Bemiddelingsovereenkomst (Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Inleiding bemiddelingsovereenkomst
De regeling van de bemiddelingsovereenkomst vinden we in Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W. als onderdeel van Titel 7 Overeenkomst van opdracht. Deze afdeling bevat slechts drie artikelen (art. 7:425 B.W. tot en met art. 7:427 B.W. ). De bemiddelingsovereenkomst is als species van de overeenkomst van opdracht niet los van de generieke opdracht te zien. Zie daarom ook de pagina Opdracht in het algemeen.
Definitie bemiddelingsovereenkomst
In art. 7:425 B.W. wordt de bemiddelingsovereenkomst gedefinieerd als een specifieke vorm van de overeenkomst van opdracht:
“waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”
De bemiddelingsovereenkomst is dus niet alleen een species van de overeenkomst van opdracht, maar ook van lastgeving – die immers tot doel heeft het verrichten van rechtshandelingen namens de opdrachtgever. Alleen is bij de bemiddelingsovereenkomst uitsluitend sprake van handelen op naam van de opdrachtgever en niet op naam van de tussenpersoon (de bemiddelaar).
Doordat de bemiddelingsovereenkomst een species is van de overeenkomst van opdracht houdt dit automatisch ook in, dat de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht ook op de bemiddelingsovereenkomst van toepassing zijn. Zie in dit verband bijvoorbeeld het hieronder besproken arrest inzake de aansprakelijkheid van een makelaar die bemiddelde bij het totstandbrengen van huurovereenkomsten, wegens het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid waartoe de makelaar krachtens de bemiddelingsovereenkomst gehouden was.
De bemiddelingsovereenkomst kan zien op bemiddeling bij de totstandkoming van de meest uiteenlopende overeenkomsten: zoals reisovereenkomsten, koopovereenkomsten, huurovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten enzovoort. Door het toenemend aantal online platforms voor het totstandbrengen van overeenkomsten tussen aanbieders van producten en diensten en consumenten en bedrijven anderzijds neemt de bemiddelingsovereenkomst in het economisch verkeer in belang toe. Denk aan platforms zoals Thuisbezorgd.nl en Booking.com, over welke laatste bemiddelaar hierna een arrest van de Hoge Raad wordt besproken.
Voor de verzekeringstussenpersoon zie ook de pagina Algemene bepalingen verzekering.
Bemiddeling bij totstandbrengen reisovereenkomsten
In het arrest HR 9 april 2021 (Bedrijfstakspensioenfonds Reisbranche/Booking.com) was de vraag aan de orde, of Booking.com te beschouwen is als een bedrijf dat actief is in de reisbranche, en daarmee verplicht lid is van het bedrijfstakpensioenfonds en voor haar werknemers pensioenpremie moet afdragen, omdat zij onder het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds valt. Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 20153 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015), is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.
Het verplichtstellingsbesluit is, evenals het wijzigingsbesluit 2015, recht in de zin van art. 79 RO, zo stelt de Hoge Raad vast. Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Bij de uitleg van de pensioenregeling pas de Hoge Raad de CAO-norm toe: de regeling moet abstract uitgelegd worden. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.
In de zaak Rb. Midden Nederland 9 mei 2018 (Hotel Booker en Bungalow Booker/Bedrijfstakpensioenfonds Reisbranche) was de rechtbank overigens al tot een soortgelijk oordeel gekomen met betrekking tot het verplichtstellingsbesluit. In Rb. Noord Nederland 3 september 2019 (Basic Travel/Bedrijfstakpensioenfonds Reisbranche) kwam de rechtbank ook tot hetzelfde oordeel. De interpretatie van het begrip ‘bemiddelen’ verschilde echter, zodat de P-G het wenselijk achtte dat de Hoge Raad hier helderheid in verschafte (zie conclusie P-G bij Booking.com/Bpf Reisbranche, nrs. 3.26 – 3.29).
De Hoge Raad komt – anders dan het Hof – tot de conclusie dat Booking.com inderdaad moet worden aangemerkt als een reisagent omdat zij bemiddelt bij het tot stand komen van reisovereenkomsten.
Lees de overwegingen van HR 9 april 2021 (Booking.com/Bpf Reisbranche)
De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.1.5 het volgende over de kwalificatie van de bemiddelingsovereenkomst:
“Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten.”
En in r.o. 4.1.6:
“Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op.
Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen“.
Het maakt volgens de Hoge Raad niet uit of mensen de website van Booking.com ook kunnen gebruiken om daarop geschikte accomodaties te zoeken, om dan vervolgens zelf rechtstreeks bij die accomodaties te boeken. Wat bepalend is, is dat het bedrijfsmodel van Booking.com is gestoeld op het verwerven van inkomsten uit bemiddeling bij het tot stand brengen van reisovereenkomsten. De Hoge Raad sluit hiermee aan bij het ruime criterium van bemiddeling, dat ook al werd gehanteerd in het Duinzigt-arrest uit 2015 (zie hieronder).
Daarbij moet wel acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, zoals die door de Hoge Raad zijn opgesomd in r.o. 4.2.5 op basis van de door het Hof vastgestelde feiten. Je zou je kunnen voorstellen, dat als bij voorbeeld de financiële en administratieve afhandeling van een via de website gevonden accommodatie of reis niet via Booking.com zou verlopen, dit tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
Booking.com is hiermee ook aan te merken als een doorverkoper van reisarrangementen in de zin van de wettelijke regeling van pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen. Zie de pagina Pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen.
