekken gevoerd met de bevriende investeerder (de gevoegde partij in de procedure) over ‘de underperformance’ van Anderson en de feedback die zij daarover aan Anderson hadden gegeven. De bevriende investeerder heeft daarover echter alleen met Bennekom en Clemens gesproken en nooit met Anderson, hetgeen wellicht op zijn weg had gelegen, als – zoals hij zelf zegt – meest betrokken investeerder en vriend van alle drie de partners. Kortom, voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat Bennekom en Clemens Anderson eerder dan op 29 oktober 2020 hebben aangesproken op zijn functioneren, zodanig dat voor Anderson duidelijk was dat er kritiek was op zijn functioneren, wat hij zou moeten verbeteren en als dat niet zou gebeuren dat de samenwerking zou eindigen.

Het wordt dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht om Anderson als founding partner zonder inhoudelijk gesprek over de verwijten aan zijn adres, anders dan het gesprek op 29 oktober 2020 waarin Anderson voor een voldongen feit werd gesteld, te ontslaan als statutair bestuurder , zonder dat daadwerkelijk inspanningen zijn verricht om ook afspraken te maken over de (financiële) gevolgen van het ontslag van Anderson.

Dit is niet alleen in strijd met de belangen van Anderson, maar ook met die van het fonds en de investeerders. Het fonds is immers niet gebaat bij conflicten in het bestuur van zijn Manager en Bennekom en Clemens hadden dan ook op het voorstel van Anderson tot mediation in kunnen gaan om zo de zaak te de-escaleren. Dat zij niet verder willen praten over samenwerken doet daar niet aan af. Ook indien wordt uitgegaan van het vertrek van Anderson geldt dat partijen – zeker in de visie van Bennekom en Clemens – geen overeenstemming hebben over de exit-regeling zodat in ieder geval daarover moet worden gesproken.”

De vorderingen sub i en ii worden dan ook toegewezen, evenals de vordering sub iv (in overleg treden). Maar de vorderingen om Anderson in de gelegenheid te stellen zijn taken te hervatten wordt afgewezen. Daaraan is mede debet, dat Bennekom en Clemens (en de bevriende investeerder) de bij het fonds betrokkenen al hadden ingelicht (wat Anderson met het kort geding onder meer had willen voorkomen). Een herstel van de verhoudingen is volgens de Voorzieningenrechter niet realistisch.

De vorderingen tegen de Topholding en de werkmaatschappij werden afgewezen, aangezien deze geen rol speelden in het ontslagbesluit in de AVA. Tegen het besluit tot de beëindiging van de (mondelinge) Services Agreement, dat eventueel wel door de vennootschap genomen kon worden, afhankelijk van wie de contractspartij is, was geen verbod gevorderd.

De beknelde minderheidsaandeelhouder houdt zich dus wel staande in zijn vordering om zijn ontslag te verbieden, maar uiteindelijk trekt hij toch aan het kortste eind, omdat de verhoudingen verstoord zijn en een exit de enige oplossingsrichting blijkt te zijn. In dit opzicht moet dus worden gezegd dat gedane zaken geen keer nemen, hoewel de verwijten van de beide andere oprichters niet goed onderbouwd waren, en zij in elk geval onzorgvuldig zijn geweest door de verstoorde verhoudingen op straat te gooien. De Voorzieningenrechter acht echter het inlichten van de betrokkenen in dit geval onvermijdelijk en noodzakelijk, wellicht vanwege de aard van de onderneming.

Milo Finance

In weer een ander internationaal geschil, de zaak Rb. Amsterdam 3 december 2009 (Berycan Limited & Nasmarin Limited/Milo Finance B.V. & OAO Alfa-Bank c.s. was het volgende aan de hand. Deze zaak draait met name om formele gebreken in het ontslagbesluit.

Berycan had 290 mio USD geleend van Alfa-Bank (in Moskou) voor de aankoop van de metallurgische fabriek Donetsk (in de gelijknamige plaats in Oekraïne). Deze fabriek was 49 mio USD waard. De aankoop werd gedaan door Milo Finance B.V., waarvan Berycan en Nasmarin de aandeelhouders waren.

