Inleiding particuliere borgtocht (art. 7:857-7:864 B.W.)

De wetgever heeft de particulier, die een borgtocht afgeeft, extra willen beschermen. De wetgever heeft daarbij overwogen, dat bij de particuliere borg eerder het gevaar van ondoordachtheid en misplaatst vertrouwen in de goede afloop dreigt. Deze bijzondere bepalingen over de “borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf” vinden we in Titel 14, Afd. 2 van Boek 7.

De borgstelling is – zoals toegelicht op de pagina Algemene bepalingen borgtocht – een species van hoofdelijkheid. Bij hoofdelijkheid zijn twee of meer schuldenaren van een verbintenis naast elkaar aansprakelijk voor de nakoming daarvan, omdat zij die verbintenis voor zichzelf (maar tevens samen) zijn aangegaan. Bij borgstelling staat de borg in voor de nakoming van een verbintenis die door iemand anders voor zichzelf is aangegaan. Daarom gelden voor de borgtocht – als bijzondere vorm van hoofdelijkheid – andere wettelijke regels.

Het is dus ook zaak vast te stellen, of er sprake is van (zuivere) hoofdelijkheid of borgtocht. In het arrest Hof Den Haag 4 juni 2013 (borg zalencentrum/Bavaria) stelde de hoofdelijk medeschuldenaar, dat hij slechts borg was in de overeenkomst met Bavaria. Het gerechtshof ging daar niet in mee: uit verschillende omstandigheden volgde, dat deze medeschuldenaar de onderneming samen met de andere medeschuldenaar (zijn vader) voor zichzelf was aangegaan.

Bepalingen particuliere borgtocht niet toepasselijk bij beroep of bedrijf

In art. 7:857 B.W. omlijnt de wetgever het begrip ‘particuliere borgtocht’ met een negatieve definitie. Er is geen sprake van een particuliere borgtocht, wanneer er sprake is van:

– een natuurlijk persoon die handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, of

– een natuurlijk persoon die handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.

Wordt aan één van beide voorwaarden voldaan, dan is de afdeling inzake de particuliere borgtocht is niet van toepassing.

De wet vermeldt vervolgens een aantal voorwaarden, waaraan de borgtocht moet voldoen, die is gesteld door een natuurlijke persoon buiten beroep of bedrijf (noch als bestuurder van een vennootschap), op straffe van nietigheid.

In Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016 (borg/ABN AMRO) trachtte de borg zich te verweren met de stelling dat de borgstelling niet in het kader van beroep of bedrijf was aangegaan. Het Hof wilde daar niet aan. Het Hof overwoog (r.o. 5.8):

“In de onderhavige zaak staat vast dat de kredietovereenkomst mede zijn aangegaan ten behoeve van de vennootschappen [bedrijf 2] , waarvan [appellante] enig bestuurder en aandeelhouder is, en [bedrijf 1] , waarvan [appellant] enig bestuurder en aandeelhouder is. Nu [appellanten] geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij deze borgtochtovereenkomsten uit andere dan zakelijke motieven en niet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de betrokken vennootschappen zijn aangegaan, hebben zij de reeds in eerste aanleg ingenomen stelling van ABN Amro dat [appellanten] als zakelijke borg zijn te beschouwen onvoldoende gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat [appellante] en [appellant] de borgovereenkomst als natuurlijk persoon hebben ondertekend maakt niet dat zij als particuliere borg hebben te gelden.

Van de bijzondere jegens borgen in acht te nemen zorgplicht, zoals die in de rechtspraak is ontwikkeld ten aanzien van borgstellingen door particuliere borgen, op welke rechtspraak de borgen met hun stellingen het oog hebben, is dan ook geen sprake.”

Vermelding maximum bij borgstelling voor onbepaalde vordering

Als de omvang van de vordering, waarvoor de zekerheid wordt verleend, onbepaald is, stelt art. 7:858 B.W. aan de geldigheid van de borgtocht door een particulier de voorwaarde, dat een maximum bedrag wordt afgesproken waarvoor de borg kan worden aangesproken. Rente en kosten hoeven daarin niet te zijn begrepen (lid 2).

Vereiste van een schriftelijke akte

De borgtocht kan tegenover de particuliere borg slechts worden bewezen met een door hem ondertekende schriftelijke akte (art. 7:859 lid 1 B.W.). Op basis van art. 158 lid 1 Rv. moet die akte in het geval van een particuliere borgstelling (tenminste) een zgn. goedschrift bevatten wil de akte van borgstelling dwingende bewijskracht hebben (zie naderde pagina Akten en vonnissen). Zonder dat goedschrift heeft de akte slechts vrije bewijskracht.