Aansprakelijkheid van de bemiddelaar
De partij die op basis van een bemiddelingsovereenkomst namens een opdrachtgever een overeenkomst sluit met een derde, heeft daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Art. 7:401 B.W. (onderdeel van de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht) is immers ook van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Zie de pagina Opdracht in het algemeen.
In HR 23 december 2016 (Torn/Rappange Makelaardij) had Rappange op basis van een bemiddelingsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Torn op zich genomen de verhuur van een onroerend goed op zich te nemen. De makelaar was daarbij tekort geschoten in zijn zorgplicht, en was daarom aansprakelijk voor de schade die haar opdrachtgever als gevolg daarvan had geleden.
In het arrest van het Gerechtshof Den Haag 12 januari 2016 (Carisbrooke Shipping Ltd./Carins B.V.) overweegt het Hof, dat naar Nederlands recht (en overigens ook naar Engels recht) ook voor de bemiddelingsovereenkomst van de assurantietussenpersoon geldt, dat voor een verzekeringsmakelaar uit bemiddeling bij de totstandkoming of prolongatie van een verzekeringsovereenkomst zorgverplichtingen jegens haar opdrachtgever in het kader van die overeenkomst voortvloeien. In cassatie gaat het in die procedure alleen nog over de vraag wat het toepasselijk recht is krachtens artikel 4 EVO (met als uitkomst dat hier Engels van toepassing was).
Beloning van de bemiddelaar
De bemiddelaar heeft recht op loon. Ook wanneer de overeenkomst niet wordt uitgevoerd (art. 7:426 B.W.).
Aanspraak op beloning bemiddelaar bij einde opdracht bij no cure no pay
Is resultaatsafhankelijk loon bedongen (no cure no pay) dan heeft de bemiddelaar wel recht op loon als de niet-nakoming van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever (lid 2). Dus als de opdrachtgever de overeenkomst opzegt – wat bij een overeenkomst van opdracht steeds mogelijk is – waardoor de realisering van de resultaatsafhankelijke beloning wordt gefrustreerd, dan heeft de bemiddelaar wel aanspraak op een redelijke vergoeding van zijn inspanningen.
De Hoge Raad heeft in het arrest HR 23 mei 2003 (A-Makelaars/Peha Holding c.s.) overwogen, dat de wetgever heeft beoogd dat art. 7:426 B.W. in lijn met art. 7:411 B.W. moet worden uitgelegd. Die bepaling maakt deel uit van de algemene bepalingen voor de overeenkomst van opdracht. Zie ook de pagina Algemene bepalingen opdracht.
De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4):
“In dit geding is in de kern de vraag aan de orde naar de onderlinge verhouding tussen de artikelen 7:411 (dat onderdeel uitmaakt van afdeling 7.3.1 betreffende de “opdracht in het algemeen”) en art. 7:426 (dat is opgenomen in afdeling 7.3.3 over de bemiddelingsovereenkomst). Nu de tekst en de geschiedenis van die bepaling geen aanwijzingen voor het tegendeel bevatten, kan worden aangenomen dat de wetgever met art. 7:426 lid 1 BW niet heeft willen afwijken van de hoofdregel van art. 7:411, dat een genuanceerde en ook voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling geeft voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht.”
Nu de overeenkomst aan A-Makelaars tot bemiddeling bij de verhuur en/of verkoop van kantoorruimtes in het kantorencomplex “De Admiraliteit” te Rotterdam door Peha – en dus door toedoen van de opdrachtgever – was opgezegd, voordat het tot een verkoop was gekomen, hadden rechtbank en Hof ten onrechte de vordering van A-Makelaars tot het betalen van loon afgewezen.
Vermijden van tegenstrijdig belang
Ook bij bemiddeling geldt art. 7:417 B.W. (verbod dienen twee meesters) en de bepaling, dat de bemiddelaar het moet melden als hij een eigen belang bij de overeenkomst heeft (art. 4:418 B.W.).
Deze bepalingen gelden ook wanneer de bemiddelaar geen recht op loon heeft (bedongen).
Verbod dubbele courtage bij bemiddeling koop of huur met particulier
Art. 7:417 lid 4 B.W. verbiedt het in rekening brengen van courtage bij zowel de opdrachtgever als de wederpartij bij bemiddeling bij het tot stand brengen van een overeenkomst tot koop of huur van onroerend goed.
Zie in dit verband HR 16 oktober 2015 (Duinzigt Woonservices). In dit arrest beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen over de kwalificatie van huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte. Plaatsing van een te verhuren woning op de website van een bemiddelaar. Verbod op het ‘Dienen van twee heren’ en dubbele vergoeding/courtage, art. 7:417 lid 4 en art. 7:427 BW.
Verbod dubbele courtage geldt niet voor kortdurende huur
De Hoge Raad heeft zich in HR 19 november 2021 (toeriste/Airnbnb Ireland UC) opnieuw over deze bepaling gebogen. Een gebruiker van het Airnbnb platform had een verzoek ingediend bij de Kantonrechter tot restitutie van de door haar aan Airnbnb betaalde provisie van EUR 105,83 stellende, dat Airnbnb door het in rekening brengen van een fee aan zowel de verhuurder van de ruimte als aan de toerist die de woning had geboekt, inbreuk maakte op het verbod van art. 7:417 lid 4 B.W. tot het in rekening brengen van dubbele courtage. De Kantonrechter had in die procedure prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld (zie ook de pagina Prejudiciële vragen).
