Faillissementspauliana (art. 42 – 51 Fw.)
Pagina inhoud
- 1 Faillissementspauliana (art. 42 – 51 Fw.)
- 1.1 Inleiding faillissementspauliana
- 1.2 Hoofdregel faillissementspauliana (art. 42 Fw.)
- 1.3 Rechtshandelingen
- 1.4 Onverplicht
- 1.5 Benadeling
- 1.6 Wetenschap van benadeling
- 1.7 Bijzondere voorziening bij WHOA: verlof aangaan handeling exceptie op Pauliana
- 1.8 Omkering van de bewijslast (art. 43 Fw.)
- 1.9 Termijn (art. 43 lid 1 Fw.)
- 1.10 Art. 45 Fw. omkeringsregel bij rechtshandeling om niet
- 1.11 Art. 47 Fw. betalingen nadat faillissement al is aangevraagd
- 1.12 Art. 49 Fw. faillissementspauliana in te stellen door curator
- 1.13 Art. 48 Fw. orderpapier en art. 50 Fw. akkoord
- 1.14 Inroepen vernietiging
- 1.15 Gevolgen inroepen Pauliana
- 1.16 Relativiteit van de Pauliana
- 1.17 Samenloop met onrechtmatige daad
- 1.18 Peeters-Gatzen vordering
- 1.19 Strafrechtelijke aspecten
- 1.20 Rechtspraak
Inleiding faillissementspauliana
De zogeheten “actio Pauliana” is een mooi voorbeeld van in ons huidige recht verweven elementen van Romeins recht. De “actio” betekent dat het een rechtsvordering (rechtsactie) betreft die in een rechtsgeding kon worden ingesteld.
Deze rechtsactie heeft tot doel om vermogensbestanddelen, die konden dienen tot verhaal van de vorderingen van crediteuren, maar daar voor intreden van het faillissement aan waren onttrokken, weer terug in de boedel te brengen.
Dat dit probleem dus letterlijk zo oud is als de weg naar Rome, blijkt uit het feit dat de regeling nog steeds in de wet staat. Voor wat betreft verhaalsonttrekking buiten faillissement in art. 3:45 B.W. tot en met art. 3:50 B.W. (zie de pagina Rechtshandelingen voor deze actie buiten faillissement). Binnen faillissement is er een specifieke regeling voor de “faillissementspauliana”, die is te vinden in art. 42 Fw. tot en met 50 Fw., die de curator enkele aanvullende bevoegdheden geven. Art. 44 en 46 Fw. bestaan overigens niet (meer).
De curator komt deze bevoegdheid – exclusief – ook toe wanneer er onttrekkingen uit het vermogen van de failliet hebben plaatsgevonden. De faillissementspauliana is geregeld in art. 42 tot en met 51 Fw.. Art. 42 Fw. geeft de algemene regel. Art. 43 Fw. geeft ten behoeve van de curator enkele belangrijke bewijsvermoedens, die een actie door de curator vergemakkelijken.
Hoofdregel faillissementspauliana (art. 42 Fw.)
Art. 42 lid 1 Fw. formuleert de hoofdregel van de faillissementspauliana. De curator kan alle rechtshandelingen waardoor de boedel is benadeeld vernietigen, onder een aantal randvoorwaarden.
Het moet gaan om:
1. rechtshandelingen
2. verricht voor de faillietverklaring
3. onverplicht
4. waarvan de failliet wist dat de crediteuren daardoor benadeeld werden
5. die wetenschap moet hebben bestaan ten tijde van de rechtshandeling
De vernietiging kan door de curator buitengerechtelijk worden ingeroepen. De beperking van art. 3:50 lid 2 B.W. (berusting van alle partijen) ten aanzien van de buitengerechtelijke vernietiging van een rechtshandeling met betrekking tot een onroerend goed geldt niet in faillissement.