Is de particuliere borg de borgstelling al geheel of gedeeltelijk nagekomen, dan kan de borgstelling met alle middelen worden bewezen (lid 2).

Voor het bewijs van de overeenkomst die tot het aangaan van de borgtocht verplicht, geldt eis van schriftelijke vastlegging als vermeld in lid 1. Als de borg de hoofdverbintenis al geheel of deels is nagekomen – dan geldt voor dit bewijs de vrijheid van bewijsmiddelen vermeld in lid 2 (lid 3).

Meer bezwarende voorwaarden dan hoofdschuldenaar

De borg is niet gebonden, voor zover voor zijn verbintenis meer bezwarende voorwaarden zouden gelden dan die waaronder de hoofdschuldenaar gebonden is, behoudens voor zover het betreft de wijze waarop tegenover de borg het bewijs van bestaan en omvang van de verbintenis van de hoofdschuldenaar geleverd kan worden (art. 7:860 B.W.).

Criterium “normale bedrijfsuitoefening”

Voor de vaststelling of er sprake is van een particuliere borgtocht – in welk geval de wet dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen bevat – moet worden bepaald of de borgtocht is verstrekt “in het kader van de normale bedrijfsuitoefening”. De wetsgeschiedenis en jurisprudentie ten aanzien van art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c en 1:89 B.W. (inzake de vernietiging van een zekerheidstelling) geldt onverkort in het kader van de vraag naar de toepasselijkheid van art. 7:855 B.W.. Dat geldt ook voor het criterium “in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap” zoals opgenomen in art. 1:88 lid 5 B.W. wanneer er sprake is van een DGA. Zie ook de toelichting over dit criterium hierna onder het kopje ‘Vernietiging borgtocht door de echtgenoot’.

In het arrest van Hof Den Haag 11 februari 2020 (borg/ABN AMRO) wees het Hof het verweer van de borg dat het ging om een particuliere borgstelling van de hand. De borg was DGA van de ondernemingen waaraan krediet verschaft was waarvoor hij zich borg stelde. Het feit, dat er een goedschrift in de borgstellingsakte stond en boven het stuk de term “particuliere borg” voorkwam, was niet doorslaggevend.

In het vonnis van Rb. Rotterdam 15 februari 2017 (Rabobank/borg DGA Selton) wees de rechtbank de stelling van de borg van de hand, dat de borgstelling van de bestuurder van Selton B.V. niet was verstrekt in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Als gevolg daarvan ging het beroep op vernietiging van de borgstelling op grond van art. 1:88 B.W. (omdat de echtgenoot niet had meegetekend en de vernietiging had ingeroepen) niet op. De rechtbank overwoog daartoe (r.o. 4.4):

“Vast staat dat in het bedrijf van Selton c.s. – import en verkoop van hockeyartikelen – sprake was van seizoensinvloeden. Gelet daarop was de door Rabobank verstrekte financiering nodig om de onderneming te kunnen blijven draaien in de periode waarin nog geen of weinig omzet werd gerealiseerd maar wel artikelen ingekocht moesten worden. Rabobank heeft dit gesteld en [gedaagde] heeft dit op de zitting met zoveel woorden bevestigd. Gelet op deze aard van het bedrijf van Selton c.s. moet de door Rabobank verstrekte financiering in beginsel beschouwd worden als een voor de bedrijfsuitoefening normale financiering. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de borgtocht tot stand is gekomen voor een financiering die als niet-alledaags moet worden beschouwd, bijvoorbeeld in een situatie van dreigende discontinuïteit van de vennootschap of ter overbrugging van een periode waarin de vennootschap op zoek was naar voor het voortbestaan noodzakelijk kapitaal.”

Wanneer de maximale omvang van de uiteindelijke prestatie niet duidelijk is, dan is de particuliere borgtocht op grond van art. 7:858 lid 1 B.W. nietig.

