In deel 2 van het drieluik in het Advocatenblad van de gepensioneerde rechter Floris Bakels (in zijn werkzaam leven o.a. vice-president van de Hoge Raad) gaat hij in op het opstellen van processtukken en de fase tot en met de mondelinge behandeling. Daarbij snijdt hij onder meer de aanpak van advocaten aan bij het opstellen van de conclusie van antwoord en plaatst die tegen het licht van de taak en opdracht van de rechter. Zie ook de pagina Verloop van de procedure, waar het verweer van de gedaagde aan de orde aan de orde komt, en de pagina Algemene bepalingen bewijsrecht waar het gaat om het door de verweerder in stelling te brengen tegenbewijs.
Weerlegging van de stellingen van eiser
Advocaten zien zich vaak geplaatst voor het dilemma of ze wel of niet alles wat de eiser stelt moeten weerspreken. In de opleiding van de Orde wordt geleerd dit wel te doen, omdat je anders kans loopt dat een stelling van de wederpartij als “onvoldoende weersproken” wordt overgenomen door de rechter. Bakels adviseert juist dat niet te doen, omdat de rechter – als de advocaat van gedaagde schiet op alles was de eiser zegt – de belangrijke stellingen wellicht niet goed op waarde weet te schatten. Oftewel, onderscheid in hoofdzaken en bijzaken.
Een nuttig advies is om een eigen verhaallijn neer te zetten; een beleid dat ik zelf ook vaak volg, om daarna de niet weersproken stellingen nog even puntsgewijs te weerspreken. Bakels zegt terecht, dat als je het betoog van de andere advocaat tot uitgangspunt neemt, je de regie uit handen geeft. Ter vermijding van de valkuil van het niet weerspreken van een stelling, waarvan je denkt dat die minder relevant is, kun je – zo suggereert Bakels – aangeven dat je de gelegenheid vraagt op de niet besproken stellingen alsnog in te gaan, als de rechter die stellingen geen bijzaak vindt. De rechter kan daar in het licht van de regels van hoor en wederhoor niet omheen, terwijl een ongemotiveerde stelling dat alles wat niet besproken is als betwist heeft te gelden wel eenvoudig als onvoldoende onderbouwd kan worden gepasseerd.
Belang van de wetsgeschiedenis
De geschiedenis van de totstandkoming van een wet kán extra licht werpen op de strekking van de wet, maar niet alles wat bij de Parlementaire behandeling aan de orde komt hoeft doorslaggevend te zijn. Als de wetsgeschiedenis dus in een andere richting wijst dan waar je heen wilt, kun je altijd beargumenteren dat het systeem der wet tot een andere beslissing moet leiden en de casuïstiek van het parlementaire debat in dit geval juist niet van toepassing is, aldus Bakels. Daarbij o.a. wijzend naar HR 9 december 2011 (r.o. 3.6.3) waarin de Hoge Raad een opmerking van de minister niet van belang acht voor de uitleg van de wet.
Zwakke punten in het verweer en overtuigen van de rechter
De neiging kan bij verweer bestaan om zwakke punten niet te belichten. Bakels raadt dat af: de rechter kan daardoor – omdat hij/zij die zwakke punten uiteraard wel ziet – negatief beïnvloed worden en geneigd zijn de eiser te volgen in diens stellingen. Beter is het die punten wel te belichten en in een gunstiger context te plaatsen. Een ander punt is, dat de rechter minder open staat voor formele verweren, en geneigd kan zijn zich te concentreren op het inhoudelijke geschil. Verweren zoals verjaring, onbevoegdheid e.d. zijn dan stiefkindjes. Het toelichten van het redelijk belang van die weren is daarom belangrijk: bvb. dat door het tijdsverloop bewijs niet meer voorhanden is. De toelichting moet ook hier weer concreet en specifiek zijn.