De Hoge Raad heeft daarbij ook advocaten van de Consumentenbond en van de Stichting Massaschade & Consument uitgenodigd zich uit te laten over de zaak. De Hoge Raad komt tot de conclusie, dat Airbnb niet in strijd handelt met art. 7:417 lid 4 B.W., omdat die bepaling niet bedoeld is voor tijdelijke huurovereenkomsten voor kortdurend verblijf van toeristen, die niet bedoeld zijn voor duurzame bewoning, zoals die door Airbnb worden bemiddeld.
Airbnb handelt ook niet in strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie ook de pagina Oneerlijke handelspraktijken).
Lees de overwegingen van HR 19 november 2021 (toeriste/Airnbnb Ireland UC)
De Hoge Raad behandelt eerst de vraag, of Airbnb moet worden aangemerkt als bemiddelaar (vraag 2 van de Kantonrechter). Deze luidde:
“Is er in het geval van platforms als dat van Airbnb, waar gebruikers zelf accommodaties aanbieden respectievelijk zoeken en contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb, sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW in verbinding met art. 7:417 lid 4 BW door dergelijke platforms?”
De Kantonrechter voegde daar in vraag 3 aan toe (kennelijk indachtig het arrest Booking.com):
“ls de beantwoording van de vorige vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden zijn dan van belang om te bepalen of er bij een online platform zoals dat van Airbnb sprake is van tweezijdige bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW in verbinding met art. 7:417 lid 4 BW?”
De Hoge Raad beantwoordt deze twee vragen in r.o. 3.1.1. tot en met 3.1.3. en komt tot een bevestigend antwoord: de activiteiten van Airbnb zijn aan te merken als bemiddeling in de zin van art. 7:425 B.W.. Daarbij verwijst hij naar het kort daarvoor gewezen arrest over Booking.com (zie boven).
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de kernvraag van de Kantonrechter, te weten of het Airbnb vanwege art. 7:417 lid 4 B.W. verboden is dubbele courtage te rekenen (vraag 1):
“Is art. 7:417 lid 4 BW van toepassing op de kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties, zoals die worden aangeboden op een online platform als dat van Airbnb?”
De Hoge Raad beperkt zich bij de beantwoording tot het verhuren van vakantie-accomodaties (art. 7:417 lid 4 B.W. spreekt zowel van koop als huur, maar het gaat bij Airbnb alleen om bemiddeling bij het verhuren van woonruimte). Op grond van art. 7:427 B.W. is art. 7:417 B.W. ook van toepassing bij bemiddeling, waarvan hier dus sprake is, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2.2). De Hoge Raad gaat vervolgens in op de wetsgeschiedenis van de voorloper van art. 7:417 B.W.. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.2.3 en 3.2.4):
“3.2.3 Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 1843a lid 4 (oud) BW, de voorloper van art. 7:417 lid 4 BW, is de bepaling ingevoerd om misbruik tegen te gaan dat erin bestond dat makelaars en andere bemiddelaars in onroerende zaken bij verhuur tweezijdig courtage in rekening brachten, doorgaans aan beide partijen volgens het voorheen geldende maximumtarief. Op die manier lieten zij zich dubbel betalen. In de wetsgeschiedenis is erop gewezen dat de mogelijkheid om tweezijdig courtage te berekenen, aanleiding gaf tot bedenkelijke handelwijzen van sommige bemiddelaars in onroerende zaken. Zij bewogen opdrachtgevers met oneigenlijke middelen tot het verstrekken van bemiddelingsopdrachten met als doel om tweezijdig maximale courtage in rekening te kunnen brengen.
Aan (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW ligt niet de gedachte ten grondslag dat het in zijn algemeenheid ongeoorloofd is dat een tweezijdige bemiddelaar zijn loon in rekening brengt bij verschillende opdrachtgevers, bijvoorbeeld door het verschuldigde loon in een bepaalde verhouding tussen hen te verdelen. Maar teneinde te voorkomen dat in geval van bemiddeling bij huur of verhuur van een onroerende zaak aan beide partijen de maximale courtage in rekening wordt gebracht, heeft de wetgever ervoor gekozen dat aan de huurder geen loon in rekening mag worden gebracht; aldus wordt volgens de wetgever duidelijkheid geschapen en een effectieve handhaving mogelijk gemaakt.”
3.2.4 Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever heeft (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW betrekking op bemiddeling bij de huur of verhuur van een onroerende zaak die de huurder tot woonruimte dient. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de tekst van art. 7:417 lid 4 (oud) BW, waarin tot 1 juli 2016 een uitzondering was opgenomen voor (kort gezegd) kamerhuur (“huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning”). Het volgt voorts uit de wetsgeschiedenis, die verwijst naar een rapport over bemiddeling op de woningmarkt5, en die de regelingen in de ons omringende landen uiteenzet voor bemiddelingskosten bij de huur of verhuur van woonruimte6. Ook waar de wetsgeschiedenis verwijst naar bemiddeling via een website van een tussenpersoon, gaat het om de verhuur als woning en wordt opgemerkt dat de verhuurder op die manier veel werk uit handen wordt genomen doordat hij niet zelf hoeft te zoeken naar goede huurders, afspraken en bezichtigingen hoeft te regelen, voorlichting moet geven aan de aspirant-huurders en een (model)huurcontract aan hoeft te bieden.