Art. 42 lid 2 Fw. voegt een extra vereiste toe: als het gaat om een rechtshandeling “anders dan om niet” en dit een meerzijdige rechtshandeling is, dan moet ook worden aangetoond dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de crediteuren benadeeld zouden worden door die handeling. Dit zadelt de curator dus op met een (extra) bewijsprobleem bij meerzijdige handelingen, waarbij tegenover de prestatie van de failliet een tegenprestatie stond.
De vernietiging werkt niet tegen de begunstigde van een rechtshandeling om niet, die te goeder trouw was, mits hij aantoont dat niet gebaat was door de aangetaste handeling (art. 42 lid 3 Fw.).
Rechtshandelingen
Alleen rechtshandelingen kunnen door de Pauliana worden aangetast. Feitelijke handelingen niet. Voor feitelijke benadelingshandelingen kan een vordering uit onrechtmatige daad worden ingesteld.
Onverplicht
De curator kan alleen de vernietiging inroepen als de rechtshandeling onverplicht is verricht. Als de verplichting tot het verrichten van de rechtshandeling reeds was overeengekomen ruim voordat een faillissement te voorzien was, dan is er geen basis voor vernietiging. Banken nemen die verplichting bij het verstrekken van financiering standaard op in hun (algemene) voorwaarden. In die fase is een faillissement doorgaans niet in zicht. Alleen bij herfinanciering wanneer er al sprake is van slecht weer kan het aangaan van nieuwe afspraken tot zekerheidsverstrekking in de risicosfeer van de Pauliana komen.
Uiteraard is ook het voldoen van (nog) niet opeisbare verplichtingen “onverplicht”. Wanneer de rechtshandeling verplicht verricht is, kan het zin hebben ook het aangaan van de verplichting aan te tasten, als die eveneens binnen een jaar voor faillissement is aangegaan.
Managementfees onverplichte Paulianeuze betaling?
Curatoren richten hun pijlen regelmatig op de betaling van managementfees door de bestuurder(s) en vorderen die terug, zeker als tot kort voor faillissement is doorbetaald. In de zaak Hof Den Haag 2 november 2011 (Ten Berge q.q./Van den Heuvel Holding & Nuland Beleggingen) waren rechtbank en Hof niet overtuigd van het gestelde Paulianeuze karakter van de betalingen van managementfees aan de bestuurders tot een maand voor het faillissement op 26 februari 2013.
Het beroep van de curator op art. 42 Fw. trof geen doel. De betalingen waren – gelet op de managementovereenkomsten en het gebruikelijke en regelmatige betalingsgedrag van deze managementfees niet onverplicht gedaan. Ook maakte het feit, dat de betalingen gedaan waren vanuit een werkmaatschappij (Delfts Brood) en niet vanuit de holding DB Holding, niet onverplicht. Het Hof stelde vast, dat dit kennelijk zo was afgesproken en de betalingen vanuit de werkmaatschappij niet onverplicht waren. Het ontbreken van een schriftelijke vastlegging tussen de werkmaatschappij en de holding was geen reden tot een ander oordeel.
Pauliana van art. 47 Fw. en schriftelijkheidseis bij handelingen ‘at arms length’ (art. 2:247 B.W.)
Het beroep van de curator op art. 2:247 lid 1 B.W. was te laat gedaan, en dus verjaard. Ook een beroep op art. 47 Fw. – een beweerdelijke opzet tot benadeling van de curatoren als resultaat van overleg van de betrokkenen – kon de curator niet hard maken. Uit het arrest Gispen q.q. weten we ook, dat je hiervoor wel met heel sterk bewijs moet komen. De opzet moet ook echt gericht zijn op benadeling. Ook had de curator die vernietiging ingevolge art. 3:52 lid 1 sub d B.W. moeten richten aan alle betrokkenen. Zie ook de pagina Pauliana buiten faillissement.
De curator beriep zich nog op het arrest HR 7 maart 2003 (Cikam/Siemon q.q.), maar daar zag het Hof ook geen brood in.