Zorgplicht van de professionele wederpartij van de particuliere borg

De professionele wederpartij (zoals een bank), die een borgstelling vraagt van een particulier voor een aan een derde verstrekte geldlening (of andere verbintenis), moet de nodige zorg in acht nemen om erop toe te zien dat de particulier zich realiseert wat de gevolgen van de borgtocht (kunnen) zijn. In het arrest HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink) heeft de Hoge Raad hiervoor maatstaven gegeven. In Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016 (borg/ABN AMRO) merkt het Hof (in r.o. 5.12) op, dat ook bij de zakelijke borgstelling een beroep op dwaling wegens handelen in strijd met de zorgplicht in beginsel mogelijk is. Alleen ging die stelling van de borgen in dat geval niet op en was onvoldoende onderbouwd.

In Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2020 (echtgenote borg/Rabobank) oordeelde het Hof, dat de bank bij verstrekking van een derden-hypotheek haar zorgplicht niet had geschonden jegens de hypotheekgever, vrouw van een bestuurder, die zich borg gesteld had voor een zakelijke lening van zijn B.V.. Doorslaggevend achtte het Hof, dat in deze zaak de echtgenote wel op de hoogte was van het feit, dat zij met de woning zekerheid stelde voor de borgstelling van haar man met het oog op de door de bank verstrekte bedrijfsfinanciering.

In Rb. Rotterdam 16 november 2016 (ABN AMRO/particuliere borg) heeft de rechtbank geoordeeld, dat de bank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat zij aan haar zorgplicht jegens de particuliere borg had voldaan en deze voldoende had voorgelicht over het risico van de borgstelling. De borg kon zich met succes op vernietiging op grond van dwaling beroepen. De rechtbank overwoog:

“2.4 Dat de borg in de borgtochtovereenkomst van 7 maart 2006 het bedrag zowel in cijfers als in woorden heeft uitgeschreven neemt niet weg dat een dergelijke overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar kan zijn als bij de borg voorafgaand of tijdens dat uitschrijven een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan en dat aan de Bank is toe te rekenen. Daaraan doet een volgens de Bank later gesloten borgtochtovereenkomst niet af. Het gaat hier niet om de vraag of de borg de overeenkomst van borgtocht is aangegaan, maar of de Bank haar voldoende heeft voorgelicht over de risico’s. Gelet op de bijzondere bescherming die aan een particuliere borg toekomt, is het thans aan de Bank te bewijzen dat zij de borg omtrent de risico’s van de borgtocht heeft voorgelicht. Zoals in het tussenvonnis is geoordeeld is daarvoor onvoldoende dat in de borgtochtovereenkomst is vermeld dat de borg zich realiseert dat zij in geval van niet nakoming door Aannemingsbedrijf, zou kunnen worden aangesproken door de Bank.

Niet is komen vast te staan dat de Bank [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de borgtochtovereenkomst heeft voorgelicht over de risico’s van de borgstelling.

2.8 Nu de borg als particuliere borg bijzondere bescherming behoeft vanwege het gevaar dat zij vanwege de familierelatie ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op de goede afloop een overeenkomst van borgtocht aangaat, had het op de weg van de Bank gelegen haar daarover voor te lichten en ten minste te onderzoeken of zij zich bewust was van die risico’s. Nu de Bank dat heeft nagelaten kan zij zich er niet op beroepen dat de dwaling voor rekening van de borg moet blijven.”

In het arrest Hof 18 juni 2013 (Rabobank/borgen Bonn & Mees) oordeelde het gerechtshof, dat de bank tegenover de particuliere borgen de vereiste zorgvuldigheid in acht had genomen. De bank wist op het moment van de borgstelling niet (en kon dit ook niet weten), dat de onderneming op een later tijdstip failliet zou gaan. De bank had de borgen voldoende ingelicht over de risico’s van de borgstelling.

In het recente arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2020 (niet professionele financier/borgen) heeft het gerechtshof geoordeeld, dat deze zorgplicht niet geldt voor de niet-professionele financier die van andere particulieren (de familie van de leningnemer) een borgtocht verkrijgt.

In het arrest HR 21 maart 2014 (Dulack q.q./echtgenote aansprakelijk gestelde bestuurder) kwam de vraag aan de orde, of op een faillissementscurator eenzelfde zorgplicht rust. In die zaak had de curator de bestuurder van de failliete vennootschap aansprakelijk gesteld, en werd er een regeling getroffen die werd vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (VSO). In die VSO stelde de echtgenote van de bestuurder zich borg voor de nakoming van de betalingsverplichting die de bestuurder in de VSO was aangegaan. Dit omdat zij een aantal onroerende zaken had en zo het verhaal van de vordering van de curator beter geborgd werd. De Hoge Raad oordeelde, dat aan een curator in die situatie niet dezelfde eisen gesteld kunnen worden als aan een financier tegenover een particuliere borg.

