Faillissementspauliana (art. 42 – 51 Fw.)

Inleiding faillissementspauliana

De zogeheten “actio Pauliana” is een mooi voorbeeld van in ons huidige recht verweven elementen van Romeins recht. De “actio” betekent dat het een rechtsvordering (rechtsactie) betreft die in een rechtsgeding kon worden ingesteld.

Deze rechtsactie heeft tot doel om vermogensbestanddelen, die konden dienen tot verhaal van de vorderingen van crediteuren, maar daar voor intreden van het faillissement aan waren onttrokken, weer terug in de boedel te brengen.

Dat dit probleem dus letterlijk zo oud is als de weg naar Rome, blijkt uit het feit dat de regeling nog steeds in de wet staat. Voor wat betreft verhaalsonttrekking buiten faillissement in art. 3:45 B.W. tot en met art. 3:50 B.W. (zie de pagina Rechtshandelingen voor deze actie buiten faillissement). Binnen faillissement is er een specifieke regeling voor de “faillissementspauliana”, die is te vinden in art. 42 Fw. tot en met 50 Fw., die de curator enkele aanvullende bevoegdheden geven. Art. 44 en 46 Fw. bestaan overigens niet (meer).

De curator komt deze bevoegdheid – exclusief – ook toe wanneer er onttrekkingen uit het vermogen van de failliet hebben plaatsgevonden. De faillissementspauliana is geregeld in art. 42 tot en met 51 Fw.. Art. 42 Fw.  geeft de algemene regel. Art. 43 Fw. geeft ten behoeve van de curator enkele belangrijke bewijsvermoedens, die een actie door de curator vergemakkelijken.

Hoofdregel faillissementspauliana (art. 42 Fw.)

Art. 42 lid 1 Fw. formuleert de hoofdregel van de faillissementspauliana. De curator kan alle rechtshandelingen waardoor de boedel is benadeeld vernietigen, onder een aantal randvoorwaarden.

Het moet gaan om:

1. rechtshandelingen
2. verricht voor de faillietverklaring
3. onverplicht
4. waarvan de failliet wist dat de crediteuren daardoor benadeeld werden
5. die wetenschap moet hebben bestaan ten tijde van de rechtshandeling

De vernietiging kan door de curator buitengerechtelijk worden ingeroepen. De beperking van art. 3:50 lid 2 B.W. (berusting van alle partijen) ten aanzien van de buitengerechtelijke vernietiging van een rechtshandeling met betrekking tot een onroerend goed geldt niet in faillissement.

Art. 42 lid 2 Fw. voegt een extra vereiste toe: als het gaat om een rechtshandeling “anders dan om niet” en dit een meerzijdige rechtshandeling is, dan moet ook worden aangetoond dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de crediteuren benadeeld zouden worden door die handeling. Dit zadelt de curator dus op met een (extra) bewijsprobleem bij meerzijdige handelingen, waarbij tegenover de prestatie van de failliet een tegenprestatie stond.

De vernietiging werkt niet tegen de begunstigde van een rechtshandeling om niet, die te goeder trouw was, mits hij aantoont dat niet gebaat was door de aangetaste handeling (art. 42 lid 3 Fw.).

Rechtshandelingen

Alleen rechtshandelingen kunnen door de Pauliana worden aangetast. Feitelijke handelingen niet. Voor feitelijke benadelingshandelingen kan een vordering uit onrechtmatige daad worden ingesteld.

Onverplicht

De curator kan alleen de vernietiging inroepen als de rechtshandeling onverplicht is verricht. Als de verplichting tot het verrichten van de rechtshandeling reeds was overeengekomen ruim voordat een faillissement te voorzien was, dan is er geen basis voor vernietiging. Banken nemen die verplichting bij het verstrekken van financiering standaard op in hun (algemene) voorwaarden. In die fase is een faillissement doorgaans niet in zicht. Alleen bij herfinanciering wanneer er al sprake is van slecht weer kan het aangaan van nieuwe afspraken tot zekerheidsverstrekking in de risicosfeer van de Pauliana komen.

Uiteraard is ook het voldoen van (nog) niet opeisbare verplichtingen “onverplicht”. Wanneer de rechtshandeling verplicht verricht is, kan het zin hebben ook het aangaan van de verplichting aan te tasten, als die eveneens binnen een jaar voor faillissement is aangegaan.