Een goed petitum
Het spreekt eigenlijk voor zich, maar Bakels heeft gelijk dat je echt goed moet nadenken over een goed geformuleerd petitum. Zeker in kort geding. Ik heb zelf wel eens meegemaakt, dat ik een petitum had opgesteld, waarvan de Voorzieningenrechter zei dat hij er niet goed mee uit de voeten kon. Gelukkig leidde het kort geding tot een bevredigende schikking onder het motto “pressure makes diamonds’, maar het confronteerde mij wel met het feit dat een petitum goed doordacht moet zijn. De rechter kan – zo zegt Bakels – wel een hint geven dat er wat moet veranderen, en de advocaat die die hint krijgt moet die kans tijdig grijpen. Zie de pagina Verloop van de procedure over de wijziging en vermeerdering van eis.
Regiefunctie van de rechter versterkt: mondelinge behandeling
Van de wijzigingen in het procesrecht ingevolge KEI is niet alles weer naar de prullenbak verwezen: met de wijziging van art. 87 Rv. tot en met art. 91 Rv. per 1 oktober 2019 is de regiefunctie van de rechter versterkt. Sindsdien komen de termen comparitie en pleidooi niet meer in de wet voor. De rechter kan krachtens art. 87 lid 1 Rv. in elke stand van de procedure een mondelinge behandeling gelasten. Met goedkeuring van de rechter kunnen – na voorafgaande toestemming van de rechter – bij de mondelinge behandeling ook getuigen en partijdeskundigen gehoord worden (art. 87 lid 3 Rv.). Zie ook de pagina Algemene bepalingen dagvaardingsprocedure.
Partijverzoek mondelinge behandeling
De contradictie rond de comparitie na antwoord is door deze wijzigingen nog niet uit de wereld. Aan de ene kant worden partijen verondersteld al hun stellingen in één ronde volledig te ontvouwen. Men placht dan ook wel bij een comparitie te zeggen: u mag geen pleitnota voordragen, dit is geen pleitzitting. Aan de andere kant werd dit dan vaak weer wel toegestaan, zodat er een onduidelijke situatie ontstaat. In art. 87 lid 1 aanhef en sub b Rv. staat thans in de wet, dat de mondelinge behandeling ook bedoeld is “om partijen nader de gelegenheid te geven hun stellingen te onderbouwen”.
Deze spagaat komt mijns inziens ook naar voren uit het betoog van Bakels over het partijverzoek om een mondelinge behandeling. Aan de ene kant zegt hij: een partij moet een rechter, die een mondelinge behandeling kennelijk (nog) niet nodig acht, niet lastig vallen met een verzoek daartoe. Als dit wordt gedaan om de boel te traineren, dan zal die partij daar de gevolgen van ondervinden.
Deze denkwijze wordt gedreven door de “efficiency” (oftewel de budgettering) die door het ministerie – de Teevens, Opsteltens en Dekkers – aan de rechterlijke macht is opgelegd. Die budgettering onder het mom van kwaliteit heeft geen ander doel dan zoveel mogelijk drempels op te werpen om een procedure te voeren, teneinde de kosten van de rechtspraak maar zo laag mogelijk te houden. Het kost de rechter allemaal veel tijd en we moeten dus niet nodeloos mondelinge behandelingen gaan aanvragen. Waarmee partijen die hun recht willen halen gemuilkorfd worden doordat hen de ruimte wordt ontzegd om hun geschil zo goed mogelijk bij de rechter te bepleiten.
Bakels besluit dan met te zeggen, dat dit niet wegneemt dat het volkomen legitiem is als een advocaat het belang van zijn client bij de vordering (of het verweer) zo goed mogelijk nader wil toelichten en daarover met de rechter in discussie wil kunnen gaan, en de aandacht wil vragen voor bepaalde bijzonderheden van het geval. Bakels erkent, dat het gesprek ter zitting tot verdieping en nieuwe inzichten – en zelfs wijziging van zijn kijk op de zaak – kan leiden. Dat toont aan, dat het debat in een procedure zich evolueert. Natuurlijk zal in de ene procedure dat debat van aanvang af beter in de steigers gezet worden dan in de andere. Dat is niet per se bewijs van betere of minder goede kwaliteiten van de advocaat. Die is ook afhankelijk van wat wordt aangereikt, en niet elke zaak komt binnen in de vorm van gesneden koek. En met name voor de eisende partij geldt, dat het verweer van de gedaagde – en eventuele stukken die bij antwoord in het geding gebracht worden – nieuwe gezichtspunten opleveren, die tot een nadere onderbouwing kunnen nopen.