Benadeling
Een lastig te bepalen (want vrij abstract) criterium is “benadeling van de crediteuren”. In beginsel is iedere vermogensvermindering benadeling, want die verkleint het verhaalsobject van de crediteuren. Daarbij speelt in beginsel geen rol, welke crediteuren benadeeld zijn: het gaat om het totaal. Het kan gaan om afname van het actief, of om toename van het passief, of het wijzigen van de rangorde tussen de crediteuren. Het peilmoment van benadeling is de uiteindelijke uitspraak in de procedure. Ook later ontstane schulden kunnen dus meespelen, mits die voorzienbaar waren.
Wetenschap van benadeling
Is het criterium “benadeling” lastig, de eis dat de curator moet aantonen dat (alle betrokken) partijen er wetenschap van hadden, dat de rechtshandeling tot benadeling van de crediteuren zou leiden, is zo mogelijk nog lastiger. In het arrest HR 22 december 2009 ABN AMRO/Van Dooren q.q. III besliste de Hoge Raad, dat wetenschap van benadeling sprake is als ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar waren. Uiteraard voor zowel de schuldenaar als de begunstigde(n). De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.7):
“Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”
en vervolgt (in r.o. 3.8):
“Dit uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte.”
Bijzondere voorziening bij WHOA: verlof aangaan handeling exceptie op Pauliana
Een bijzondere voorziening biedt art. 42a Fw., die is ingevoegd met de invoering van het WHOA-akkoord per 1 januari 2021 (zie de pagina Wet Homologatie Onderhands Akkoord). Na deponering van de startverklaring tot het voorbereiden van een WHOA-akkoord zou ten aanzien van rechtshandelingen door de schuldenaar verricht een beroep gedaan kunnen worden op vernietiging van (rechts)handelingen wegens benadeling (Pauliana). Ter voorkoming daarvan biedt deze bepaling de mogelijkheid goedkeuring van die handeling te vragen zodat die niet uit hoofde van Pauliana kan worden vernietigd. Een voorbeeld daarvan biedt Rb. Rotterdam 3 maart 2021 (oogstkrediet glastuinder).
Zie over het WHOA-akkoord en de startverklaring de pagina Aanbieding WHOA-akkoord en stemming.
Omkering van de bewijslast (art. 43 Fw.)
Om de curator te hulp te schieten is in art. 43 Fw. in een aantal “verdachte” situaties een bewijsvermoeden aangenomen. De bewijslast wordt daarmee ten gunste van de curator omgekeerd: de wederpartij mag tegenbewijs leveren van het wettelijke vermoeden.
Termijn (art. 43 lid 1 Fw.)
De omkering van de bewijslast geldt voor transacties, die hebben plaatsgevonden binnen een jaar voorafgaand aan het faillissement.
Wanneer de failliet zich reeds voor die termijn daartoe had verplicht, dan geldt het ook als een verplichte (“niet onverplichte”) rechtshandeling.
Wanneer bewijsomkering art. 43 Fw.?
De situaties waarin art. 43 Fw. voorziet in omkering van de bewijslast vallen uiteen in drie groepen rechtshandelingen:
1. wanneer de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar die der verbintenis aan de andere zijde aanmerkelijk overtreft (art. 43 lid 1 aanhef en sub 1° Fw.);
2. voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld (art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw.);
3. bij rechtshandelingen met “gelieerde personen” (art. 43 lid 1 aanhef en sub 3° tot en met 6° Fw.).
De leden 2 tot en met 5 van art. 43 Fw. geven een nadere definitie van wie onder “gelieerde personen” vallen. Daarbij gaat het om bloedverwanten, echtelieden en geregistreerd partners, en entiteiten binnen een groepsstructuur of DGA’s. Eigenlijk tamelijk vanzelfsprekend.
Art. 43 lid 6 Fw. geeft de curator (via verwijzing naar art. 2:138 lid 10 B.W.) de mogelijkheid om gebruik te maken van de garantieregeling voor curatoren ter financiering van eventuele rechtsmaatregelen tegen de persoon of personen die de benadelende handelingen verricht hebben. De curator kan deze bij de Dienst “Justis” (dit is een zgn. agentschap van het Ministerie van Justitie) aanvragen. Juist wanneer de boedel leeg is door deze benadelingshandelingen is dat voor de curator een welkome bron van financiering.