Alfa-Bank had op de aandelen van Milo Finance een pandrecht naar Nederlands recht gevestigd tot zekerheid van de lening. Daarin was bepaald, dat Alfa-Bank bij uitoefening van haar pandrecht ook het stemrecht op de aandelen kon uitoefenen. Omdat Berycan niet betaalde, maakte Alfa-Bank gebruik van haar stemrecht. Zij ontsloeg de zittende bestuurder en verving die door drie andere bestuurders. Ook besloot zij de fabriek te verkopen tegen een door haar aangewezen taxateur vast te stellen prijs. Die taxateur bepaalde de waarde op nul Euro.

De aandeelhouders kwamen hier in kort geding tegen op. De Voorzieningenrechter steekt een stokje voor de verkoop en wijst ook de gevorderde dwangsom van 50 mio Euro per overtreding tot een maximum van 350 mio Euro toe. Formeel was het besluit het bestuur te ontslaan nietig, omdat dit niet kon gelet op art. 2:198 lid 4 B.W.. Bovendien oordeelt de rechtbank dat aan de handelwijze van Alfa-Bank een luchtje zit omdat een bedrijf niet ineens van bijna 50 mio USD niets meer waard kan zijn. Haar handelwijze is dus ook strijdig met art. 2:8 B.W..

Lees meer over Rb. Amsterdam 3 december 2009 (Berycan & Nasmarin/Milo Finance & Alfa-Bank)

Sinds 20 maart 2008 houden Berycan en Nasmarin alle aandelen in Milo Finance. Bestuurder van Milo Finance is Maprima Management B.V. (hierna: Maprima). Milo Finance is een in Nederland gevestigde onderneming die onder meer tot doel heeft het uitoefenen van management, tussenholding en beheersactiviteiten. De Joint-Stock Company “Donetsk Electrometallurgical Plant” (hierna: Donetsk) is een in Oekraïne gevestigde onderneming met een van de grootste metallurgische fabrieken in de Oekraïne. De aandelen in Donetsk hebben een nominale waarde van USD 49 miljoen.

Op 2 april 2008 heeft Berycan met Alfa-Bank een “Facility Agreement” gesloten, waarbij Alfa-Bank aan Berycan een lening/kredietfaciliteit heeft verstrekt ten bedrage van USD 290 miljoen (hierna: de Facility Agreement). Deze lening is verstrekt in het kader van de acquisitie van de groep van vennootschappen waartoe Donetsk behoort. Milo Finance was ten tijde van het kort geding 100% aandeelhouder van Donetsk. Tot zekerheid voor de nakoming door Berycan van haar verplichtingen onder Facility Agreement is op 4 juni 2008 ten behoeve van Alfa-Bank een pandrecht met stemrecht gevestigd op de aandelen in Milo Finance. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing.

Nadat Alfa-Bank Berycan in gebreke had gesteld in de nakoming van de leningovereenkomst heeft zij het aan haar pandrecht verbonden stemrecht uitgeoefend en op 2 juli 2009 Maprima als bestuurder van Milo Finance ontslagen, met vervanging door drie door haar aangewezen bestuurders. Deze wijzigingen zijn ingeschreven in het Handelsregister. De nieuwe bestuurders zijn de gedaagden 3 t/m 5 in het kort geding.

Bij brief van 11 september 2009 heeft Milo Finance haar aandeelhouders uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 28 september 2009, met als onderwerpen de bekrachtiging van het besluit van 2 juli 2009 en de verkoop van de aandelen in Donetsk aan Homeet Investments Ltd., voor een door de in Oekraïne gevestigde Consulting company “Uvecon” te bepalen marktprijs. Uvecon heeft de aandelen van Donetsk gewaardeerd op nul Hryvnya (de Oekrainse munt, ca. EUR 0,03).

De aandeelhoudersvergadering heeft plaats gevonden ten overstane van een notaris. Daarbij heeft Alfa-Bank krachtens haar stemrecht uit de pandakte de vervanging van het bestuur bekrachtigd en besloten tot de verkoop van Donetsk aan Homeet Investments Ltd..