Benadeling

Een lastig te bepalen (want vrij abstract) criterium is “benadeling van de crediteuren”. In beginsel is iedere vermogensvermindering benadeling, want die verkleint het verhaalsobject van de crediteuren. Daarbij speelt in beginsel geen rol, welke crediteuren benadeeld zijn: het gaat om het totaal. Het kan gaan om afname van het actief, of om toename van het passief, of het wijzigen van de rangorde tussen de crediteuren. Het peilmoment van benadeling is de uiteindelijke uitspraak in de procedure. Ook later ontstane schulden kunnen dus meespelen, mits die voorzienbaar waren.

Wetenschap van benadeling

Is het criterium “benadeling” lastig, de eis dat de curator moet aantonen dat (alle betrokken) partijen er wetenschap van hadden, dat de rechtshandeling tot benadeling van de crediteuren zou leiden, is zo mogelijk nog lastiger. In het arrest HR 22 december 2009 ABN AMRO/Van Dooren q.q. III besliste de Hoge Raad, dat wetenschap van benadeling sprake is als ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar waren. Uiteraard voor zowel de schuldenaar als de begunstigde(n). De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.7):

“Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 F. Het onderdeel gaat kennelijk – en terecht – ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”

en vervolgt (in r.o. 3.8):

“Dit uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 F. een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte.”

Omkering van de bewijslast (art. 43 Fw.)

Om de curator te hulp te schieten is in art. 43 Fw. in een aantal “verdachte” situaties een bewijsvermoeden aangenomen. De bewijslast wordt daarmee ten gunste van de curator omgekeerd: de wederpartij mag tegenbewijs leveren van het wettelijke vermoeden.

Termijn (art. 43 lid 1 Fw.)

De omkering van de bewijslast geldt voor transacties, die hebben plaatsgevonden binnen een jaar voorafgaand aan het faillissement.

Wanneer de failliet zich reeds voor die termijn daartoe had verplicht, dan geldt het ook als een verplichte (“niet onverplichte”) rechtshandeling.

Wanneer bewijsomkering art. 43 Fw.?

De situaties waarin art. 43 Fw. voorziet in omkering van de bewijslast vallen uiteen in drie groepen rechtshandelingen:

1. wanneer de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar die der verbintenis aan de andere zijde aanmerkelijk overtreft (art. 43 lid 1 aanhef en sub 1° Fw.);

2. voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld (art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw.);

3. bij rechtshandelingen met “gelieerde personen” (art. 43 lid 1 aanhef en sub 3° tot en met 6° Fw.).

De leden 2 tot en met 5 van art. 43 Fw. geven een nadere definitie van wie onder “gelieerde personen” vallen. Daarbij gaat het om bloedverwanten, echtelieden en geregistreerd partners, en entiteiten binnen een groepsstructuur of DGA’s. Eigenlijk tamelijk vanzelfsprekend.

Art. 43 lid 6 Fw. geeft de curator (via verwijzing naar art. 2:138 lid 10 B.W.) de mogelijkheid om gebruik te maken van de garantieregeling voor curatoren ter financiering van eventuele rechtsmaatregelen tegen de persoon of personen die de benadelende handelingen verricht hebben. De curator kan deze bij de Dienst “Justis” (dit is een zgn. agentschap van het Ministerie van Justitie) aanvragen. Juist wanneer de boedel leeg is door deze benadelingshandelingen is dat voor de curator een welkome bron van financiering.

Zekerheidstelling tijdens reorganisatie

Het geval vermeld onder art. 43 lid 1 aanhef en sub 2° Fw. wordt in de praktijk vaak onvoldoende onderkend: het onverplicht stellen van zekerheid (in plaats van verplichte voldoening), of het op andere wijze betalen van een verplichte prestatie zijn beide vatbaar voor vernietiging wegens Pauliana. In de praktijk willen partijen nog wel eens een roerend goed (bvb. een auto of een machine) als betaling aan de schuldeiser geven . Die wijze van voldoening is niet overeengekomen, dus niet verplicht, en daarmee aantastbaar.

Tijdens een reorganisatie moet het “point of no return” ook goed in de gaten gehouden worden. Benadelingshandelingen na dat moment – waarop feitelijk de boedel gefixeerd zou moeten worden – zijn uit den boze. Een bank of andere financier, die daarbij nieuwe kredieten verstrekt en (extra) zekerheden bedingt kan zich daarmee in de vingers snijden.