Zekerheidstelling tijdens reorganisatie
Het geval vermeld onder art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw. wordt in de praktijk vaak onvoldoende onderkend: het onverplicht stellen van zekerheid (in plaats van verplichte voldoening), of het op andere wijze betalen van een verplichte prestatie zijn beide vatbaar voor vernietiging wegens Pauliana. In de praktijk willen partijen nog wel eens een roerend goed (bvb. een auto of een machine) als betaling aan de schuldeiser geven . Die wijze van voldoening is niet overeengekomen, dus niet verplicht, en daarmee aantastbaar.
Tijdens een reorganisatie moet het “point of no return” ook goed in de gaten gehouden worden. Benadelingshandelingen na dat moment – waarop feitelijk de boedel gefixeerd zou moeten worden – zijn uit den boze. Een bank of andere financier, die daarbij nieuwe kredieten verstrekt en (extra) zekerheden bedingt kan zich daarmee in de vingers snijden.
Dit deed zich voor in het hiervoor al genoemde arrest HR 22 december 2009 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III).
In het arrest HR 7 april 2017 (Jongepier q.q./Drieakker c.s. – overwaardearrangement) komt deze maatstaf weer aan de orde. De Hoge Raad citeert in r.o. 3.3.2 de regel uit ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, en stelt vast dat het Hof deze maatstaf verkeerd heeft toegepast (NB het arrest leest wat verwarrend doordat de nummering niet klopt: wat overwegingen van de Hoge Raad lijken – nrs. 3.7 t/m 3.13 – zijn feitelijk door de Hoge Raad geciteerde – en onjuist blijkende – overwegingen van het Hof). De door het Hof gehanteerde maatstaf:
“of <de partijen bij de rechtshandeling> op 29 juli 2010 redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was”
werd door de Hoge Raad als niet juist bestempeld. Het luistert dus nauw: de juiste maatstaf is:
“Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”
En dat geldt dus ook bij een reorganisatie.
Art. 45 Fw. omkeringsregel bij rechtshandeling om niet
Art. 45 Fw. geeft een bewijsvermoeden in het geval van een rechtshandeling om niet. Waarbij dus alleen de wetenschap van de failliet zelf van belang is. Hier geldt ook de termijn van 1 jaar.
Schenking
De meest voorkomende vorm van een rechtshandeling om niet is schenking (zie de pagina schenking). Belangrijk is hierbij rekenschap te geven van het feit, dat dit wel een wederkerig overeenkomst is. De begunstigde moet de schenking dus ook aanvaarden. Wanneer er sprake is van tijdsverloop tussen schenking en aanvaarding kan dit meespelen bij het bepalen van de wetenschap van partijen ten tijde van het voltooien van de schenking.
Dividenduitkering
Ook de dividenduitkering geldt als een uitkering om niet. Dit betekent, dat wanneer de vennootschap kort na de dividenduitkering failliet gaat, de curator de uitkering kan terugvorderen op basis van de faillissementspauliana. Daarbij geldt een lichtere toets dan art. 2:216 B.W. (nieuw) stelt, omdat op basis van art. 45 Fw. alleen de wetenschap van de vennootschap zelf van belang is. zie ook de pagina Vermogen van de besloten vennootschap.
Wel wordt de aandeelhouder die te goeder trouw was beschermd, als de gelden inmiddels zijn uitgegeven (lid 3). Zie HR 23 september 2016 (Hage q.q./Holding en DGA).