3.2.5 Omdat (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW naar de kennelijke bedoeling van de wetgever betrekking had op bemiddeling bij de huur of verhuur van een onroerende zaak die de huurder tot woonruimte dient, is in de wetsgeschiedenis geen aandacht besteed aan de vraag of kortetermijnverhuur van een woning of een gedeelte daarvan voor niet-bewoningsdoeleinden, zoals die in het kader van vakantiereizen, zakelijke reizen of familiebezoek, onder de reikwijdte van art. 7:417 lid 4 BW valt. Dat dit laatste niet is beoogd, kan worden afgeleid uit het SER-advies dat mede ten grondslag lag aan (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW.. Daarin adviseerde de SER (p. 29) om één regeling in te voeren waarin zoveel mogelijk vormen van bemiddeling van onroerende zaken worden ondergebracht, onder andere die bij “de huur en verhuur van woningen (behoudens de korte-termijnverhuur van vakantiehuisjes en dergelijke)
In dit verband is dan ook van belang dat niet blijkt dat het de bedoeling was dat de indertijd gangbare praktijk van een reisbureau dat voor beide partijen bemiddelt bij het boeken van een hotelkamer of vakantiewoning en daarvoor servicekosten bij de reiziger in rekening brengt, ook onder deze regeling zou vallen.
3.2.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de regeling over tweezijdige courtage proportionaliteit werd nagestreefd en dat de regeling niet verder moest strekken dan nodig was voor het doel waarvoor zij in het leven werd geroepen (namelijk het tegengaan van misstanden bij bemiddeling op de woningmarkt, zie hiervoor in 3.2.3). Dit blijkt onder meer hieruit dat ervan is afgezien om de regeling uit te breiden tot middenstandsbedrijfspanden op de grond dat hieromtrent geen klachten bekend waren. Dit paste, zo werd opgemerkt, in een sober en terughoudend wetgevingsbeleid, dat inhield dat als al geconcludeerd wordt dat nieuwe regelgeving gewenst is, zij niet verder moet gaan dan nodig is.”
In r.o. 3.2.7 resumeert de Hoge Raad deze constateringen, om daar vervolgens de logische slotsom uit te trekken:
“Gelet op het voorgaande brengt een redelijke wetstoepassing mee dat art. 7:417 lid 4 BW niet geldt bij bemiddeling met het oog op kortetermijnverhuur van accommodaties waarbij de huurder deze niet huurt voor bewoning.”
Daarmee waren vragen 4 t/m 6 verder niet meer aan de orde. De Kantonrechter had nog wel een andere vraag (vraag 7):
“Is er strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?”
Die vraag ziet op Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, die in Nederland is geïmplementeerd in Afd. 6.5.3 B.W.. De Hoge Raad beperkt de vraagstelling tot de kant van de consument, die de woonruimte via Airbnb huurt, omdat dat de vraag is die in casu voorligt. Ook daarin is Airbnb ‘home free’. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4.2):
“Uit art. 3 lid 1 Richtlijn volgt dat de Richtlijn alleen van toepassing is op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De Hoge Raad begrijpt de door de kantonrechter vastgestelde feiten aldus dat partijen met de platformovereenkomst weliswaar zijn overeengekomen dat Airbnb bij boekingen door de huurder loon (‘servicekosten’) aan hem in rekening mag brengen, maar dat pas sprake is van een betalingsverplichting indien de huurder een concreet boekingsvoorstel van Airbnb, waarin de servicekosten zijn begrepen, aanvaardt. Voorts blijkt uit de stellingen van partijen dat de aan de huurder in rekening gebrachte servicekosten van Airbnb in het boekingsvoorstel worden gespecificeerd. Hieruit volgt dat Airbnb en de huurder kunnen worden geacht over de hoogte van de servicekosten te hebben onderhandeld als bedoeld in de Richtlijn.
Bovendien ziet de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen op grond van art. 4 lid 2 Richtlijn niet op kernbedingen, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het servicekostenbeding in het boekingsvoorstel, dat na aanvaarding resulteert in een nadere overeenkomst tussen Airbnb en de huurder, is een kernbeding omdat de prijs van de dienstverlening de kern vormt van de (tegen)prestatie. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de servicekosten in het boekingsvoorstel van Airbnb gespecificeerd. Daarom kan – bij afwezigheid van aanwijzingen voor het tegendeel – worden aangenomen dat het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.”
Dan komt nog de vraag aan de orde of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b B.W. (vraag 8). Ook hier beperkt de Hoge Raad zich tot de voorliggende situatie, waarbij het de vraag is of de consument die als huurder optreedt oneerlijk bejegend wordt. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.5.2):
“Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”
Daar is volgens de Hoge Raad geen sprake van, omdat Airbnb de consument transparant voorlicht en het aanbod door de consument niet aanvaard hoeft te worden. Airbnb specificeert de servicekosten voor de huurder netjes in haar boekingsvoorstel.
