Faillissementspauliana (Par. 3, Afd. 2, Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissementspauliana

De zogeheten “actio Pauliana” is een mooi voorbeeld van in ons huidige recht verweven elementen van Romeins recht. De “actio” betekent dat het een rechtsvordering (rechtsactie) betreft die in een rechtsgeding kon worden ingesteld.

Deze rechtsactie heeft tot doel om vermogensbestanddelen, die konden dienen tot verhaal van de vorderingen van crediteuren, maar daar voor intreden van het faillissement aan waren onttrokken, weer terug in de boedel te brengen.

Dat dit probleem dus letterlijk zo oud is als de weg naar Rome, blijkt uit het feit dat de regeling nog steeds in de wet staat. Voor wat betreft verhaalsonttrekking buiten faillissement in art. 3:45 tot en met 3:50 B.W. (zie de pagina Rechtshandelingen voor deze actie buiten faillissement). Binnen faillissement is er een specifieke regeling voor de “faillissementspauliana”, die is te vinden in art. 42 Fw.tot en met 50 Fw., die de curator enkele aanvullende bevoegdheden geven. Art. 44 en 46 Fw. bestaan overigens niet (meer).

De curator komt deze bevoegdheid – exclusief – ook toe wanneer er onttrekkingen uit het vermogen van de failliet hebben plaatsgevonden. De faillissementspauliana is geregeld in art. 42 tot en met 51 Fw.. Art. 42 Fw.  geeft de algemene regel. Art. 43 Fw. geeft ten behoeve van de curator enkele belangrijke bewijsvermoedens, die een actie door de curator vergemakkelijken.

Hoofdregel faillissementspauliana (art. 42 Fw.)

Het eerste lid van art. 42 Fw. formuleert de hoofdregel van de faillissementspauliana. De curator kan alle rechtshandelingen waardoor de boedel is benadeeld vernietigen, onder een aantal randvoorwaarden.

Het moet gaan om:

1. rechtshandelingen

2. verricht voor de faillietverklaring

3. onverplicht

4. waarvan de failliet wist dat de crediteuren daardoor benadeeld werden

5. die wetenschap moet hebben bestaan ten tijde van de rechtshandeling

Lid 2 voegt een extra vereiste toe: als het gaat om een rechtshandeling “anders dan om niet” en dit een meerzijdige rechtshandeling is, dan moet ook worden aangetoond dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de crediteuren benadeeld zouden worden door die handeling. Dit zadelt de curator dus op met een (extra) bewijsprobleem bij meerzijdige handelingen, waarbij tegenover de prestatie van de failliet een tegenprestatie stond.

Lid 3 biedt de begunstigde van een rechtshandeling om niet, die te goeder trouw was, bescherming tegen de actie, mits hij niet gebaat was door de aangetaste handeling.

Omkering van de bewijslast (art. 43 Fw.)

Om de curator te hulp te schieten is in art. 43 Fw. in een aantal “verdachte” situaties een bewijsvermoeden aangenomen. De bewijslast wordt daarmee ten gunste van de curator omgekeerd: de wederpartij mag tegenbewijs leveren van het wettelijke vermoeden.

Termijn (art. 43 lid 1 Fw.)

De omkering van de bewijslast geldt voor transacties, die hebben plaatsgevonden binnen een jaar voorafgaand aan het faillissement.

Wanneer de failliet zich reeds voor die termijn daartoe had verplicht, dan geldt het ook als een verplichte (“niet onverplichte”) rechtshandeling.

Wanneer bewijsomkering art. 43 Fw.?

De situaties waarin art. 43 Fw. voorziet in omkering van de bewijslast vallen uiteen in drie groepen rechtshandelingen:

1. wanneer de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar die der verbintenis aan de andere zijde aanmerkelijk overtreft (art. 43 lid 1 aanhef en sub 1° Fw.);

2. voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld (art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw.);

3. bij rechtshandelingen met “gelieerde personen” (art. 43 lid 1 aanhef en sub 3° tot en met 6° Fw.).