Lees de overwegingen van HR 21 maart 2014 (Dulack q.q./borg)

De Hoge Raad overweegt in dit arrest als volgt:

“3.4.1 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof in het tweede tussenarrest en het eindarrest. Volgens onderdeel 1a heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het is uitgegaan van de regel dat een faillissementscurator in ieder voorkomend geval van een door een particulier/ natuurlijk persoon voorgenomen borgtocht, deze laatste tevoren behoort voor te lichten omtrent de door hem bij het stellen van de borgtocht te lopen risico’s, bij gebreke waarvan de curator geen beroep op art. 3:35 BW toekomt respectievelijk de borg niet meer uit hoofde van de borgtocht kan worden aangesproken. Onderdeel 1b klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, indien dit aldus moet worden verstaan dat, in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden, de curator geen beroep toekomt op art. 3:35 BW respectievelijk dat [verweerster] zich wel kan beroepen op oneigenlijke dwaling. Deze klachten treffen doel.

3.4.2 Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.11 van zijn tweede tussenarrest moet worden afgeleid dat het aansluiting heeft gezocht bij de rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink). Die zaak betrof een beroep op dwaling van Bink – de moeder van de hoofdschuldenaar – die zich jegens de bank borg had gesteld voor een bankkrediet aan haar zoon, welk bankkrediet de zoon wenste aan te wenden voor een deelneming in een onderneming, waarvan de financiële situatie naderhand nog zwakker bleek te zijn dan zich ten tijde van het aangaan van de borgtocht liet aanzien. Onder deze omstandigheden – zo overwoog de Hoge Raad – is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig dat het een professionele kredietverstrekker als een bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico’s heeft voorgelicht.

3.4.3 Zoals onderdeel 4 terecht aanvoert, kan de positie van de toenmalige curator in het onderhavige geval niet op één lijn worden gesteld met die van een bank of andere financiële dienstverlener. De onderhavige borgtochtovereenkomst is immers niet tot stand gekomen in het kader van professionele kredietverstrekking, maar is door de curator aangegaan in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedels (art. 68 Fw). Daarmee vervulde de curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst met [verweerster] rustte op de curator niet de bijzondere zorgplicht die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.

3.4.4 Voorts klagen de onderdelen 2 en 5 terecht dat het hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de positie van [verweerster] en de omstandigheden waaronder zij de borgtochtovereenkomst is aangegaan. Zo is in die overeenkomst tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] zich borg stelt in het kader van een vaststellingsovereenkomst die haar echtgenoot met de toenmalige curator is aangegaan in verband met een geschil over de onttrekking van gelden aan de faillissementsboedels. Voorts blijkt uit de vaststellingsovereenkomst dat beslag was gelegd op aan [verweerster] in eigendom toebehorende panden, waaronder het woonhuis van [betrokkene 2] en [verweerster]. Ten slotte vermeldt de borgtochtovereenkomst dat [verweerster] belang heeft bij beide overeenkomsten, aangezien de curator daarmee ook de door hem tegen haar aangevangen rechtsmaatregelen zal staken.

3.4.5 Ten slotte komt onderdeel 3 terecht op tegen het door het hof in rov. 3.11 van zijn tweede tussenarrest gehanteerde uitgangspunt dat de curator in het kader van art. 3:35 BW in het onderhavige geval alleen een beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen, indien [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk welke risico’s het hof daarbij op het oog heeft, gelet op de omstandigheden waaronder de toenmalige curator en [verweerster] de onderhavige borgtochtovereenkomst zijn aangegaan en hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.10 van zijn tweede tussenarrest.”

Vernietiging borgtocht door echtgenoot

Art. 1:88 lid 1, sub c B.W. bepaalt, dat voor het aangaan van een zekerheidstelling toestemming van de echtgenoot vereist is. Die toestemming moet blijkens lid 3 van het artikel schriftelijk (dat mag ook digitaal zijn) worden gegeven. De bepaling maakt onderdeel uit van het familierecht. Zie ook de pagina Rechten en verplichtingen van de echtgenoten.

Deze bepaling heeft tot doel om te voorkomen, dat de huwelijksgoederengemeenschap wordt opgezadeld met verplichtingen zonder dat de andere echtgenoot dat weet en daar toestemming voor heeft gegeven. Een dergelijke zekerheidstelling raakt immers ook het vermogen van de echtgenoot.