Auteur & Last edit
[MdV, 20-10-2018; laatste bewerking 14-12-2021]
Bemiddelingsovereenkomst (Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Inleiding bemiddelingsovereenkomst
De regeling van de bemiddelingsovereenkomst vinden we in Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W. als onderdeel van Titel 7 Overeenkomst van opdracht. Deze afdeling bevat slechts drie artikelen (art. 7:425 B.W. tot en met art. 7:427 B.W. ). De bemiddelingsovereenkomst is als species van de overeenkomst van opdracht niet los van de generieke opdracht te zien. Zie daarom ook de pagina Opdracht in het algemeen.
Definitie bemiddelingsovereenkomst
In art. 7:425 B.W. wordt de bemiddelingsovereenkomst gedefinieerd als een specifieke vorm van de overeenkomst van opdracht:
“waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”
De bemiddelingsovereenkomst is dus niet alleen een species van de overeenkomst van opdracht, maar ook van lastgeving – die immers tot doel heeft het verrichten van rechtshandelingen namens de opdrachtgever. Alleen is bij de bemiddelingsovereenkomst uitsluitend sprake van handelen op naam van de opdrachtgever en niet op naam van de tussenpersoon (de bemiddelaar).
Doordat de bemiddelingsovereenkomst een species is van de overeenkomst van opdracht houdt dit automatisch ook in, dat de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht ook op de bemiddelingsovereenkomst van toepassing zijn. Zie in dit verband bijvoorbeeld het hieronder besproken arrest inzake de aansprakelijkheid van een makelaar die bemiddelde bij het totstandbrengen van huurovereenkomsten, wegens het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid waartoe de makelaar krachtens de bemiddelingsovereenkomst gehouden was.
De bemiddelingsovereenkomst kan zien op bemiddeling bij de totstandkoming van de meest uiteenlopende overeenkomsten: zoals reisovereenkomsten, koopovereenkomsten, huurovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten enzovoort. Door het toenemend aantal online platforms voor het totstandbrengen van overeenkomsten tussen aanbieders van producten en diensten en consumenten en bedrijven anderzijds neemt de bemiddelingsovereenkomst in het economisch verkeer in belang toe. Denk aan platforms zoals Thuisbezorgd.nl en Booking.com, over welke laatste bemiddelaar hierna een arrest van de Hoge Raad wordt besproken.
Voor de verzekeringstussenpersoon zie ook de pagina Algemene bepalingen verzekering.
Bemiddeling bij totstandbrengen reisovereenkomsten
In het arrest HR 9 april 2021 (Bedrijfstakspensioenfonds Reisbranche/Booking.com) was de vraag aan de orde, of Booking.com te beschouwen is als een bedrijf dat actief is in de reisbranche, en daarmee verplicht lid is van het bedrijfstakpensioenfonds en voor haar werknemers pensioenpremie moet afdragen, omdat zij onder het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds valt. Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 20153 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015), is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.
Het verplichtstellingsbesluit is, evenals het wijzigingsbesluit 2015, recht in de zin van art. 79 RO, zo stelt de Hoge Raad vast. Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Bij de uitleg van de pensioenregeling pas de Hoge Raad de CAO-norm toe: de regeling moet abstract uitgelegd worden. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.
In de zaak Rb. Midden Nederland 9 mei 2018 (Hotel Booker en Bungalow Booker/Bedrijfstakpensioenfonds Reisbranche) was de rechtbank overigens al tot een soortgelijk oordeel gekomen met betrekking tot het verplichtstellingsbesluit. In Rb. Noord Nederland 3 september 2019 (Basic Travel/Bedrijfstakpensioenfonds Reisbranche) kwam de rechtbank ook tot hetzelfde oordeel. De interpretatie van het begrip ‘bemiddelen’ verschilde echter, zodat de P-G het wenselijk achtte dat de Hoge Raad hier helderheid in verschafte (zie conclusie P-G bij Booking.com/Bpf Reisbranche, nrs. 3.26 – 3.29).
De Hoge Raad komt – anders dan het Hof – tot de conclusie dat Booking.com inderdaad moet worden aangemerkt als een reisagent omdat zij bemiddelt bij het tot stand komen van reisovereenkomsten.
Lees de overwegingen van HR 9 april 2021 (Booking.com/Bpf Reisbranche)
De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.1.5 het volgende over de kwalificatie van de bemiddelingsovereenkomst:
“Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten.”
En in r.o. 4.1.6:
“Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op.
Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen“.
Het maakt volgens de Hoge Raad niet uit of mensen de website van Booking.com ook kunnen gebruiken om daarop geschikte accomodaties te zoeken, om dan vervolgens zelf rechtstreeks bij die accomodaties te boeken. Wat bepalend is, is dat het bedrijfsmodel van Booking.com is gestoeld op het verwerven van inkomsten uit bemiddeling bij het tot stand brengen van reisovereenkomsten. De Hoge Raad sluit hiermee aan bij het ruime criterium van bemiddeling, dat ook al werd gehanteerd in het Duinzigt-arrest uit 2015 (zie hieronder).
Daarbij moet wel acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, zoals die door de Hoge Raad zijn opgesomd in r.o. 4.2.5 op basis van de door het Hof vastgestelde feiten. Je zou je kunnen voorstellen, dat als bij voorbeeld de financiële en administratieve afhandeling van een via de website gevonden accommodatie of reis niet via Booking.com zou verlopen, dit tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
Booking.com is hiermee ook aan te merken als een doorverkoper van reisarrangementen in de zin van de wettelijke regeling van pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen. Zie de pagina Pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen.