Berycan en Nasmarin vorderen in kort geding:

– Alfa-Bank c.s. te verbieden om vanaf de dag van het vonnis in deze zaak enige rechtshandeling te verrichten die kan leiden tot wijzing van het vermogen van Milo Finance, met name door verkoop of vervreemding of bezwaring anderszins van de aandelen in Donetsk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 50 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank;
– Alfa-Bank c.s. te bevelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan Berycan c.s. een overzicht te overleggen van alle partijen, inclusief informatie over hun verbondenheid met Alfa-Bank, die direct of indirect zijn benaderd in verband met de voorgenomen verkoop van Donetsk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank c.s.;
– Alfa-Bank c.s. te bevelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan alle partijen die direct of indirect zijn benaderd in verband met de voorgenomen verkoop van Donetsk, namens Milo Finance een brief te sturen dat de nieuwe bestuurders niet bevoegd zijn Milo Finance te vertegenwoordigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank c.s.;
– Berycan c.s. op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om de wijzigingen die op 24 juli 2009 in het handelsregister zijn doorgevoerd ongedaan te maken en subsidiair om [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] te bevelen de op 24 juli 2009 doorgevoerde wijzigingen ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding van dat bevel door Alfa-bank c.s.;
– met proceskostenveroordeling.

Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat Berycan haar verplichtingen onder de Facility Agreement niet is nagekomen. Evenmin is aan de orde de vraag of het door Alfa-Bank bij brief van 10 april 2009 inroepen van haar stemrecht in Milo Finance in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In geschil is slechts de vraag of de besluiten van 2 juli 2009 en 28 september 2009 nietig dan wel vernietigbaar zijn. Het gaat hier dus met name om de formele toets van de gewraakte besluiten.

Het besluit van 2 juli 2009 was – naar de Voorzieningenrechter voorshands vaststelde – in een bodemprocedure waarschijnlijk vernietigbaar. Dit omdat de aandeelhouder die geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft ingevolge art. 2:198 lid 4 B.W. de rechten hebben die door de wet zijn toegekend aan de houders van met medewerking van een vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Ingevolge artikel 2:238, eerste lid, BW kunnen de statuten bepalen dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, tenzij met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van aandelen zijn uitgegeven. In de statuten van Milo Finance stond, dat in die situatie besluitvorming door de aandeelhouders buiten een vergadering van aandeelhouders niet mogelijk was.

Daarmee waren de nieuwe bestuurders niet bevoegd om de AVA van 28 september 2009 bijeen te roepen (zij waren nl. niet bevoegd benoemd en dus geen bestuurders).

De handelwijze van Alfa-Bank bij de uitoefening van haar pandrecht is bovendien zeer bedenkelijk. De Voorzieningenrechter overweegt (en daarmee komt ook weer art. 2:8 B.W. in beeld):

“Daar komt bij dat de wijze waarop Alfa-Bank haar pandrecht uitoefent in strijd is met de strekking van het bepaalde in artikel 2:235 BW. Het via de pandakte verkregen stemrecht in Milo Finance kan niet verder reiken dan ter bescherming van de belangen van Alfa-Bank waarvoor haar het pandrecht is verleend, namelijk ter bescherming van haar verhaalsrecht op Berycan. Het stemrecht op de aandelen in Milo Finance komt haar in die zin slechts toe om het vermogen in Milo Finance in stand te houden.

Door zonder een bijzondere noodzaak daartoe een ander bestuur van Milo Finance aan te stellen en bovendien via dat bestuur tot verkoop van het enige vermogensbestanddeel van Milo Finance over te gaan, heeft Alfa-Bank naar voorlopig oordeel ten onrechte gehandeld als waren de aandelen in Milo Finance haar eigendom.

Bovendien is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de wijze waarop Alfa-Bank haar pandrecht na 10 juli 2009 heeft uitgeoefend in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die een schuldeiser en schuldenaar onder deze omstandigheden jegens elkaar in acht hebben te nemen. Berycan c.s. heeft er immers belang bij dat de prijs die voor de aandelen van Milo Finance zal worden betaald zo hoog mogelijk is. De opbrengst daarvan strekt immers ter mindering op de schuld aan Alfa-Bank. Nu niet in geschil is dat de aandelen in Donetsk het voornaamste vermogensbestanddeel in Milo Finance vertegenwoordigen, heeft Berycan c.s. er dan ook alle belang bij dat de verkoop van de aandelen in Donetsk aan de hoogstbiedende partij zal geschieden.