Art. 47 Fw. betalingen nadat faillissement al is aangevraagd
In art. 47 Fw. wordt nog een bijzondere situatie geregeld: betalingen in het zicht van het faillissement. Deze bepaling moet restrictief worden uitgelegd. Wanneer de ontvanger van een betaling wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd, moet hij het betaalde afdragen aan de boedel. Art. 47 Fw. onderscheidt twee gevallen waarin de curator kan vernietigen:
1. wanneer de ontvanger wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd
2. overleg tussen de schuldenaar en ontvanger, met opzet van benadeling
De eerste situatie is voor de incassopraktijk belangrijk, omdat dit meebrengt dat wanneer een aanvraag is ingediend als pressiemiddel, en er termijnen betaald worden (en de aanvraag daarom wordt aangehouden), die betalingen afgestaan moeten worden als het faillissement toch alsnog volgt. Dit geldt alleen, wanneer het faillissement is uitgesproken op de op dat moment bij de crediteur bekende aanvraag. De crediteur kan de aanvraag dus intrekken, en zo nodig later een nieuwe aanvraag doen.
De tweede situatie betreft een zeer beperkt aantal gevallen. Het moet gaan om aan beide zijden aanwezige opzet gericht op benadeling van de (andere) schuldeisers. Zie het arrest CBLN/Gispen q.q..
Art. 49 Fw. faillissementspauliana in te stellen door curator
Het is volgens art. 49 lid 1 Fw. aan de curator om de Pauliana in faillissement in te stellen. Dat strookt met de regels inzake procederen (art. 25 Fw.). Wel kunnen crediteuren een vordering (ter verificatie) bestrijden op grond van de faillissementspauliana (lid 2).
Art. 48 Fw. orderpapier en art. 50 Fw. akkoord
Art. 48 Fw. geeft nog een regeling voor paulianeuze uitgifte van orderpapieren. In de praktijk weinig voorkomend. Art. 50 Fw. voorziet er in, wat er gebeurt met de rechtsactie in geval van akkoord.
Inroepen vernietiging
Door het duale stelsel in het Nederlandse recht van koop en levering is het van belang de Pauliana zowel te richten op de titel als op de leveringshandeling. De vernietiging moet worden gericht tegen alle partijen (bij twee partijen dus: de failliet en diens wederpartij) betrokken bij de handeling. De verjaringstermijn is 3 jaar na ontdekking door de curator (art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c B.W.).
Gevolgen inroepen Pauliana
De Pauliana heeft tot gevolg, dat het goed weer terug in de boedel gebracht wordt. De curator kan het vervolgens alsnog voor de boedel te gelde maken. Op basis van de vernietigde rechtshandeling verrichte prestaties kunnen als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd, omdat de geldige titel daaraan door de vernietiging is komen te ontvallen (art. 3:84 B.W.).
Relativiteit van de Pauliana
Het effect van het inroepen van de vernietiging door de curator is (evenals bij de gewone Pauliana) relatief: het treft alleen de rechtsverhouding tussen de boedel en de betrokken partijen.
Samenloop met onrechtmatige daad
Een alternatief voor de faillissementspauliana is het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Op basis van hetzelfde feitencomplex kan schade gevorderd worden, waarbij het goed niet terug in de boedel gebracht wordt. Op zichzelf heeft dit in vergelijking met de Pauliana voordelen, omdat wanneer de Pauliana slaagt en het goed is teruggebracht in de boedel, dit vervolgens weer te gelde gemaakt moet worden. Mede door tijdsverloop kan de waarde zijn afgenomen, en het brengt weer beheerskosten met zich mee. Het voordeel van de Pauliana schuilt met name in de bewijsregel die het voor de curator makkelijker maakt. Bij onrechtmatige daad moet de curator stellen en bewijzen. Aan de andere kant is het de vraag, of de rechter de lat voor die stel- en bewijsplicht er hoog zal leggen, als voldoende aannemelijk is dat er sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 43 Fw. (die de curator ook zal moeten stellen en bewijzen, zoals dat de waarde beduidend hoger was dan hetgeen is betaald).
