Separatisten (art. 57 – 59a Fw.)

Inleiding separatisten

De Faillissementswet geeft in art. 57 Fw. t/m art. 59a Fw. aan schuldeisers, wiens vorderingen verzekerd zijn door pandrecht of hypotheekrecht een belangrijke uitzonderingspositie. Zij blijven buiten de boedel: zij zijn “separatisten”. Deze regeling is in de WSNP van overeenkomstige toepassing (art. 299 lid 3 Fw.). Zie ook de pagina Gevolgen van de WSNP.

Het faillissement is een collectieve executieprocedure, waarbij de curator namens de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de gefailleerde te gelde maakt ter voldoening van hun vorderingen. Daarbij handelt de curator met inachtneming van de bepalingen van Titel 10 van Boek 3 B.W. dat het verhaalsrecht op goederen regelt. Zie ook de pagina Verhaalsrecht.

Krachtens art. 20 Fw. wordt het gehele vermogen van de schuldenaar getroffen door het collectieve faillissementsbeslag:

“Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.”

De curator maakt dus het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde, inclusief hetgeen de gefailleerde gedurende het faillissement aan inkomen en vermogen verwerft. De schuldeisers kunnen zich op basis van hun verhaalsrecht gezamenlijk op het geliquideerde vermogen verhalen. De curator draagt zorg voor de pond-ponds gewijze verdeling conform art. 3:277 lid 1 B.W. dat luidt:

“Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (…)”

Voorrang

Het artikel bevat echter een belangrijke inperking, want art. 3:277 lid 1 B.W. besluit met:

“(…) behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.”

De curator verdeelt de netto-opbrengst van de liquidatie, na aftrek van de liquidatiekosten (d.w.z. de faillissementskosten), onder de crediteuren. Bij de verdeling van de executie-opbrengst gaan de schuldeisers met voorrang (de preferente crediteuren) echter voor op de schuldeisers zonder voorrang (de zgn. concurrente crediteuren).

Zoals toegelicht op de pagina Verhaalsrecht zijn er algemene voorrechten (die rusten op het gehele vermogen van de schuldenaar) en bijzondere voorrechten. De crediteur met het meest bekende algemene voorrecht is de Ontvanger der Directe Belastingen, die tevens de sociale verzekeringspremies int. Dit voorrecht is geregeld in art. 21 Invorderingswet. Wanneer er dus preferente schulden zijn, worden die eerst betaald. Daardoor kan het vooruitzicht op betaling van de gewone (concurrente) crediteuren bij faillissement flink onder druk komen te staan.

Van de vier categorieën crediteuren met voorrang (volgens art. 3:278 B.W. de pandhouder, de hypotheekhouder en de crediteur met een zgn. voorrecht, of privilege) hebben de pand- en hypotheekhouder echter de hoogste voorrang (art. 3:279 B.W.). De wet voegt eraan toe: tenzij de wet anders bepaalt. Er zijn een paar uitzonderingen die hoger in rang zijn.

Separatisten

De bevoorrechte positie van de pand- en hypotheekhouder is echter  als gevolg van art. 57 Fw. nog groter. De wet bepaalt, dat zij hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

De vermogensbestanddelen, die zijn bezwaard met een pandrecht (roerende zaken en vorderingen) of een hypotheekrecht (onroerende goederen) vallen – in beginsel – in het geheel niet in de boedel. De pand- en hypotheekhouder kunnen deze afzonderlijk – separaat – van de rest van het vermogen van de gefailleerde te gelde maken. Vandaar dat deze crediteuren worden aangeduid als “separatisten”.

De achtergrond van deze bevoegdheid ligt in het voor de invoering van het huidige B.W. gebruikelijke “fiduciaire cessie”. De crediteur die een lening bij een bank of andere financier aanging, droeg als onderpand bepaalde vermogensbestanddelen aan de kredietverstrekker tot zekerheid over, waardoor deze geen onderdeel meer uitmaakten van zijn vermogen. Wanneer het krediet werd voldaan, dan vielen deze tot zekerheid overgedragen vermogensbestanddelen terug in het vermogen van de kredietnemer. De fiduciaire cessie is echter met de invoering van art.  3:84 lid 3 B.W. verboden. In plaats daarvan moet de kredietgever die zekerheid wil verkrijgen gebruik maken van het (al dan niet “stille”) pandrecht.