Dit deed zich voor in het hiervoor al genoemde arrest HR 22 december 2009 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.8):

“Indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, F. bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. In het onderhavige geval lag het derhalve op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren.”

In r.o. 3.9 vervolgt de Hoge Raad:

“Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.”

De bank zal – om zich er van te vergewissen dat de “redelijke mate van waarschijnlijkheid” zich niet voordoet – onderzoek moeten doen (r.o. 3.():

“Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.”

De bank komt ook niet weg met het verweer, dat de vernietiging slechts mogelijk is als de paritas creditorum verstoord wordt (met als gevolg benadeling), doordat het verstrekte krediet (waarvoor zekerheid gesteld wordt) wordt aangewend voor andere betalingen dan betalingen aan – toch al bevoorrechte – preferente crediteuren dan wel pro rata betalingen aan de concurrente crediteuren. De Hoge Raad wijst dit verweer in r.o. 3.9 van de hand, stellende dat de zekerheidsverstrekking per definitie een voorrangspositie van de bank met zich meebrengt en dus tot benadeling leidt. De Hoge Raad wil er dus niet aan om materieel kijken naar het gevolg van de manier van besteding van het krediet waarvoor de zekerheid is verstrekt.

In het arrest HR 7 april 2017 (Jongepier q.q./Drieakker c.s. – overwaardearrangement) komt deze maatstaf weer aan de orde. De Hoge Raad citeert in r.o. 3.3.2 de regel uit ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, en stelt vast dat het Hof deze maatstaf verkeerd heeft toegepast (NB het arrest leest wat verwarrend doordat de nummering niet klopt: wat overwegingen van de Hoge Raad lijken – nrs. 3.7 t/m 3.13 – zijn feitelijk door de Hoge Raad geciteerde – en onjuist blijkende – overwegingen van het Hof). De door het Hof gehanteerde maatstaf:

“of <de partijen bij de rechtshandeling> op 29 juli 2010 redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was”

werd door de Hoge Raad als niet juist bestempeld. Het luistert dus nauw: de juiste maatstaf is:

“Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”

En dat geldt dus ook bij een reorganisatie.

Art. 45 Fw. omkeringsregel bij rechtshandeling om niet

Art. 45 Fw. geeft een bewijsvermoeden in het geval van een rechtshandeling om niet. Waarbij dus alleen de wetenschap van de failliet zelf van belang is. Hier geldt ook de termijn van 1 jaar.

De meest voorkomende vorm van een rechtshandeling om niet is schenking (zie de pagina schenking). Belangrijk is hierbij rekenschap te geven van het feit, dat dit wel een wederkerig overeenkomst is. De begunstigde moet de schenking dus ook aanvaarden. Wanneer er sprake is van tijdsverloop tussen schenking en aanvaarding kan dit meespelen bij het bepalen van de wetenschap van partijen ten tijde van het voltooien van de schenking.

Art. 47 Fw. betalingen nadat faillissement al is aangevraagd

In art. 47 Fw. wordt nog een bijzondere situatie geregeld: betalingen in het zicht van het faillissement. Deze bepaling moet restrictief worden uitgelegd. Wanneer de ontvanger van een betaling wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd, moet hij het betaalde afdragen aan de boedel. Art. 47 Fw. onderscheidt twee gevallen waarin de curator kan vernietigen:

1. wanneer de ontvanger wist, dat het faillissement reeds was aangevraagd

2. overleg tussen de schuldenaar en ontvanger, met opzet van benadeling

De eerste situatie is voor de incassopraktijk belangrijk, omdat dit meebrengt dat wanneer een aanvraag is ingediend als pressiemiddel, en er termijnen betaald worden (en de aanvraag daarom wordt aangehouden), die betalingen afgestaan moeten worden als het faillissement toch alsnog volgt. Dit geldt alleen, wanneer het faillissement is uitgesproken op de op dat moment bij de crediteur bekende aanvraag. De crediteur kan de aanvraag dus intrekken, en zo nodig later een nieuwe aanvraag doen.

De tweede situatie betreft een zeer beperkt aantal gevallen. Het moet gaan om aan beide zijden aanwezige opzet gericht op benadeling van de (andere) schuldeisers. Zie het arrest CBLN/Gispen q.q..