Aansprakelijkheid van de bemiddelaar
De partij die op basis van een bemiddelingsovereenkomst namens een opdrachtgever een overeenkomst sluit met een derde, heeft daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Art. 7:401 B.W. (onderdeel van de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht) is immers ook van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. Zie de pagina Opdracht in het algemeen.
In HR 23 december 2016 (Torn/Rappange Makelaardij) had Rappange op basis van een bemiddelingsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Torn op zich genomen de verhuur van een onroerend goed op zich te nemen. De makelaar was daarbij tekort geschoten in zijn zorgplicht, en was daarom aansprakelijk voor de schade die haar opdrachtgever als gevolg daarvan had geleden.
In het arrest van het Gerechtshof Den Haag 12 januari 2016 (Carisbrooke Shipping Ltd./Carins B.V.) overweegt het Hof, dat naar Nederlands recht (en overigens ook naar Engels recht) ook voor de bemiddelingsovereenkomst van de assurantietussenpersoon geldt, dat voor een verzekeringsmakelaar uit bemiddeling bij de totstandkoming of prolongatie van een verzekeringsovereenkomst zorgverplichtingen jegens haar opdrachtgever in het kader van die overeenkomst voortvloeien. In cassatie gaat het in die procedure alleen nog over de vraag wat het toepasselijk recht is krachtens artikel 4 EVO (met als uitkomst dat hier Engels van toepassing was).
Beloning van de bemiddelaar
De bemiddelaar heeft recht op loon. Ook wanneer de overeenkomst niet wordt uitgevoerd (art. 7:426 B.W.).
Aanspraak op beloning bemiddelaar bij einde opdracht bij no cure no pay
Is resultaatsafhankelijk loon bedongen (no cure no pay) dan heeft de bemiddelaar wel recht op loon als de niet-nakoming van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever (lid 2). Dus als de opdrachtgever de overeenkomst opzegt – wat bij een overeenkomst van opdracht steeds mogelijk is – waardoor de realisering van de resultaatsafhankelijke beloning wordt gefrustreerd, dan heeft de bemiddelaar wel aanspraak op een redelijke vergoeding van zijn inspanningen.
De Hoge Raad heeft in het arrest HR 23 mei 2003 (A-Makelaars/Peha Holding c.s.) overwogen, dat de wetgever heeft beoogd dat art. 7:426 B.W. in lijn met art. 7:411 B.W. moet worden uitgelegd. Die bepaling maakt deel uit van de algemene bepalingen voor de overeenkomst van opdracht. Zie ook de pagina Algemene bepalingen opdracht.
De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4):
“In dit geding is in de kern de vraag aan de orde naar de onderlinge verhouding tussen de artikelen 7:411 (dat onderdeel uitmaakt van afdeling 7.3.1 betreffende de “opdracht in het algemeen”) en art. 7:426 (dat is opgenomen in afdeling 7.3.3 over de bemiddelingsovereenkomst). Nu de tekst en de geschiedenis van die bepaling geen aanwijzingen voor het tegendeel bevatten, kan worden aangenomen dat de wetgever met art. 7:426 lid 1 BW niet heeft willen afwijken van de hoofdregel van art. 7:411, dat een genuanceerde en ook voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling geeft voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht.”
Nu de overeenkomst aan A-Makelaars tot bemiddeling bij de verhuur en/of verkoop van kantoorruimtes in het kantorencomplex “De Admiraliteit” te Rotterdam door Peha – en dus door toedoen van de opdrachtgever – was opgezegd, voordat het tot een verkoop was gekomen, hadden rechtbank en Hof ten onrechte de vordering van A-Makelaars tot het betalen van loon afgewezen.
Vermijden van tegenstrijdig belang
Ook bij bemiddeling geldt art. 7:417 B.W. (verbod dienen twee meesters) en de bepaling, dat de bemiddelaar het moet melden als hij een eigen belang bij de overeenkomst heeft (art. 4:418 B.W.).
Deze bepalingen gelden ook wanneer de bemiddelaar geen recht op loon heeft (bedongen).
Verbod dubbele courtage bij bemiddeling koop of huur met particulier
Art. 7:417 lid 4 B.W. verbiedt het in rekening brengen van courtage bij zowel de opdrachtgever als de wederpartij bij bemiddeling bij het tot stand brengen van een overeenkomst tot koop of huur van onroerend goed.
Zie in dit verband HR 16 oktober 2015 (Duinzigt Woonservices). In dit arrest beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen over de kwalificatie van huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte. Plaatsing van een te verhuren woning op de website van een bemiddelaar. Verbod op het ‘Dienen van twee heren’ en dubbele vergoeding/courtage, art. 7:417 lid 4 en art. 7:427 BW.
Verbod dubbele courtage geldt niet voor kortdurende huur
De Hoge Raad heeft zich in HR 19 november 2021 (toeriste/Airnbnb Ireland UC) opnieuw over deze bepaling gebogen. Een gebruiker van het Airnbnb platform had een verzoek ingediend bij de Kantonrechter tot restitutie van de door haar aan Airnbnb betaalde provisie van EUR 105,83 stellende, dat Airnbnb door het in rekening brengen van een fee aan zowel de verhuurder van de ruimte als aan de toerist die de woning had geboekt, inbreuk maakte op het verbod van art. 7:417 lid 4 B.W. tot het in rekening brengen van dubbele courtage. De Kantonrechter had in die procedure prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld (zie ook de pagina Prejudiciële vragen).