De wetgever wilde echter niet de gebruikelijke praktijk van het financieringsverkeer overhoop gooien. Daarom is het effect, dat de fiduciaire cessie voorheen had, gehandhaafd door invoering van art. 57 Fw. waarmee deze goederen nog steeds buiten de failliete boedel blijven.

Omzetbelasting bij executieverkoop

De executie door de pandhouder – waarbij deze zich verhaalt op de volledige opbrengst inclusief het bedrag dat aan de particuliere koper als omzetbelasting (BTW) in rekening is gebracht – heeft tot prejudiciële vragen geleid. In het faillissement van Geddes & Gilmore Retail (en Wholesale) B.V. had de curator met de Rabobank afgesproken, dat de bank de verpande voorraad vanuit de winkel mocht verkopen op de voet van art. 3:251 lid 2 B.W.. De bank verhaalde zich op de volledige koopsom inclusief de BTW, die normaal gesproken afgedragen had moeten worden aan de Belastingdienst. De Ontvanger legde een aanslag op aan de curator voor een bedrag van EUR 157.000. De Hoge Raad heeft de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen beantwoord bij uitspraak d.d. 15 december 2017 (Roeffen q.q./Ontvanger).

De BTW wordt wel verschuldigd, maar de bank mag zich op de volledige opbrengst verhalen. De vraag rees vervolgens of de medewerking van de curator aan deze wijze van verkoop is aan te merken als het veroorzaken van een boedelschuld in de zin van het arrest Koot/Tideman q.q.. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. In deze kwestie trok de Belastingdienst dus aan het kortste eind, maar de Hoge Raad merkt op, dat:

“…in het Belastingplan 2018 (Kamerstukken II 2017-2018, 34 785) deel uitmakende nieuwe art. 42d Invorderingswet 1990 wordt aangenomen en ingevoerd, worden de pand- en hypotheekhouder en de executant die zich hebben verhaald op het door de executiekoper betaalde bedrag, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die verschuldigd is ter zake van de levering. Opmerking verdient dat uit het vorenstaande volgt dat de pand- en hypotheekhouder dan terzake geen regresvordering zullen hebben die een boedelschuld oplevert.”

Inmiddels is art. 42d IW 1990 ingevoerd, zie de link naar de wettekst en naar de Kamerstukken. In het Belastingplan 2018 is dit onderdeel XI van de artikelsgewijze toelichting.

In dit arrest geeft de Hoge Raad overigens een heldere opsomming van de fiscale bepalingen ten aanzien van de verschuldigdheid van BTW bij executieverkoop en de verleggingsregeling, zoals die in 2008 is ingevoerd. Onder verwijzing naar de oudere regeling ten aanzien van onroerende goed, zoals aan de orde kwam in het Rentekas-arrest.

Bodemrecht en art. 57 lid 3 Fw.

Zoals hiervoor aangegeven heeft de Belastingdienst op grond van art. 21 lid 1 Invorderingswet een voorrecht, zodat bij de uitdeling van het door de curator vereffende actief (het saldo op de faillissementsrekening) eerst de op basis van dit artikel preferente vorderingen van de fiscus betaald moeten worden, voordat het tot een uitkering aan de gewone concurrente crediteuren komt. Zie ook de pagina Invorderingswet.

Tussen de verschillende preferente vorderingen bestaat echter ook een onderlinge rangorde, op basis waarvan de hoger gerangschikte vorderingen eerder betaald moeten worden dan lager gerangschikte. De wet heeft bepaald, dat het aan een pandrecht verbonden voorrecht hoger in rang is dan het (algemene) voorrecht van de Belastingdienst op basis van art. 21 lid 1 Invorderingswet.

Op basis van art. 57 lid 1 Fw. kunnen de pandhouder en hypotheekhouder in geval van faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen dus gewoon zelf executeren (behoudens art. 58 Fw.).