Dat Berycan c.s. in dat verband twijfelt aan de juistheid van de waarde die door Uvecon ten aanzien van de aandelen in Donetsk is opgegeven, komt zeer begrijpelijk voor. Niet in geschil is immers dat het nog maar pas in april 2008 geleende bedrag van USD 290 miljoen voornamelijk diende voor de aankoop van Donetsk. Daarnaast is onbetwist gesteld dat Alfa-Bank de aankoop van Donetsk destijds heeft begeleid. Aangenomen mag worden dat Alfa-Bank, gezien de hoogte van het uit te lenen bedrag, daarbij onderzoek heeft verricht of het door haar uit lenen bedrag toen in verhouding stond met de reële waarde van Donetsk.

Dat Donetsk een jaar daarna haast niets meer waard zou zijn is zonder verdere toelichting dan ook slecht te volgen.

Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat Homeet Investments Ltd., die bereid zou zijn om een bedrag van USD 100.000 voor de aandelen in Donetsk te voldoen, de hoogstbiedende partij is. De wijze waarop Alfa-Bank thans haar pandrecht uitoefent is ook hierom onrechtmatig.”

De gevorderde dwangsom van EUR 50 miljoen voor iedere overtreding kwam de Voorzieningenrechter redelijk voor, gelet op het belang van Berycan en het bedrag dat in 2008 voor de aankoop van Donetsk was geleend. Wel maximeerde de rechtbank deze tot EUR 350 miljoen.

Bij het voorgaande is ervan uitgegaan dat Berycan c.s. op korte termijn een bodemprocedure zal starten waarbij de geldigheid van de besluiten van 2 juli 2009 en 28 september 2009 aan de orde zal worden gesteld. Gelet ook op het belang van Alfa-Bank bij duidelijkheid omtrent de rechtmatigheid van voormelde besluiten, zal daarom worden bepaald dat aan de veroordelingen in dit vonnis waar dwangsommen worden verbeurd geen rechten kunnen worden ontleend indien Berycan c.s. niet binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis een dergelijke bodemprocedure start. En Alfa-Bank werd veroordeeld in de proceskosten, zijnde EUR 1.163,98.

Maneschijn Holding

Het vonnis van Rb. Noord-Holland (locatie Alkmaar) 11 april 2013 (Maneschijn Holding B.V.) gaat over een geschil tussen drie oogartsen, die een stichting hebben opgericht – Stichting Oog voor Zorg – welke stichting beschikt over de benodigde vergunning onder de Wet Toelating Zorginstellingen om rechtsgeldig medisch specialistische zorg in dagbehandelingen aan te bieden. De stichting heeft de zorg via een uitbestedingsovereenkomst uitbesteed aan de door hen opgerichte vennootschap Oogcentrum Noord-Holland B.V. (‘OCN’). De aandelen van OCN worden gehouden door een holding Maneschijn Holding B.V., waarvan zij 99,9% van de aandelen ieder in gelijke verhouding houden via personal holdings (o.a. Make My Day B.V.). De resterende aandelen houden zij in gelijke delen in privé. De oogartsen zijn in loondienst van Maneschijn.

Maneschijn, de drie oogartsen en hun PH’s hebben een ADHO gesloten, die onder meer een non-concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding bevat. Ook moet in geval van verkoop van de aandelen sprake zijn van unanimiteit. De oogartsen worden hierna gemakshalve weer aangeduid met een (verzonnen) naam: Alkemade, Bekker en Cleveringa. Zoals hierna zal blijken, was hun samenwerking anders dan de naam van de holding zou doen vermoeden niet helemaal vol rozengeur en maneschijn.

Er ontstaat verschil van inzicht wanneer Bergman Clinics interesse toont om OCN over te nemen. Alkemade is daarop tegen. Tijdens zijn vakantie sluiten de anderen achter zijn rug om een Letter of Intent (‘LOI’) met Bergman en verstrekken in weerwil van het geheimhoudingsbeding informatie over OCN. Bekker en Cleveringa sturen vervolgens aan op ontslag van Alkemade.

Die verweert zich echter en vordert in kort geding vordert Alkemade verbod van het ontslag als bestuurder en een verbod om het dienstverband met Alkemade te beeindigen. De rechtbank wijst deze vorderingen toe. De Voorzieningenrechter kan niet een vervangende onafhankelijke bestuurder aanwijzen, want dat is niet gevorderd. Maar hij raadt dat wel aan partijen aan, omdat het geen roengeur en maneschijn meer is tussen hen en zij integendeel elkaar het licht niet meer in de ogen gunnen.