De leden 2 tot en met 5 van art. 43 Fw. geven een nadere definitie van wie onder “gelieerde personen” vallen. Daarbij gaat het om bloedverwanten, echtelieden en geregistreerd partners, en entiteiten binnen een groepsstructuur of DGA’s. Eigenlijk tamelijk vanzelfsprekend.

Art. 43 lid 6 Fw. geeft de curator (via verwijzing naar art. 2:138 lid 10 B.W.) de mogelijkheid om gebruik te maken van de garantieregeling voor curatoren ter financiering van eventuele rechtsmaatregelen tegen de persoon of personen die de benadelende handelingen verricht hebben. De curator kan deze bij de Dienst “Justis” (dit is een zgn. agentschap van het Ministerie van Justitie) aanvragen. Juist wanneer de boedel leeg is door deze benadelingshandelingen is dat voor de curator een welkome bron van financiering.

Art. 45 Fw. omkeringsregel bij rechtshandeling om niet

Art. 45 Fw. geeft een bewijsvermoeden in het geval van een rechtshandeling om niet. Waarbij dus alleen de wetenschap van de failliet zelf van belang is. Hier geldt ook de termijn van 1 jaar.

De meest voorkomende vorm van een rechtshandeling om niet is schenking (zie de pagina schenking).

Art. 47 Fw. betalingen nadat faillissement al is aangevraagd

In art. 47 Fw. wordt nog een bijzondere situatie geregeld: betalingen in het zicht van het faillissement. Deze bepaling moet restrictief worden uitgelegd. Wanneer de ontvanger van een betaling wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd, moet hij het betaalde afdragen aan de boedel. Art. 47 Fw. onderscheidt twee gevallen waarin de curator kan vernietigen:

1. wanneer de ontvanger wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd
2. overleg tussen de schuldenaar en ontvanger, met opzet van benadeling

De eerste situatie is voor de incassopraktijk belangrijk, omdat dit meebrengt dat wanneer een aanvraag is ingediend als pressiemiddel, en er termijnen betaald worden (en de aanvraag daarom wordt aangehouden), die betalingen afgestaan moeten worden als het faillissement toch alsnog volgt. Dit geldt alleen, wanneer het faillissement is uitgesproken op de op dat moment bij de crediteur bekende aanvraag. De crediteur kan de aanvraag dus intrekken, en zo nodig later een nieuwe aanvraag doen.

De tweede situatie betreft een zeer beperkt aantal gevallen. Het moet gaan om aan beide zijden aanwezige opzet gericht op benadeling van de (andere) schuldeisers. Zie het arrest CBLN/Gispen q.q..

Art. 48 Fw. orderpapier en art. 50 Fw. akkoord

Art. 48 Fw. geeft nog een regeling voor paulianeuze uitgifte van orderpapieren. In de praktijk weinig voorkomend. Art. 50 Fw. voorziet er in, wat er gebeurt met de rechtsactie in geval van akkoord.

Art. 49 Fw. faillissementspauliana in te stellen door curator

Het is volgens art. 49 lid 1 Fw. aan de curator om de Pauliana in faillissement in te stellen. Dat strookt met de regels inzake procederen (art. 25 Fw.). Wel kunnen crediteuren een vordering (ter verificatie) bestrijden op grond van de faillissementspauliana (lid 2).

Inroepen vernietiging

Door het duale stelsel in het Nederlandse recht van koop en levering is het van belang de Pauliana zowel te richten op de titel als op de leveringshandeling. De vernietiging moet worden gericht tegen alle partijen (bij twee partijen dus: de failliet en diens wederpartij) betrokken bij de handeling. De verjaringstermijn is 3 jaar na ontdekking door de curator (art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c B.W.).