De wetgever heeft echter in art. 57 lid 3 Fw. bepaald, dat de curator de rechten van “hoger gerangschikte” bevoorrechte schuldeisers behartigt. Hij mag de in zekerheid gegeven goederen in beginsel niet zelf executoriaal verkopen (zie lid 1), maar hij kan aanspraak maken op een deel van de opbrengst, in het belang van crediteuren met een hoger voorrecht op die zaken. In de praktijk betreft dit met name het zgn. bodemvoorrecht van de Belastingdienst uit hoofde van art. 21 lid 2 jo. art. 22 lid 3 Invorderingswet.

Dit voorrecht heeft betrekking op specifieke zaken, te weten de “bodemzaken”: die goederen van de belastingplichtige, die dienen tot stoffering van het pand van de schuldenaar (“de bodem”). Dus voorraden en vervoermiddelen behoren daar in principe niet toe, maar wel allerhande machines (bvb. drukpersen) en de inventaris (zie ook Quint q.q./ING Bank). Het maakt niet uit of de schuldenaar huurder of eigenaar van de bodem is. Het bodemvoorrecht kan op basis van art. 22 lid 3 Invorderingswet zelfs worden uitgewonnen op goederen van derden. Hieromtrent heeft de Belastingdienst de zgn. Leaseregeling uitgevaardigd. De kern is, dat zaken, die materieel (in economisch opzicht) geacht worden tot het vermogen van de belastingplichtige te behoren, kunnen worden uitgewonnen, ook al zijn deze eigendom van een derde (zoals een leasemaatschappij). Het gaat er dus om of er sprake is van “reële eigendom”.

Art. 57 lid 3 Fw. houdt in, dat de curator de opbrengst van de door de pandhouder verkochte verpande zaken kan opeisen tot het beloop van de fiscale vorderingen waaraan een bodemvoorrecht verbonden is. Dit betreft in het bijzonder de Omzetbelasting en de Loonheffing (de zgn. “zakelijke vorderingen”).

In het arrest HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO) heeft de Hoge Raad beslist, dat de curator zich bij de uitoefening van art. 57 lid 3 Fw. – conform de Leidraad Invordering – eerst moet verhalen op het vrije actief. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen.

Koverto-arrest

De Hoge Raad besliste voorts, dat het is niet nodig is, dat de fiscale heffingen al “geformaliseerd” zijn. Dit is nog eens bevestigd in het Koverto-arrest. In dat arrest bekrachtigde de Hoge Raad wel de beslissing van het Hof, dat art. 57 lid 3 Fw. niet kan worden uitgeoefend voor fiscale vorderingen met bodemvoorrecht, die ook materieel pas zijn ontstaan na datum surseance en/of faillissement. Die vorderingen zijn immers boedelvorderingen. De Ontvanger kan die rechten ook tijdens faillissement uitoefenen (door bodembeslag op de verpande zaken van derden). Ook bevestigde de Hoge Raad, dat het (bodem)voorrecht van de Ontvanger niet geldt voor fiscale verhogingen, die de Belastingdienst oplegt wegens niet nakoming van de fiscale verplichtingen.

Verdonk q.q./Ontvanger, HR 12-07-2002, NJ 2002, 437

Interessant aspect voor de curator is, dat hij in de afrekening met de Ontvanger eerst de faillissementskosten over die opbrengst mag “omslaan”. Hierover ontstond discussie tussen de curator mr. Verdonk en de Ontvanger. De curator stelde namelijk, dat bij de berekening van het aan de Ontvanger af te dragen bedrag uit het vrije actief uitgegaan diende te worden van de bruto opbrengst. Als gevolg daarvan zou de pandhouder een minder groot deel van de opbrengst af hoeven te staan. De rechtbank – en na sprongcassatie ook de Hoge Raad – stelde de Ontvanger in het gelijk. Alleen het netto-deel van de opbrengst (na faillissementskosten) strekte ter delging van de fiscale vorderingen waaraan bodemvoorrecht verbonden was. Als die dus uit de netto-opbrengst niet voldaan konden worden, dan moest er meer worden opgeëist van de pandhouder.  Vermakelijk was het verweer van de curator, dat dit tot wel heel ingewikkelde berekeningen leidde (Droste-blikje effect). De Hoge Raad merkte daarover minzaam op:

“Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is”.