Lees meer over Rb. Noord-Holland 11 april 2013 (Maneschijn Holding)

In maart 2012 hebben partijen een Beleidsplan 2012-2015 voor het Oogcentrum opgesteld. Daarin staat onder meer dat gezocht zal worden naar samenwerking met diverse partijen om bet oogheelkundig aanbod verder te optimaliseren. De samenwerkingsverbanden en partijen die men daarbij voor ogen had stonden expliciet opgesomd in het Beleidsplan. Toen bleek Bergman Clinics – die niet als één van de partijen in het Beleidsplan stond – een oogje op het Oogcentrum te hebben laten vallen. Dit leidde tot verschil van inzicht, omdat Bergman Clinics niet zozeer op samenwerking uit was, maar op een overname of het verkrijgen van een meerderheidsbelang in OCN. Alkemade zag dit helemaal niet zitten.

Bekker en Cleveringa willen echter wel verder spreken met Bergman. Daarvoor moet bedrijfsinformatie worden verstrekt, maar Alkemade wijst op het geheimhoudingsbeding. Hij geeft geen toestemming.

De zaak loopt verder uit de hand. Vlak voor de vakantie van Alkemade dringen de accountant en een fiscalist bij Alkemade erop aan dat hij toch de geheimhoudingsovereenkomst met Bergman tekent. Dat weigert hij. Teruggekomen van vakantie ontdekt hij dat deze door Bekker en Cleveringa wel is getekend, en dat de accountant de bedrijfsinformatie van OCN aan Bergman verstrekt heeft.

In het gedruis treedt de bestuurder van Maneschijn af, waarbij de drie oogartsen bestuurders van Maneschijn worden. Dit verbetert de situatie niet, want nu nemen de twee andere bestuurders allerlei meerderheidsbesluiten en stemmen Alkemade uiteindelijk weg als bestuurder.

De ontslagen bestuurder vordert dat de voorzieningenrechter:

– het genomen besluit van de vergadering van aandeelhouders tot ontslag van Alkemade als bestuurder van MH zal opschorten totdat in een bodemprocedure onherroepelijk door de rechter is geoordeeld over de nietigheid en/of vernietigbaarheid van dat besluit en de vergadering van aandeelhouders en het bestuur van MH zal verbieden om enige handeling te verrichten tot uitvoering van dat besluit, waaronder begrepen uitvoering van de op het ontslag als bestuurder gebaseerde ontslagaanzegging en beëindiging van het dienstverband met Maneschijn van Alkemade als oogarts;
– gedaagden en Maneschijn Holding c.s. zal gebieden om inlichtingen aan [eisers] te verschaffen, zoals in de dagvaarding omschreven;
– Bekker en Cleveringa en hun PH’s hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 175.000,- als voorschot op de door hen jegens [eisers] verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente;
– gedaagden en Maneschijn Holding c.s. zal verbieden om in welke vorm dan ook contact te houden met de firma Bergman over de overname van dan wel samenwerking met het Oogcentrum totdat aan het gestelde sub b) van het petitum is voldaan, partijen unaniem hebben besloten om het overleg met Bergman aan te gaan en er voorzien is in juridische begeleiding van de transactie, een ander op straffe van verbeurte van dwangsommen;
– en met veroordeling van [gedaagden] en Maneschijn Holding c.s. in de proceskosten.

De Voorzieningenrechter stelt voorop, dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht dient te nemen. Meer in het bijzonder dient zij te voorkomen dat verstrengeling plaatsvindt van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheidsaandeelhouders, al dan niet ten koste van haar minderheids-aandeelhouders. (HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296). Deze norm zal mede tot richtsnoer worden genomen bij de toetsing van de wijze waarop Bekker] en Cleveringa – die tezamen het beleid van de vennootschap in de onderhavige aangelegenheid (in belangrijke en toenemende mate) hebben bepaald – zich hebben gedragen.