Tekst van de wet (maart 2016)

De wettekst luidt als volgt:

“Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:

c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt”.

Anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf

De toestemming is niet vereist wanneer de zekerheidstelling plaatsvindt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Wanneer de echtgenoot beroepsmatig zekerheid verstrekt, dan is dat onderdeel van zijn gewone dagelijkse werk en behoeft niet telkens de echtgenoot mee te tekenen.

De uitleg van deze bepaling is niet eenvoudig en hangt sterk samen “met de omstandigheden van het geval”, oftewel met de feiten in een  bepaalde casus. De interpretatie van dit criterium wordt hierna nader besproken bij de bespreking van lid 5 waar ditzelfde criterium een rol speelt. Overigens speelt dit ook een rol bij de kwalificatie van de zgn. particuliere borgtocht van art. 7:857 B.W..

De uitzondering van art. 1:88 lid 5 B.W.

In lid 5 (dit was lid 4 voor de wetswijziging van 2010, waarbij een nieuw lid 4 is ingevoegd) is in het verlengde van lid 1 aanhef en sub c bepaald dat de toestemming niet vereist is wanneer er sprake is van zekerheidstelling ten behoeve van een besloten of naamloze vennootschap en deze wordt verstrekt door de bestuurder die tevens een meerderheid van de aandelen heeft, en de zekerheidstelling wordt verstrekt “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”.

De meerderheid kan ook tezamen met de andere bestuurders worden gehouden. De wetgever heeft hier met name het oog gehad op de DGA in het MKB-bedrijf.

De vraag is, hoe deze bepalingen – en met name het begrip “normale uitoefening van het bedrijf” – moeten worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft deze bepaling in een aantal arresten gepreciseerd.

In het arrest HR 14 april 2000 (Soetelieve/Stienstra) heeft de Hoge Raad de bepaling aldus uitgelegd, dat de zekerheidstelling zelf behoort tot de normale bedrijfsuitvoering.

De Hoge Raad overweegt:

Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

“Ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap”

In het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad d.d. 14 april 2000 (Soetelieve/Stienstra) heeft de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever aldus uitgelegd, dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen, die in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap worden verricht. Hiermee beoogt de wetgever een wezenlijke beperking van de uitzondering, welke dan ook niet extensief mag worden uitgelegd.

Van een kredietverstrekking in de normale bedrijfsuitoefening is bij een regulier bankkrediet sprake. Veel ondernemingen hebben krediet nodig, en met die ondernemingsactiviteiten wordt – net als bij een eenmanszaak – het gezinsinkomen verkregen. Zo lang er geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden zal voor een borgstelling door de bestuurder tevens aandeelhouder normaal gesproken dan ook niet de toestemming van de echtgenoot vereist zijn. Ook als het aangaan van het bankkrediet een incidentele rechtshandeling is bij de start van het bedrijf. Aldus de Hoge Raad in HR 13 juli 2018 (krediet Rabobank voor inkoop in accountantsmaatschap).

De Hoge Raad heeft in diens arrest HR 6 januari 2006 (Fortis Bank/bestuurder Schilders- en Afwerkingsbedrijf en echtgenote) benadrukt, dat de wetgever met de uitzondering van art. 1:88 lid 5 B.W. een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven, die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, net als bij de ondernemer die zich bedient van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma.

In de conclusie van de P-G bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 december 2008 (HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942) is de P-G Wuisman nader ingegaan op de door de wetgever beoogde “wezenlijke beperking”.  In par. 3.3 van zijn conclusie merkt hij op, dat met deze bedoeling van de wetgever niet strookt, dat de grens van de normale bedrijfsuitoefening pas wordt overschreden bij rechtshandelingen die in het maatschappelijk verkeer niet meer als passend bij het voeren van een bedrijf worden opgevat. Het is volgens de P-G aan de wederpartij van de bestuurder om bedacht te zijn op de mogelijk vereiste toestemming van de andere echtgenoot.

De P-G formuleert het vervolgens aldus:

“De grens dient … enger te worden getrokken. Aan een ‘wezenlijke beperking’ beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is”.

Met de genoemde uitzondering op het toestemmingsvereiste in art. 1:88 lid 5 B.W., beoogde de wetgever blijkens de toelichting van de Minister een gelijkschakeling met de ondernemer die door middel van een eenmanszaak of VOF aan het rechtsverkeer deelneemt, waarbij het gezinsinkomen mede gediend is met de transactie waar het om gaat.