Art. 49 Fw. faillissementspauliana in te stellen door curator

Het is volgens art. 49 lid 1 Fw. aan de curator om de Pauliana in faillissement in te stellen. Dat strookt met de regels inzake procederen (art. 25 Fw.). Wel kunnen crediteuren een vordering (ter verificatie) bestrijden op grond van de faillissementspauliana (lid 2).

Art. 48 Fw. orderpapier en art. 50 Fw. akkoord

Art. 48 Fw. geeft nog een regeling voor paulianeuze uitgifte van orderpapieren. In de praktijk weinig voorkomend. Art. 50 Fw. voorziet er in, wat er gebeurt met de rechtsactie in geval van akkoord.

Inroepen vernietiging

Door het duale stelsel in het Nederlandse recht van koop en levering is het van belang de Pauliana zowel te richten op de titel als op de leveringshandeling. De vernietiging moet worden gericht tegen alle partijen (bij twee partijen dus: de failliet en diens wederpartij) betrokken bij de handeling. De verjaringstermijn is 3 jaar na ontdekking door de curator (art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c B.W.).

Gevolgen inroepen Pauliana

De Pauliana heeft tot gevolg, dat het goed weer terug in de boedel gebracht wordt. De curator kan het vervolgens alsnog voor de boedel te gelde maken. Op basis van de vernietigde rechtshandeling verrichte prestaties kunnen als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd, omdat de geldige titel daaraan door de vernietiging is komen te ontvallen (art. 3:84 B.W.).

Relativiteit van de Pauliana

Het effect van het inroepen van de vernietiging door de curator is (evenals bij de gewone Pauliana) relatief: het treft alleen de rechtsverhouding tussen de boedel en de betrokken partijen.

Samenloop met onrechtmatige daad

Een alternatief voor de faillissementspauliana is het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Op basis van hetzelfde feitencomplex kan schade gevorderd worden, waarbij het goed niet terug in de boedel gebracht wordt. Op zichzelf heeft dit in vergelijking met de Pauliana voordelen, omdat wanneer de Pauliana slaagt en het goed is teruggebracht in de boedel, dit vervolgens weer te gelde gemaakt moet worden. Mede door tijdsverloop kan de waarde zijn afgenomen, en het brengt weer beheerskosten met zich mee. Het voordeel van de Pauliana schuilt met name in de bewijsregel die het voor de curator makkelijker maakt. Bij onrechtmatige daad moet de curator stellen en bewijzen. Aan de andere kant is het de vraag, of de rechter de lat voor die stel- en bewijsplicht er hoog zal leggen, als voldoende aannemelijk is dat er sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 43 Fw. (die de curator ook zal moeten stellen en bewijzen, zoals dat de waarde beduidend hoger was dan hetgeen is betaald).

Peeters-Gatzen vordering

De curator kan ook de zgn. Peeters-Gatzen vordering (genoemd naar het gelijknamige arrest) instellen. De curator stelt dan op grond van onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde een vordering tot schadevergoeding in tegen een derde, omdat als gevolg van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. De bevoegdheid voor het instellen van die vordering berust volgens de Hoge Raad op art. 68 Fw. (zie ook de pagina Bestuur van de boedel). Het bijzondere hieraan is, dat de curator die vordering ook kan instellen, hoewel die mogelijkheid aan de gefailleerde zelf niet toekomt. De vordering wordt vaak ingesteld in combinatie met een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid en/of uit hoofde van de faillissementspauliana.

Daarbij is wel van belang dat het om benadeling van alle crediteuren gaat. Bij benadeling van slechts een bepaalde groep crediteuren kan de curator deze vordering niet q.q. instellen. Wanneer de curator dit wel zou willen namens een aantal schuldeisers die zijn benadeeld, dan moet hij dat als advocaat doen op grond van een daartoe door die schuldeisers aan hem verstrekte opdracht. Hij treedt dan niet q.q. op.