De Voorzieningenrechter oordeelde voorshands, dat Bekker en Cleveringa op het moment waarop zij, namens het Oogcentrum, tot tekening van de geheimhoudingsovereenkomst en verschaffing van informatie aan Bergman zijn overgegaan, tijdens de vakantie van Alkemade in augustus 2012, niet hebben mogen aannemen dat hen dat vrij stond. Ook hebben zijn onvoldoende grond gehad om aan te nemen dat Alkemade zou tekenen.

De e-mail en de verklaring van de accountant en de fiscalist zijn duidelijk niet onpartijdig. Alkemade had een gesprek met één van hen opgenomen en kan dus aantonen dat wat zij verklaren niet is wat er was besproken. Niet aannemelijk is, dat Alkemade in juli 2012 de ongeclausuleerde bereidheid heeft geuit die de accountant hem aan het slot van zijn verslag in de mond legt.

De Voorzieningenrechter leest de beide andere aandeelhouders/bestuurders dan ook stevig de les:

“Deze onzorgvuldige lijn is nadien door Bekker en Cleveringa voortgezet. Aannemelijk is dat zij ook in het mediation traject star hebben vastgehouden aan hun visie omtrent de loop van de gebeurtenissen in de zomermaanden. De rechtbank stelt vast, dat de gang van zaken na het mislukken van de mediation kan moeilijk anders worden gekarakteriseerd dan dat Bekker en Cleveringa er in toenemende mate toe zijn overgegaan om Alkemade op een zijspoor te rangeren.”

en verder:

“Bekker en Cleveringa hebben Alkemade verweten dat hij is overgegaan tot juridisering van het conflict. Dat verwijt kunnen zij echter niet te goeder trouw maken. Evident is immers dat zij Alkemade door het hiervoor omschreven gedrag geen andere keuze lieten dan de nodige maatregelen te nemen tot bescherming van zijn belangen als minderheidsaandeelhouder. De gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk is aldus terug te voeren tot de omstandigheid dat Bekker en Cleveringa zich van meet af aan te weinig rekenschap hebben gegeven van de te respecteren belangen van Alkemade als minderheidsaandeelhouder. Dat geldt ook voor de wijze waarop zij na 17 januari 2013 als bestuurders zijn opgetreden, culminerend in het ontslagbesluit en de ontslagaanzegging, en brengt mee dat de lijn die de vennootschap jegens Alkemade heeft gevolgd niet voldoet aan de sub 4.2 weergegeven norm.”

en verder:

“ Een en ander voert de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het besluit tot ontslag ondeugdelijk is. Dat besluit zal in een bodemprocedure dan ook niet houdbaar blijken. Het voorgaande laat onverlet dat de verhoudingen tussen Alkemade enerzijds en Bekker en Cleveringa anderzijds ernstig zijn verslechterd, hetgeen de vraag doet rijzen of de gevorderde ordemaatregel, mede gelet op het belang van het Oogcentrum als onderneming met enkele tientallen medewerkers en een kennelijk bloeiende onderneming, wel verstandig is. Alles afwegende ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheid van het onderhavige geval – waarin partijen het er over eens zijn dat ze uit elkaar moeten – echter onvoldoende grond om de vordering niet toe te wijzen.

Bij die afweging heeft de voorzieningenrechter veel gewicht toegekend aan de rücksichtsloze wijze waarop Bekker en Cleveringa van meet af aan hun visie op de wenselijke toekomst van de samenwerking en van de onderneming hebben doorgedreven. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog vanuit dat Bekker en Cleveringa, wellicht mede onder invloed van het hiervoor gegeven oordeel, tot het inzicht zullen komen dat het – mede gezien het belang van de onderneming, de daarin werkzame personen en behandelde patiënten – zo langzamerhand tijd wordt om zich wèl te laten leiden door de hiervoor sub 4.2 weergegeven norm, en vertrouwt op de creativiteit van beiden om in overleg met Alkemade te komen tot een aan de situatie aangepaste invulling daarvan.

Die zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de dagelijkse leiding van het Oogcentrum wordt toevertrouwd aan een buitenstaander in wie alle drie partijen vertrouwen hebben en dat men de bestuursvergaderingen laat voorzitten door die buitenstaander of een andere gezaghebbende derde, die mede de opdracht krijgt om de besluitvorming in goede banen te leiden.”