De ondernemer moet in die situatie mede in het gezinsbelang – waaronder het inkomen dat met de onderneming voor het onderhoud van het gezin wordt verworven – een zekere vrijheid van handelen hebben, net als een ondernemer die géén gebruik maakt van een besloten vennootschap. Dat is het “financieel belang” waar de Hoge Raad op duidde met het hiervoor genoemde arrest d.d. 20 januari 2006.

Op de wederpartij van degeen die zekerheid stelt rust een onderzoeksplicht om na te gaan of het wel een normale transactie voor de vennootschap betreft, en wanneer zou blijken dat dit niet het geval was, zich te verzekeren van de toestemming van de echtgenoot.

Dit geldt eens te meer, wanneer de zekerheidstelling plaatsvindt op een moment dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is. In dat geval is een verstrekte (extra) zekerheidstelling gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 1:88 B.W. ongebruikelijk.

De omstandigheden waaronder de rechtshandeling is aangegaan, spelen ook een rol bij het oordeel of het om een handeling in het kader van de normale bedrijfsuitoefening gaat. Aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juli 2005.

In een arrest van 18 december 2015 heeft de Hoge Raad hierover weer een uitspraak gedaan.  In die zaak heeft de Hoge Raad beslist, dat het verstrekken van (extra) zekerheid in een turn around situatie  niet beschouwd kan worden als zekerheidstelling in de normale bedrijfsuitoefening. Interessant is ook de conclusie van de P-G bij dat arrest.

In de conclusie van de A-G bij het arrest van de HR 10 november 2017 (borgtocht lening motorvrachtschip “Gerarda Theodora”) merkt de A-G op, dat “Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het, voor de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, gaat om de ‘combinatie van zeggenschap en financieel belang’.

Beoordeling vernietiging in kort geding

Uit Vz. Rb. Rotterdam 3 juli 2012 valt op te maken, dat wanneer de echtgenoot de vernietiging heeft ingeroepen, de Voorzieningenrechter niet al te snel mag aannemen dat deze geen doel treft omdat het gaat om een zakelijke lening waarvoor de toestemming van art. 1:88 B.W. niet vereist is. De Voorzieningenrechter overweegt: “Bij voornoemde restrictieve uitleg van artikel 1:88 lid 5 BW past, dat in een kort geding als dit niet snel moet worden aangenomen dat de ingeroepen vernietiging geen doel treft.

Inroepen van de vernietiging; verjaringstermijn

De vernietiging moet in verband met art. 3:52 lid 1 aanhef en sub d B.W. worden ingeroepen binnen drie jaar nadat de echtgenoot met de zekerheidstelling bekend is geraakt. Zie ook het arrest van de Hoge Raad d.d. 10 juli 2015 in een zaak tegen Dexia.

Wanneer de echtgenoot in kennis gesteld wordt van de zekerheidstelling, dan begint die verjaring vanaf dat moment dus te lopen. Dit is aan de bank om aan te tonen. Die kan bijvoorbeeld eisen dat de echtgenoot meekomt met het kredietgesprek.

Extra verweermogelijkheid echtgenoot: art. 6:248 B.W.

De echtgenoot die ook zelf klant van de bank is kan zich naast het beroep op de vernietiging ook beroepen op beperkende werking van de goede trouw (art. 6:248 lid 2 B.W.). Als de bank de echtgenoot niet heeft gewezen op de consequenties van de zekerheidstelling voor het eigen vermogen van de echtgenoot, dan kan de bank jegens de echtgenoot als (eveneens) klant van de bank tekort geschoten zijn in haar zorgplicht en daardoor op grond van de billijkheidscorrectie geen beroep op de zekerheidstelling kunnen doen tegenover de echtgenoot en dus belemmerd worden in het verhaal op dat vermogen. Zie ook de Hoge Raad in het arrest d.d. 12 april 2013.

Rechtspraak

Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 15-11-2016 – Aan de hand van alle omstandigheden zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of het aangaan van de rechtshandeling zelf tot de normale bedrijfsvoering kan worden gerekend; in casu niet het geval vernietiging heeft effect.

Rb. Dordrecht 19 december 2012 ABN AMRO Bank/NN (Bakkerij)– de bescherming van art. 1:88 B.W. geldt alleen voor echtgenoten en geregistreerd partners, niet voor samenwoners met een samenlevingscontract.

Auteur & Last edit

[MdV, 28-07-2016; laatste bewerking 6-10-2022]