De Hoge Raad heeft daarbij ook advocaten van de Consumentenbond en van de Stichting Massaschade & Consument uitgenodigd zich uit te laten over de zaak. De Hoge Raad komt tot de conclusie, dat Airbnb niet in strijd handelt met art. 7:417 lid 4 B.W., omdat die bepaling niet bedoeld is voor tijdelijke huurovereenkomsten voor kortdurend verblijf van toeristen, die niet bedoeld zijn voor duurzame bewoning, zoals die door Airbnb worden bemiddeld.
Airbnb handelt ook niet in strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen of de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie ook de pagina Oneerlijke handelspraktijken).
Lees de overwegingen van HR 19 november 2021 (toeriste/Airnbnb Ireland UC)
De Hoge Raad behandelt eerst de vraag, of Airbnb moet worden aangemerkt als bemiddelaar (vraag 2 van de Kantonrechter). Deze luidde:
“Is er in het geval van platforms als dat van Airbnb, waar gebruikers zelf accommodaties aanbieden respectievelijk zoeken en contact tussen partijen enkel mogelijk is via het platform van Airbnb, sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW in verbinding met art. 7:417 lid 4 BW door dergelijke platforms?”
De Kantonrechter voegde daar in vraag 3 aan toe (kennelijk indachtig het arrest Booking.com):
“ls de beantwoording van de vorige vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden zijn dan van belang om te bepalen of er bij een online platform zoals dat van Airbnb sprake is van tweezijdige bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW in verbinding met art. 7:417 lid 4 BW?”
De Hoge Raad beantwoordt deze twee vragen in r.o. 3.1.1. tot en met 3.1.3. en komt tot een bevestigend antwoord: de activiteiten van Airbnb zijn aan te merken als bemiddeling in de zin van art. 7:425 B.W.. Daarbij verwijst hij naar het kort daarvoor gewezen arrest over Booking.com (zie boven).
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de kernvraag van de Kantonrechter, te weten of het Airbnb vanwege art. 7:417 lid 4 B.W. verboden is dubbele courtage te rekenen (vraag 1):
“Is art. 7:417 lid 4 BW van toepassing op de kortetermijnverhuur van vakantieaccommodaties, zoals die worden aangeboden op een online platform als dat van Airbnb?”
De Hoge Raad beperkt zich bij de beantwoording tot het verhuren van vakantie-accomodaties (art. 7:417 lid 4 B.W. spreekt zowel van koop als huur, maar het gaat bij Airbnb alleen om bemiddeling bij het verhuren van woonruimte). Op grond van art. 7:427 B.W. is art. 7:417 B.W. ook van toepassing bij bemiddeling, waarvan hier dus sprake is, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2.2). De Hoge Raad gaat vervolgens in op de wetsgeschiedenis van de voorloper van art. 7:417 B.W.. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.2.3 en 3.2.4):
“3.2.3 Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 1843a lid 4 (oud) BW, de voorloper van art. 7:417 lid 4 BW, is de bepaling ingevoerd om misbruik tegen te gaan dat erin bestond dat makelaars en andere bemiddelaars in onroerende zaken bij verhuur tweezijdig courtage in rekening brachten, doorgaans aan beide partijen volgens het voorheen geldende maximumtarief. Op die manier lieten zij zich dubbel betalen. In de wetsgeschiedenis is erop gewezen dat de mogelijkheid om tweezijdig courtage te berekenen, aanleiding gaf tot bedenkelijke handelwijzen van sommige bemiddelaars in onroerende zaken. Zij bewogen opdrachtgevers met oneigenlijke middelen tot het verstrekken van bemiddelingsopdrachten met als doel om tweezijdig maximale courtage in rekening te kunnen brengen.
Aan (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW ligt niet de gedachte ten grondslag dat het in zijn algemeenheid ongeoorloofd is dat een tweezijdige bemiddelaar zijn loon in rekening brengt bij verschillende opdrachtgevers, bijvoorbeeld door het verschuldigde loon in een bepaalde verhouding tussen hen te verdelen. Maar teneinde te voorkomen dat in geval van bemiddeling bij huur of verhuur van een onroerende zaak aan beide partijen de maximale courtage in rekening wordt gebracht, heeft de wetgever ervoor gekozen dat aan de huurder geen loon in rekening mag worden gebracht; aldus wordt volgens de wetgever duidelijkheid geschapen en een effectieve handhaving mogelijk gemaakt.”
3.2.4 Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever heeft (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW betrekking op bemiddeling bij de huur of verhuur van een onroerende zaak die de huurder tot woonruimte dient. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de tekst van art. 7:417 lid 4 (oud) BW, waarin tot 1 juli 2016 een uitzondering was opgenomen voor (kort gezegd) kamerhuur (“huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning”). Het volgt voorts uit de wetsgeschiedenis, die verwijst naar een rapport over bemiddeling op de woningmarkt5, en die de regelingen in de ons omringende landen uiteenzet voor bemiddelingskosten bij de huur of verhuur van woonruimte6. Ook waar de wetsgeschiedenis verwijst naar bemiddeling via een website van een tussenpersoon, gaat het om de verhuur als woning en wordt opgemerkt dat de verhuurder op die manier veel werk uit handen wordt genomen doordat hij niet zelf hoeft te zoeken naar goede huurders, afspraken en bezichtigingen hoeft te regelen, voorlichting moet geven aan de aspirant-huurders en een (model)huurcontract aan hoeft te bieden.