In de zaak die leidde tot het arrest HR 5 februari 2016 (Dekker q.q./notarissen) was er sprake van een piramidespel met beleggingen in vakantiewoningen. Nadat de AFM de latere gefailleerde in 2004 had verboden verder te gaan met haar activiteiten, totdat aan een aantal door de AFM gestelde eisen was voldaan, zijn die praktijken nog tot 2007 voortgegaan. De curator stelde de bij de transacties betrokken notarissen namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde aansprakelijk uit hoofde van een Peeters-Gatzen vordering. Het Gerechtshof Den Bosch gaat in de voorafgaande procedure in hoger beroep in op de vraag hoe beoordeeld moet worden of de curator bevoegd is om op die grondslag een vordering in te stellen. Het Hof overweegt (r.o. 3.3.2):

“… het <gaat er> bij de vraag, of de curator tot het instellen van de door hem ingestelde vordering bevoegd is, in de eerste plaats om of aan de stellingen die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd de conclusie kan worden verbonden dat de vordering is te kwalificeren als een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. Aan de enkele stelling van de curator dat hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, kan die kwalificatie niet worden ontleend. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering met zich mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal eveneens dienen te worden bezien of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden tot een onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd.”

Het Hof gaat vervolgens in op de jurisprudentie inzake de Peeters-Gatzen-vordering. Het Hof overweegt (r.o. 3.4.1 en 3.4.2):

“Van een ‘Peeters/Gatzen-vordering’ is volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 in de zaak Peeters q.q./Gatzen (NJ 1983, nr. 597) sprake indien door een derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde een onrechtmatige daad is gepleegd. In een dergelijk geval kan onder omstandigheden plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het Peeters/Gatzen arrest bestond de jegens de crediteuren gepleegde onrechtmatige daad in de betrokkenheid van Gatzen (de echtgenote van de gefailleerde) bij en haar medewerking aan een vóór het faillissement ten nadele van de schuldeisers tot stand gebrachte transactie waardoor het voor de crediteuren in het faillissement voor verhaal beschikbare actief was verminderd.

In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn oordeel over een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen vordering tot schadevergoeding op grond van een door een derde jegens de schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad verfijnd. In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991 (NJ 1992/174) heeft de Hoge Raad overwogen dat aan een aan de curator toekomende bevoegdheid tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering niet in de weg staat dat het verweten onrechtmatig handelen alleen de schuldeisers heeft geraakt wier vorderingen eerst na de benadelingshandeling zijn ontstaan. In het arrest De Bont/Bannenberg (HR 16 september 2005, NJ 2006, 311) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de bevoegdheid van een curator om een derde aan te spreken tot vergoeding van schade ten gevolge van een door deze derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad overwogen dat de grondslag voor die bevoegdheid is gelegen in de aan een curator in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel. De curator is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens een derde bevoegd indien het gaat om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers ten tijde van het faillissement in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge van handelen van de derde dat jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onrechtmatig moet worden geacht.”

De rechtbank oordeelde echter, dat de curator in die zaak onvoldoende had gesteld en bewezen, dat door het handelen van de notarissen de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde waren benadeeld, en wees om die reden de vordering van de curator af. Immers was de curator in dat geval niet q.q. bevoegd deze vordering in te stellen. Het Hof overweegt (r.o. 3.5.1):

“In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de curator niet bevoegd geacht tot het instellen van een dergelijke vordering omdat naar haar oordeel in dit geval geen sprake was van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren. Bij dat oordeel ging de rechtbank veronderstellenderwijs uit van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notarissen, echter niet van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers maar van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de groep van schuldeisers die in timesharerechten hebben belegd met behulp van via de notarissen verleden hypotheekakten (in totaal € 1.505.000,= aan belegd vermogen).”

De curator brengt hier nog tegen in, dat ook de overige schuldeisers benadeeld zijn, die niet hebben belegd door middel van transacties die door de notarissen zijn verricht. De rechtbank (en het Hof) wijzen dit echter van de hand, omdat niet is voldaan aan het zgn. “relativiteitsvereiste” of “Schutznormbeginsel” van de onrechtmatige daad als vermeld in art. 6:163 B.W.. Het Hof overweegt (r.o. 3.5.2):

“Ten aanzien van de stelling van de curator dat ook de andere groep schuldeisers (degenen die later buiten de notarissen om op een andere basis, te weten projectontwikkeling, € 1.600.000 hebben ingelegd) ten gevolge van het gewraakte handelen van de notarissen nadeel heeft ondervonden, heeft de rechtbank overwogen dat die schade in een veel te ver verwijderd verband staat met het gewraakte handelen.
Het hof begrijpt deze overweging aldus dat bij gebreke van een jegens deze groep schuldeisers geschonden zorgvuldigheidsnorm van een aan de notarissen toe te rekenen nadeel van deze groep schuldeisers geen sprake kan zijn. Dit in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:163 BW, dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