Peeters-Gatzen vordering
De curator kan ook de zgn. Peeters-Gatzen vordering (genoemd naar het gelijknamige arrest) instellen. Dit oudere arrest HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen) is vanwege het belang ervan recent gepubliceerd. De zaak draaide om een vordering van de curator wegens het voor faillietverklaring doorverkopen en leveren van de echtelijke woning van gefailleerde voor een te lage prijs aan diens echtgenote. De vraag rees, of de curator een dergelijke vordering uit onrechtmatige daad (destijds art. 1401 B.W., nu art. 6:162 B.W.) kon instellen namens de gezamenlijke schuldeisers. Ook kwam de vraag aan de orde, of de echtgenote een vordering op haar man mocht verrekenen op grond van art. 53 Fw.. Het antwoord op die laatste vraag is ontkennend, omdat volgens de Hoge Raad de vordering van de curator – die niet toekwam aan de echtgenoot – niet tegenover de vordering op de echtgenoot staat.
De curator stelt bij een Peeters-Gatzen vordering dus op grond van onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde een vordering tot schadevergoeding in tegen een derde, omdat als gevolg van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. De bevoegdheid voor het instellen van die vordering berust volgens de Hoge Raad op art. 68 Fw. (zie ook de pagina Bestuur van de boedel). Het bijzondere hieraan is, dat de curator die vordering ook kan instellen, hoewel die mogelijkheid aan de gefailleerde zelf niet toekwam. De vordering wordt vaak ingesteld in combinatie met een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid en/of uit hoofde van de faillissementspauliana.
Daarbij is wel van belang dat het om benadeling van alle crediteuren gaat. Bij benadeling van slechts een bepaalde groep crediteuren kan de curator deze vordering niet q.q. instellen. Wanneer de curator dit wel zou willen namens een aantal schuldeisers die zijn benadeeld, dan moet hij dat als advocaat doen op grond van een daartoe door die schuldeisers aan hem verstrekte opdracht. Hij treedt dan niet q.q. op.
In het vanwege het belang ervan eveneens alsnog gepubliceerde arrest HR 8 november 1991 (Nimox/Van den End q.q.) hadden de aandeelhouders van een daarna gefailleerde vennootschap een dividendbesluit genomen, waarmee nagenoeg alle reserves werden uitgekeerd. Deze vordering werd overgedragen aan NMB-Heller. Nadat de vennootschap alle schuldeisers van dat moment had voldaan, ging deze op een later moment failliet, waarbij er een boedeltekort bleek te zijn. De Hoge Raad besliste, dat het besluit dat de reserves vrijwel deed verdwijnen onrechtmatig was jegens de crediteuren van de vennootschap. De curator is in die situatie bevoegd tegen een derde die bij benadeling schuldeisers betrokken is een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. Het feit dat de vorderingen die tijdens benadelingshandeling bestonden voor faillissement reeds waren voldaan staat daar niet aan in de weg. De redenering, dat de curator niet voor alle schuldeisers optreedt (en dus een bijzondere volmacht moet hebben van die schuldeisers om namens hen een vordering in te stellen) gaat in die situatie niet op.
Een ander belangrijk element was de verhouding tussen de vennootschapsrechtelijke rechtskracht van het dividendbesluit en de de vordering uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad besliste, dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap wel degelijk onrechtmatig kan zijn. Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11 BW. Verder merkte de Hoge Raad op, dat onjuist is de stelling, dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren.
In de zaak die leidde tot het arrest HR 5 februari 2016 (Dekker q.q./notarissen) stelde een curator ook een Peeters-Gatzen vordering in. Er was sprake van een piramidespel met beleggingen in vakantiewoningen. Nadat de AFM de latere gefailleerde in 2004 had verboden verder te gaan met haar activiteiten, totdat aan een aantal door de AFM gestelde eisen was voldaan, zijn die praktijken nog tot 2007 voortgegaan. De curator stelde de bij de transacties betrokken notarissen namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde aansprakelijk uit hoofde van een Peeters-Gatzen vordering.
Welke rechter is bevoegd bij een internationale Peeters-Gatzen vordering?
In de zaak leidend tot het arrest HR 8 september 2017 (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis N.V.) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de vraag, of de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij een Peeters-Gatzen vordering bepaald diende te worden op grond van Brussel I of valt onder de Europese Insolventieverordening.