Onverplicht

Het geval vermeld onder art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw. wordt in de praktijk vaak onvoldoende onderkend: het onverplicht stellen van zekerheid (in plaats van verplichte voldoening), of het op andere wijze betalen van een verplichte prestatie zijn beide vatbaar voor vernietiging wegens Pauliana. In de praktijk willen partijen nog wel eens een roerend goed (bvb. een auto of een machine) als betaling aan de schuldeiser geven . Die wijze van voldoening is niet overeengekomen, dus niet verplicht, en daarmee aantastbaar.

Uiteraard is ook het voldoen van (nog) niet opeisbare verplichtingen “onverplicht”. Wanneer de rechtshandeling verplicht verricht is, kan het zin hebben ook het aangaan van de verplichting aan te tasten, als die eveneens binnen een jaar voor faillissement is aangegaan.

Benadeling

Een lastig te bepalen (want vrij abstract) criterium is “benadeling van de crediteuren”. In beginsel is iedere vermogensvermindering benadeling, want die verkleint het verhaalsobject van de crediteuren. Daarbij speelt in beginsel geen rol, welke crediteuren benadeeld zijn: het gaat om het totaal. Het kan gaan om afname van het actief, of om toename van het passief, of het wijzigen van de rangorde tussen de crediteuren. Het peilmoment van benadeling is de uiteindelijke uitspraak in de procedure. Ook later ontstane schulden kunnen dus meespelen, mits die voorzienbaar waren.

Gevolgen inroepen Pauliana

De Pauliana heeft tot gevolg, dat het goed weer terug in de boedel gebracht wordt. De curator kan het vervolgens alsnog voor de boedel te gelde maken. Op basis van de vernietigde rechtshandeling verrichte prestaties kunnen als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd, omdat de geldige titel daaraan door de vernietiging is komen te ontvallen (art. 3:84 B.W.).

Relativiteit van de Pauliana

Het effect van het inroepen van de vernietiging door de curator is (evenals bij de gewone Pauliana) relatief: het treft alleen de rechtsverhouding tussen de boedel en de betrokken partijen.

Rechtshandelingen

Alleen rechtshandelingen kunnen door de Pauliana worden aangetast. Feitelijke handelingen niet. Voor feitelijke benadelingshandelingen kan een vordering uit onrechtmatige daad worden ingesteld.

Samenloop met onrechtmatige daad

Een alternatief voor de faillissementspauliana is het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Op basis van hetzelfde feitencomplex kan schade gevorderd worden, waarbij het goed niet terug in de boedel gebracht wordt. Op zichzelf heeft dit in vergelijking met de Pauliana voordelen, omdat wanneer de Pauliana slaagt en het goed is teruggebracht in de boedel, dit vervolgens weer te gelde gemaakt moet worden. Mede door tijdsverloop kan de waarde zijn afgenomen, en het brengt weer beheerskosten met zich mee. Het voordeel van de Pauliana schuilt met name in de bewijsregel die het voor de curator makkelijker maakt. Bij onrechtmatige daad moet de curator stellen en bewijzen. Aan de andere kant is het de vraag, of de rechter de lat voor die stel- en bewijsplicht er hoog zal leggen, als voldoende aannemelijk is dat er sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 43 Fw. (die de curator ook zal moeten stellen en bewijzen, zoals dat de waarde beduidend hoger was dan hetgeen is betaald).

De curator kan ook de zgn. Peeters-Gatzen vordering instellen. Daarbij is wel van belang dat het om benadeling van alle crediteuren gaat. Bij benadeling van slechts een bepaalde groep crediteuren kan de curator deze vordering niet q.q. instellen.

Strafrechtelijke aspecten

Het in het zicht van faillissement onttrekken van goederen aan het vermogen van een schuldenaar kan niet alleen met de Pauliana worden aangepakt. Dergelijke onttrekkingen zijn ook als eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk strafbaar (art. 341 e.v. W.v.Sr.). Deze bepalingen zijn recent (2016) aangescherpt in het kader van het project Herijking Faillissementsrecht. Zie ook de pagina Bestuursverbod.