De curator bracht hiertegen in, dat de notarissen wel aansprakelijk gehouden kunnen worden op basis van het arrest Tilburgse Hypotheekbank (THB). Het Hof weerlegt dit (r.o. 3.6.2 t/ 3.6.4):

“De curator verwijst voor zijn standpunt onder meer naar de arresten van de Hoge Raad inzake de Tilburgse Hypotheekbank (THB) van 23 december 1994 en 15 december 1995 (NJ 1996/ 627, 628 en 629). In die arresten heeft de Hoge Raad onder meer het oordeel van het hof – dat van een onrechtmatige betrokkenheid van derden bij benadeling van crediteuren ook sprake kan zijn indien de derde in de positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling kon voorkomen maar in plaats daarvan zijn medewerking daaraan heeft verleend – in stand gelaten en de curator, omdat het ging om door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade, vanwege het collectieve belang van de crediteuren tot optreden bevoegd geacht.

Het ging in bovenstaande zaken om zeer specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. De notaris verleende zijn ministerie bij onroerend goed transacties onder hypothecair verband waarvan het voor hem onmiskenbaar moest zijn dat de koopprijzen voor de onroerende zaken in geen enkele verhouding stonden tot de waarde van die zaken en dat voor die koopprijzen prijzen leningen werden verstrekt die veel hoger waren dan de waarde van de onroerende zaken. De notaris moest hebben geweten ‘dat zijn medewerking aan een of meer van de litigieuze transport- en hypotheekakten een ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou meebrengen’.

Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn in dit geval door de curator niet of onvoldoende gesteld. De curator voert wel aan dat de notarissen hun medewerking hebben verleend aan de aanbieding door [vastgoedonderneming] van een beleggingsproduct in strijd met de Wte doch in die stelling is geen voldoende grondslag gelegen voor het oordeel dat de notarissen dit hebben geweten of hebben moeten weten. Bovendien was in de aard van het product als zodanig niet een voor de notarissen kenbaar ernstig gevaar voor insolventie van [vastgoedonderneming] gelegen. De insolventie is veroorzaakt door het piramidespel waaraan [vastgoedonderneming] zich schuldig heeft gemaakt. Bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan de notarissen voor dat handelen van [vastgoedonderneming] verantwoordelijk kunnen worden gehouden, zijn door de curator onvoldoende gesteld. De curator heeft niets gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de notarissen hebben geweten of hebben moeten weten dat door [vastgoedonderneming] een piramideconstructie werd opgezet.”

De Hoge Raad bekrachtigt de beslissing van het Hof. Het Hof heeft – aldus de Hoge Raad – de beoordeling in deze kwestie in het juiste juridische kader geplaatst. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.2, laatste twee volzinnen):

“In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad die, ook indien onrechtmatigheid zou vaststaan, jegens alle schuldeisers is gepleegd.

Opmerking verdient nog dat rechtbank, hof en partijen deze voorvraag hebben geformuleerd als een vraag die de ontvankelijkheid van de vordering betreft, dan wel de bevoegdheid van de curator om deze vordering in te stellen. Wat daarvan zij, het hof heeft zijn beoordeling van de voorvraag terecht erop toegespitst of de curator aan zijn stelplicht heeft voldaan.”

In de zaak leidend tot het arrest HR 8 september 2017 (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis N.V.) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de Peeters-Gatzen vordering in het licht van de Europese Insolventieverordening. Deze kwestie betrof de onrechtmatige onttrekking in contanten binnen een tijdsbestek van 3 dagen (tussen 1 en 3 oktober 2008) door de – later gefailleerde – deurwaarder van een bedrag van EUR 550.000 aan de kwaliteitsrekening van zijn kantoor, die werd aangehouden bij de Fortis Bank in België. Op 3 juni 2009 is het gerechtsdeurwaarderskantoor failliet verklaard, en op 2 maart 2010 ook de deurwaarder in privé. De curator had een Peeters-Gatzen vordering ingesteld tegen de bank.