In r.o. 4.19 staat: “Voor opschorting totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist zag de voorzieningenrechter in dit geval geen aanleiding.” Maar in het dictum (sub 5.1) is de schorsing wel verbonden aan de uiteindelijke beslissing van de bodemrechter over de nietigheid en/of vernietigbaarheid van het ontslagbesluit.

De rechter overweegt verder, dat in het voorgaande ligt besloten dat het onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet aangaat om het dienstverband van Alkemade bij Maneschijn te beëindigen. Effectuering van de ontslagaanzegging zal daarom eveneens worden verboden.

De Voorzieningenrechter kan de suggestie om een onafhankelijke derde als bestuurder aan te wijzen niet effectueren, omdat dit niet in het petitum is opgenomen. Wel wordt het ontslagbesluit geschorst, wordt verboden met Bergman verder te praten en worden de andere aandeelhouders veroordeeld aan eiser informatie te verstrekken op straffe van dwangsommen. Het voorschot op de volgens eiser verbeurde boetes wegens schending van de geheimhouding wordt als niet spoedeisend afgewezen.

Verzachtende maatregelen

In twee andere uitspraken komt de beknelde aandeelhouder-bestuurder niet ongeschonden uit de strijd, maar treft de Voorzieningenrechter wel verzachtende maatregelen.

Aneva/Aardappelkweek

In Rb. Zwolle-Lelystad 3 december 2008 (Aneva/Aardappelkweek- en Selectiebedrijf IJsselmeerpolders) deed zich het volgende voor. De onderneming is opgericht door de heer Den Hartigh, de vader van de bestuurder van Aneva. In 1988 is er een samenwerking aangegaan met een Duits bedrijf in aardappelen, Saka. Daarbij is – voor zover uit de uitspraak is op te maken – een holding opgericht, waarin Saka aanvankelijk 50% van de aandelen hield en later 85%.

Sinds 2007 verslechterde de relatie tussen Aneva en Saka, wat uitmondde in het ontslag van Aneva als bestuurder van de holding en van Aardappelkweek. Een enquêteverzoek van Aneva wordt door de Ondernemingskamer bij beschikking d.d. 13 oktober 2008 afgewezen. De OK acht het ontslag gelet op de verslechterde verhoudingen niet onredelijk.

Het oordeel van de kort geding rechter beperkt zich daarmee tot de opzegtermijn van deze overeenkomst en het non-concurrentiebeding van twee jaar. De Voorzieningenrechter wijst een voorschot op de gevorderde schadevergoeding wegens de opzegging toe van zes maanden managementfee, waarbij wordt aangesloten bij de opzeggingsregeling in de managementovereenkomst.

Lees meer over Rb. Zwolle-Lelystad 3 december 2008 (Aneva/Aardappelkweek)

Opmerkelijk is wel, dat in een aandeelhoudersvergadering in 2003 was besloten, dat de opzegging van Aneva als leidinggevende slechts unaniem kon worden opgezegd. Dit staat volgens de OK en de Voorzieningenrechter echter niet aan ontslag van Aneva in de weg. De Voorzieningenrechter overwoog:

“Voorts kan de “strijdigheid” van het ontslagbesluit met het op 13 november 2003 genomen besluit (zie 2.10) naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van het ontslagbesluit leiden. Gelet op de dwingende bepaling van art. 2:244 lid 2 BW kan het besluit van 13 november 2003 niet in de weg staan aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit. Ook de Ondernemingskamer zag in het besluit van 13 november 2003 geen consequenties voor het ontslagbesluit.”

Dit had blijkens de eerder besproken uitspraken wel gekund als dit in een ADHO was afgesproken. Een besluit van de AVA houdt echter in het licht van art. 2:244 lid 2 B.W. geen stand. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het vennootschapsrechtelijk ontslag ook het einde inhoudt van de managementovereenkomst. Hiermee trekt de Voorzieningenrechter de lijn van het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder door naar de managementovereenkomst.

Het oordeel van de kort geding rechter beperkt zich daarmee tot de opzegtermijn van deze overeenkomst en het non-concurrentiebeding van twee jaar. De Voorzieningenrechter wijst een voorschot op de gevorderde schadevergoeding wegens de opzegging toe van zes maanden managementfee, waarbij wordt aangesloten bij de opzeggingsregeling in de managementovereenkomst.