3.2.5 Omdat (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW naar de kennelijke bedoeling van de wetgever betrekking had op bemiddeling bij de huur of verhuur van een onroerende zaak die de huurder tot woonruimte dient, is in de wetsgeschiedenis geen aandacht besteed aan de vraag of kortetermijnverhuur van een woning of een gedeelte daarvan voor niet-bewoningsdoeleinden, zoals die in het kader van vakantiereizen, zakelijke reizen of familiebezoek, onder de reikwijdte van art. 7:417 lid 4 BW valt. Dat dit laatste niet is beoogd, kan worden afgeleid uit het SER-advies dat mede ten grondslag lag aan (de voorloper van) art. 7:417 lid 4 BW.. Daarin adviseerde de SER (p. 29) om één regeling in te voeren waarin zoveel mogelijk vormen van bemiddeling van onroerende zaken worden ondergebracht, onder andere die bij “de huur en verhuur van woningen (behoudens de korte-termijnverhuur van vakantiehuisjes en dergelijke)
In dit verband is dan ook van belang dat niet blijkt dat het de bedoeling was dat de indertijd gangbare praktijk van een reisbureau dat voor beide partijen bemiddelt bij het boeken van een hotelkamer of vakantiewoning en daarvoor servicekosten bij de reiziger in rekening brengt, ook onder deze regeling zou vallen.
3.2.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de regeling over tweezijdige courtage proportionaliteit werd nagestreefd en dat de regeling niet verder moest strekken dan nodig was voor het doel waarvoor zij in het leven werd geroepen (namelijk het tegengaan van misstanden bij bemiddeling op de woningmarkt, zie hiervoor in 3.2.3). Dit blijkt onder meer hieruit dat ervan is afgezien om de regeling uit te breiden tot middenstandsbedrijfspanden op de grond dat hieromtrent geen klachten bekend waren. Dit paste, zo werd opgemerkt, in een sober en terughoudend wetgevingsbeleid, dat inhield dat als al geconcludeerd wordt dat nieuwe regelgeving gewenst is, zij niet verder moet gaan dan nodig is.”
In r.o. 3.2.7 resumeert de Hoge Raad deze constateringen, om daar vervolgens de logische slotsom uit te trekken:
“Gelet op het voorgaande brengt een redelijke wetstoepassing mee dat art. 7:417 lid 4 BW niet geldt bij bemiddeling met het oog op kortetermijnverhuur van accommodaties waarbij de huurder deze niet huurt voor bewoning.”
Daarmee waren vragen 4 t/m 6 verder niet meer aan de orde. De Kantonrechter had nog wel een andere vraag (vraag 7):
“Is er strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?”
Die vraag ziet op Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, die in Nederland is geïmplementeerd in Afd. 6.5.3 B.W.. De Hoge Raad beperkt de vraagstelling tot de kant van de consument, die de woonruimte via Airbnb huurt, omdat dat de vraag is die in casu voorligt. Ook daarin is Airbnb ‘home free’. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4.2):
“Uit art. 3 lid 1 Richtlijn volgt dat de Richtlijn alleen van toepassing is op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De Hoge Raad begrijpt de door de kantonrechter vastgestelde feiten aldus dat partijen met de platformovereenkomst weliswaar zijn overeengekomen dat Airbnb bij boekingen door de huurder loon (‘servicekosten’) aan hem in rekening mag brengen, maar dat pas sprake is van een betalingsverplichting indien de huurder een concreet boekingsvoorstel van Airbnb, waarin de servicekosten zijn begrepen, aanvaardt. Voorts blijkt uit de stellingen van partijen dat de aan de huurder in rekening gebrachte servicekosten van Airbnb in het boekingsvoorstel worden gespecificeerd. Hieruit volgt dat Airbnb en de huurder kunnen worden geacht over de hoogte van de servicekosten te hebben onderhandeld als bedoeld in de Richtlijn.
Bovendien ziet de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen op grond van art. 4 lid 2 Richtlijn niet op kernbedingen, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het servicekostenbeding in het boekingsvoorstel, dat na aanvaarding resulteert in een nadere overeenkomst tussen Airbnb en de huurder, is een kernbeding omdat de prijs van de dienstverlening de kern vormt van de (tegen)prestatie. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de servicekosten in het boekingsvoorstel van Airbnb gespecificeerd. Daarom kan – bij afwezigheid van aanwijzingen voor het tegendeel – worden aangenomen dat het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.”
Dan komt nog de vraag aan de orde of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193b B.W. (vraag 8). Ook hier beperkt de Hoge Raad zich tot de voorliggende situatie, waarbij het de vraag is of de consument die als huurder optreedt oneerlijk bejegend wordt. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.5.2):
“Art. 6:193b lid 2 BW, dat een uitwerking is van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken, bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”
Daar is volgens de Hoge Raad geen sprake van, omdat Airbnb de consument transparant voorlicht en het aanbod door de consument niet aanvaard hoeft te worden. Airbnb specificeert de servicekosten voor de huurder netjes in haar boekingsvoorstel.
Auteur & Last edit
[MdV, 20-10-2018; laatste bewerking 14-12-2021]
Bemiddelingsovereenkomst (Afd. 3, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!