Impliciet wordt de advocaat verweten, dat die zijn vak niet verstaat als hij of zij niet in één ronde meteen alles goed over het voetlicht weet te brengen, kant en klaar met bewijs. Ten onrechte. Onder het mom van “kwaliteit” wordt de advocatuur de maat genomen door een wetgever, die de rechtsstaat ondermijnt omdat het anders allemaal teveel kost. De rechter loopt aan de leiband van het budget dat die wetgever hem oplegt.
Dus laten we vooral de laatste twee alinea’s van wat Bakels onder dit kopje schrijft ter harte nemen. Want die gaan over het werkelijke nut van een goede rechtsvinding en daarin erkent Bakels, dat het debat in een procedure complex en gelaagd kan zijn, en evolueert. De mondelinge behandeling moet zo goed mogelijk worden benut om te dienen als een volwaardige tweede ronde, waarin de vroegere repliek en dupliek worden samengebald in een mondeling debat, waar nodig ondersteund met een “pleitnota”. Een mondelinge behandeling die zó verloopt is mijns inziens overigens beter dan schriftelijke repliek en dupliek. Het persoonlijke gesprek bevordert het begrip van de zaak bij iedereen.
Het alternatief is, dat die tweede ronde moet worden gezocht in hoger beroep, wat een nodeloze belasting is van het Hof en van de portemonnee van partijen. Maar in het ergste geval leidt dit ertoe, dat geen recht gedaan wordt omdat partijen – moegestreden of platzak door de kosten – maar afzien van hoger beroep. Om niet een procedure, die enorm lang geduurd heeft, voort te zetten bij een andere instantie, waar het allemaal nog veel langer duurt. En die traagheid is allang niet meer te wijten aan gechicaneer van advocaten, want die zitten in een zeer strak keurslijf van termijnstellingen.
Voorbereiding mondelinge behandeling
De rechter bereidt de mondelinge behandeling terdege voor. De rechter kan ook al voor de zitting aangeven, op welke punten verduidelijking gewenst is. Dat draagt bij aan een goed verloop van de zitting. In het rolreglement is de spreektijd van de advocaten geregeld. Wanneer een advocaat meer spreektijd wil, dan kan hij dat vooraf – gemotiveerd – verzoeken. Bakels verwijst naar een arrest van de Hoge Raad, dat wordt besproken op de pagina Algemene bepalingen dagvaardingsprocedure.
Bakels geeft aan, dat als een advocaat bepaalde processuele punten – zoals het oproepen van een derde in het geding bewijslevering of deskundigenadvies – aan de orde wil stellen, het nuttig kan zijn dit vooraf schriftelijk te melden. In het nieuwe procesrecht kunnen ook meteen al bij de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen gehoord worden (art. 87 lid 3 Rv.). Daarvoor is sowieso voorafgaande toestemming van de rechter vereist.
Check out de rechter
Voor een rechter sluit Bakels af met een opmerkelijk advies: ga als advocaat vooraf na, wie de rechter is: is deze lijdelijk of juist (pro)actief, is de rechter deskundig op het onderwerp dat speelt of niet. Sommige kantoren houden een profiel bij van iedere rechter in hun arrondissement. Is de rechter minder onderlegd op een bepaald gebied, dan kan het nuttig zijn hierop voor te sorteren. Een verfrissende afsluiting van een qua procesrecht waardevol artikel, waarin soms iets teveel door de bril van de rechter wordt gekeken.
Maarten de Vries, 19-12-2020
DV Advocatuur, content partner van Lawyrup