De Voorzieningenrechter weegt hierbij de belangen en oordeelt dat niet gesproken kan worden van een ontslag wegens een dringende reden (een ontslagreden in de managementovereenkomst). Den Hartigh had ‘de grens opgezocht’ door zelf aardappelrassen op naam van Aneva te registreren, maar gelet op de lange historie van dit familiebedrijf en de handelwijze van Saka achtte de rechter het te ver gaan om onmiddellijk ontslag te honoreren.

Ook beperkt de rechtbank het non-concurrentiebeding door dit te schorsen voor zover dit langer dan zes maanden duurt.

Simarc Beheer/Securion Vastgoed

In de uitspraak van Rb. Overijssel 22 juni 2017 (Simarc Beheer/Securion Vastgoed) gaat het om twee DGA’s in de beveiligingsbranche, die de onderneming van Securion hebben opgericht. Zij namen daarin deel via hun PH’s resp. Simarc en Archimedes. In 2017 kwam daar een derde aandeelhouder-bestuurder bij, met diens PH Rebo B.V.. De PH’s hebben een managementovereenkomst met Securion.

Vervolgens werken twee van de bestuurders (één van de oprichters met de nieuwkomer) Simarc eruit. De Voorzieningenrechter verbiedt het ontslag om formele redenen, maar de schorsing blijft overeind. Dat is een rechtsgeldig meerderheidsbesluit, aldus de rechtbank.

Lees meer over Rb. Overijssel 22 juni 2017 (Simarc Beheer/Securion Vastgoed)

In het kader van de toetreding van Rebo werden de statuten aangepast. Op aandringen van Simarc werd er een beveiligingsconstructie opgenomen in de nieuwe statuten, waarbij door middel van prioriteitsaandelen (A en B) werd gezorgd dat voor een ontslag van een bestuurder een 2/3 meerderheid nodig was.

Op 6 juni 2017 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden van de gewone en van de letter B aandeelhouders van Securion. In de algemene vergadering is door Archimedes en Rebo, besloten tot:

– het ontslag met onmiddellijke ingang van Simarc als statutair bestuurder van Securion en indien en voor zover het voornoemde beslag onverhoopt (ver)nietig(baar) mocht blijken te zijn;
– (subsidiair) schorsing met onmiddellijke ingang van Simarc als statutair bestuurder van Securion; en
– beëindiging <per direct, MdVt> van de managementovereenkomst tussen Simarc en Securion.

Waar alle drie genoemde natuurlijke personen aanwezig waren en derhalve tevens alle drie de statutair bestuurders kon tevens sprake zijn van een bestuursvergadering, aldus de Voorzieningenrechter.

In kort geding beslist de rechtbank, dat het ontslag van Simarc voorshands nietig geacht moet worden, omdat dit strijdig was met de beschermingsconstructie middels prioriteitsaandelen. De rechtbank ziet geen reden dit terzijde te schuiven op grond van de redelijkheid en billijkheid, omdat de (sinds de toetreding van Rebo) aan Simarc gemaakte verwijten onvoldoende vast staan en in kort geding niet kan worden toegekomen aan bewijsvoering.

Doordat de schorsing echter niet is uitgesloten door de beschermingsconstructie blijft de schorsing van Simarc wel intact. Ook de beëindiging van de overeenkomst van opdracht is mogelijk. Alleen oordeelt de rechtbank voorshands onvoldoende vast staat dat er sprake is van ernstige redenen die een onmiddellijk ontslag rechtvaardigen.

De Voorzieningenrechter overweegt verder:

“Waar ter zitting ook naar het oordeel van partijen duidelijk is gebleken dat de verhouding tussen de aandeelhouders/directieleden ernstig en onherstelbaar is verstoord geraakt veronderstelt de voorzieningenrechter dat partijen de periode van schorsing zullen aanwenden om te bezien tot welke consequenties die verstoorde verhouding zal moeten leiden.”

Een veroordeling op dat vlak ontbreekt, want is ook niet gevorderd. Opvallend in deze zaak is verder dat Simarc alleen de vennootschap en niet de andere PH’s gedagvaard heeft, in hun rol als aandeelhouder.

Auteur & Last edit

[MdV, 9-06-2020; 10-05-2021]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.