Het Europese Hof heeft deze vragen beantwoord in zijn uitspraak HvJEU d.d. 6 februari 2019 (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis NV). Het betrekt hier ook het EEX (Verordening 44/2001) in. Zie ook de pagina EEX-Vo.
De vraag is, of een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, die is ingesteld door de curator in het kader van een insolventieprocedure, waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van lid 1 van artikel 1, lid 1 en lid 2, onder b), van het EEX valt en dus binnen de materiële werkingssfeer van die verordening en niet van de EIV, op basis waarvan de rechter van de insolventieprocedure bevoegd zou zijn.
Het arrest HR 3 juli 2020 (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis NV) vormt het sluitstuk van deze zaak. Daarbij werd de vraag aan de Hoge Raad voorgelegd, wat als “Erfolgsort” van de verweten handeling moet worden beschouwd. Is de Nederlandse rechter bevoegd, omdat vooral Nederlandse crediteuren schade ondervonden van het leeghalen van de bankrekening? De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend.
Strafrechtelijke aspecten
Het in het zicht van faillissement onttrekken van goederen aan het vermogen van een schuldenaar kan niet alleen met de Pauliana worden aangepakt. Dergelijke onttrekkingen zijn ook als eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk strafbaar (art. 341 e.v. W.v.Sr.). Deze bepalingen zijn recent (2016) aangescherpt in het kader van het project Herijking Faillissementsrecht. Zie ook de pagina Bestuursverbod.
Rechtspraak
maatstaf voor wetenschap van benadeling (art. 42 Fw.)
HR 22 december 2009 ABN AMRO/Van Dooren q.q. III – van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.
Rb. Noord Nederland d.d. 16-04-2014 tijdsverloop zes jaar: geen voorzienbaarheid
HR 17-11-2000 Bakker q.q./Katko BV wetenschap van enkele kans op benadeling onvoldoende (r.o. 3.3). Met verwijzing naar Ontvanger/Pellicaan-arrest NJ 1994, 257.
– Kuijsters/Gaalman q.q. – geen verrekening mogelijk
– Steinz q.q./ABN AMRO Bank – onverplichte verpanding
– Interniber-arrest – ook bij marktconforme prijs benadeling mogelijk
– Air Holland-arresten – gehele samenstel van transacties bezien aan de hand van “wat als” maatstaf
Winstuitkering en faillissementspauliana (art. 45 Fw.)
HR 23 september 2016 (Hage q.q./Holding en DGA) – de uitkering van dividend is aan te merken als een onverplichte rechtshandeling om niet, die derhalve door de curator kan worden aangetast op grond van art. 42 Fw. (faillissementspauliana). Op grond daarvan is alleen de wetenschap van de vennootschap van belang.
Verplichte rechtshandeling (art. 47 Fw.)
– arrest CBLN/Gispen q.q. – art. 47 Fw. opzet gericht op benadeling
Samenloop met onrechtmatige daad en Peeters-Gatzen vordering
HR 5 februari 2016 (Dekker q.q./notarissen) – de curator moet voldoende feiten en omstandigheden stellen ten bewijze van zijn stelling, dat hij qualitate qua bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen namens de gezamenlijke schuldeisers, wegens (verhaals)benadeling op grond van Peeters-Gatzen.
HR 8 november 1991 (Nimox/Van den End q.q.) – aan een vordering wegens benadeling i.v.m. een dividenduitkering staat niet in de weg, dat alle schulden ten tijde van de benadelingshandeling waren voldaan. Evenmin staat de rechtskracht van de vennootschapsrechtelijke beslissing er aan in de weg, dat de curator een dergelijke vordering kan instellen.
HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen, NJ 1983, nr. 597) – de curator kan q.q. op grond van onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde een vordering tot schadevergoeding in tegen een derde instellen, indien als gevolg van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Het bijzondere hieraan is, dat de curator die vordering wel kan instellen, hoewel die mogelijkheid aan de gefailleerde zelf niet toekomt.
Auteur & Last edit
[MdV, 21-09-2016; laatste bewerking 13-01-2022]
Over Lawyrup
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.