De rechtbank had deze vordering toegewezen, omdat de Nederlandse rechter als rechtbank van de hoofdprocedure in de insolventie naar haar oordeel bevoegd was. Het Hof Den Bosch volgde die beslissing, maar kreeg naderhand toch bedenkingen en gaf de bank gelegenheid tot tussentijdse cassatie. Het Hof overwoog:

“Het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch heeft in dat tussenarrest van 16 februari 2016 echter aangegeven dat de arresten van het Hof van 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145), en 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks e.a. (C‑649/13, EU:C:2015:384), zodanige steun bieden voor het standpunt van Fortis dat de beslissing over de bevoegdheid van de Nederlandse rechterlijke instanties in het tussenarrest van 4 juni 2013 onjuist was, dat het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld.”

De Hoge Raad wierp de vraag op, of een Peeters/Gatzen-vordering moet worden beschouwd als een vordering die enkel wordt beheerst door de specifieke regels voor de insolventieprocedure, zodat deze buiten de werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 (de EEX-Vo, “Brussel I-bis”) valt. Zie ook de pagina Europese Insolventieverordening en de pagina EEX-Vo. In het kader van de EEX-Vo zou de rechterlijke bevoegdheid primair worden bepaald door de woonplaats van de gedaagde. Verder wierp de bank de vraag op, welke materieel recht (het Nederlandse of het Belgische) op de beoordeling van de aansprakelijkheid van toepassing is. Daarvoor zou bij een vordering uit onrechtmatige daad de “locus delicti” bepalend zijn.

Ook vroeg de Hoge Raad zich af, of de kwalificatie van de vordering in het kader van het oordeel omtrent de rechtsmacht steeds bepalend is voor het oordeel over het op de vordering toepasselijke recht, zodat krachtens artikel 4 van verordening nr. 1346/2000 steeds een samenloop bestaat tussen de rechtsmacht en het toepasselijke recht. Art. 4 lid 1 EIV bepaalt: “Een rechter bij wie een insolventieprocedure wordt aangevraagd, onderzoekt ambtshalve of hij op grond van artikel 3 bevoegd is. In de beslissing tot opening van een insolventieprocedure wordt aangegeven op welke gronden de bevoegdheid van de rechter is gebaseerd, en meer bepaald of de bevoegdheid is gegrond op artikel 3, lid 1, of artikel 3, lid 2.”

Tot slot vroeg de Hoge Raad zich af of – indien het toepasselijke materiële recht, en dus het op de Peeters/Gatzen-vordering toepasselijke recht, het Nederlandse recht is – bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een bepaalde handeling niettemin, naar analogie van artikel 17 van verordening nr. 864/2007, gelezen in samenhang met artikel 13 van verordening nr. 1346/2000, rekening moet worden gehouden met de ter plaatse van de beweerde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels voor banken.

Verordening 864/2007 (Rome II) bepaalt welk recht van toepassing is in internationale vorderingen niet voortvloeiend uit contract (dus uit onrechtmatige daad). Art. 17 Rome II luidt: “Bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is, moet feitelijk en in passende mate rekening worden gehouden met de veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis welke de aansprakelijkheid veroorzaakt.”

De oude EIV (voor de herziening in 2015) nr. 1346/2000 bepaalde in art. 4 lid 2 aanhef en onder m (thans art. 7 lid 2 aanhef en onder m EIV herschikt):

“Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Het bepaalt met name: …
m) de regels betreffende nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen.”

Art. 13 van het oude EIV (thans art. 16 EIV herschikt) maakte hier echter een uitzondering op:

“Artikel 4, lid 2, onder m), is niet van toepassing indien degene die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling bewijst:
– dat deze handeling onderworpen is aan het recht van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, en
– dat dat recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die handeling te bestrijden.”

De Hoge Raad stelde in verband met het internationale karakter van deze casus de volgende vragen aan het Hof van Justitie EU:

“1. Valt een vordering tot schadevergoeding die de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde instelt tegen een derde, op de grond dat deze derde jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld en waarvan, bij het slagen van die vordering, de opbrengst ten goede komt aan de boedel, onder de uitzondering van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord en de desbetreffende vordering derhalve wordt bestreken door Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, wordt deze vordering dan beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend krachtens art. 4 lid 1 van die verordening zowel wat betreft de bevoegdheid van de curator tot het instellen van deze vordering als wat betreft het op deze vordering toepasselijke materiële recht?

3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, dient de rechter van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend dan rekening te houden, al dan niet naar analogie, met:

a. het bepaalde in art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, in die zin dat de aangesproken partij zich tegen een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan verweren door te bewijzen dat haar handelwijze niet tot haar aansprakelijkheid leidt, indien beoordeeld naar het recht dat op de vordering van toepassing zou zijn geweest als zij niet door de curator, maar door een individuele schuldeiser uit onrechtmatige daad zou zijn aangesproken;

b. het bepaalde in art. 17 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”), mede in verbinding met art. 13 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, dat wil zeggen met de ter plaatse van de beweerde onrechtmatige daad geldende veiligheidsvoorschriften en gedragsregels, zoals financiële gedragsregels voor banken?”

Het Europese Hof heeft deze vragen beantwoord in zijn uitspraak HvJEU d.d. 6 februari 2019. Het betrekt hier ook het EEX (Verordening 44/2000) in. De vraag is, of een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, die is ingesteld door de curator in het kader van een insolventieprocedure, waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van lid 1 van artikel 1, lid 1 en lid 2, onder b), van het EEX valt en dus binnen de materiële werkingssfeer van die verordening en niet van de EIV, op basis waarvan de rechter van de insolventieprocedure bevoegd zou zijn. Het Hof wijst er op, dat bij het opstellen van die teksten is gestreefd naar naadloze aansluiting van de regels inzake de toepasselijkheid van die twee verdragen, opdat elke overlapping tussen de in die teksten vervatte rechtsregels en elk rechtsvacuüm zou worden vermeden. De Uniewetgever heeft – zo zegt het Hof – in de EEX-Verordening gekozen voor een ruime opvatting van het begrip „burgerlijke en handelszaken”, terwijl de EIV juist beperkt moet worden uitgelegd.

Dit betekent, dat uitsluitend vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, buiten de werkingssfeer van de EEX-Vo vallen. Het Hof vermeldt daarbij drie van zijn arresten waarin dit aan de orde kwam: de arresten van 22 februari 1979, Gourdain, 133/78, EU:C:1979:49, punt 4, en 19 april 2012, F‑Tex, C‑213/10, EU:C:2012:215, punten 22 en 24). Dientengevolge vallen alleen vorderingen met die kenmerken binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1346/2000 (zie in die zin arrest van 9 november 2017, Tünkers France en Tünkers Maschinenbau, C‑641/16, EU:C:2017:847, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof overweegt (r.o. 28 en 29):

“Het doorslaggevende criterium voor het Hof om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt, is niet de procedurele context van die vordering maar de rechtsgrondslag ervan. Volgens deze benadering moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemene regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke, afwijkende regels voor insolventieprocedures.

Dat na de opening van een insolventieprocedure een vordering wordt ingesteld door de in die procedure aangewezen curator en dat die curator in het belang van de crediteuren handelt, verandert immers in wezen niets aan de aard van die vordering, die losstaat van de insolventieprocedure en ten gronde onderworpen blijft aan regels van gemeen recht.”

Het Hof stelt vervolgens vast, dat de Peeters-Gatzen vordering weliswaar een vordering is, die specifiek de curator toekomt. Maar de grondslag daarvan is onrechtmatige daad. Bovendien kan die vordering ook – evt. na, tijdens of buiten faillissement – door individuele schuldeisers worden ingesteld, zo overweegt het Hof. Het Hof concludeert dan ook (r.o. 32):

“Op basis van die gegevens is een dergelijke vordering gegrond op de gemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht en niet op de daarvan afwijkende, specifieke regels voor de insolventieprocedure.”

Daarmee komt het Hof niet aan de overige vragen van de Hoge Raad toe. De conclusie is dan ook, dat de Nederlandse rechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om van de vordering van de curator kennis te nemen, aannemende dat de zetel van de bank (uitsluitend) in België ligt. Tenzij de curator kan aantonen, dat de onrechtmatige daad in Nederland heeft plaatsgevonden (art. 5 EEX-Vo biedt naast de hoofdregel van woonplaats gedaagde een alternatief forum: “ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen”.

Strafrechtelijke aspecten

Het in het zicht van faillissement onttrekken van goederen aan het vermogen van een schuldenaar kan niet alleen met de Pauliana worden aangepakt. Dergelijke onttrekkingen zijn ook als eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk strafbaar (art. 341 e.v. W.v.Sr.). Deze bepalingen zijn recent (2016) aangescherpt in het kader van het project Herijking Faillissementsrecht. Zie ook de pagina Bestuursverbod.