Ter oplossing van deze rekenkundige complicaties zijn overigens daarna door curatoren met enige rekenkundige bedrevenheid formules aangedragen (met wiskundige variabelen).

Rechten van de Belastingdienst abstract

Het merkwaardige van de opeising van de opbrengst van de bodemzaken door de curator ten behoeve van de Belastingdienst is, dat die opbrengst gewoon in de boedel vloeit. Vanwege de hoge preferentie van de faillissementskosten (met name het salaris van de curator) als zijnde kosten van vereffening (op grond van art. 182 Fw.) gaat de opbrengst op die manier feitelijk naar de curator zelf, in plaats van naar de Belastingdienst. De wetgever heeft dit zo verkozen, en daarmee wordt in feite een fonds geschapen om de werkzaamheden van de curator te bekostigen uit deze opbrengst.

In de zaak die leidde tot het arrest Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator) voerde de Leasemij, tegen wie het bodemrecht door de curator was ingeroepen op grond van art. 57 lid 3 Fw., aan, dat de Belastingdienst geen belang had bij de uitoefening van dat recht, omdat de opbrengst van de bodemzaken lager was dan de faillissementskosten, zodat de Belastingdienst helemaal niets kreeg.

De grief van Leasemij (r.o. 3.4.1) luidt: “De kern van het bezwaar van appellante tegen de aanspraak van de curator ex art. 57 lid 3 Fw is gelegen in het feit dat er in de gegeven situatie van die opbrengst niets voor de Ontvanger zal overblijven. Er is dus geen enkel (materieel) belang van de Ontvanger bij een claim op de opbrengst van de verkochte bodemzaken op grond van zijn bodemvoorrecht.” Die vlieger ging echter niet op.

Een en ander heeft te maken met de keuzes van de wetgever ten aanzien van de belangenafweging tussen zekerheidsgerechtigden en het bodemrecht van de fiscus. Die discussie sleept al jaren, maar de Gordiaanse knoop is nog niet doorgehakt. De status quo bij invoering van het stille pandrecht als vervanger voor de fiduciaire eigendomsoverdracht in 1992 is gehandhaafd: had de Ontvanger voorheen bodemrecht op die zaken, ook al waren ze niet van de failliet zelf. Deze bevoegdheid tot verhaal van de fiscus op alle bodemzaken, ook als die aan derden toebehoren, is gehandhaafd voor het recht na 1992.

Zekerheidsgerechtigden probeerden die te bestrijden met bodemverhuurconstructies, maar die zijn weer tegengegaan door de maatregel, dat de zekerheidsgerechtigde de Ontvanger in kennis moet stellen van de voorgenomen uitwinning en dan een termijn van 4 weken moet wachten voordat verdere maatregelen genomen kunnen worden. De Ontvanger heeft dan de tijd bodembeslag te leggen. Zie meer op de pagina Invorderingswet.

Curator kan separatist termijn stellen voor executie (art. 58 Fw.)

De curator kan de separatist echter krachtens art. 58 Fw. een redelijke termijn stellen om zijn rechten als pandhouder of hypotheekhouder buiten de boedel om uit te oefenen. In beginsel zal deze moeten executeren door middel van openbare verkoop. Zie voor onroerend goed de pagina Executie door de hypotheekhouder en de pagina Recht van hypotheek. Voor pandrecht geldt ook, dat openbare verkoop uitgangspunt is (zie de pagina Pandrecht). Onderhandse verkoop is – behoudens toestemming van de Voorzieningenrechter om op andere wijze te verkopen – alleen mogelijk met medewerking van de zekerheidsverstrekker (doorgaans de schuldenaar). In faillissement is de curator degeen die daarover gaat, omdat de schuldenaar immers beschikkingsonbevoegd is geworden.

Als de separatist in gebreke blijft het in zekerheid gegeven vermogensbestanddeel tijdig te liquideren, dan vervalt het recht op separate uitwinning en kan de curator de verkoop daarvan zelf ter hand nemen met toepassing van art. 101 Fw. of art. 176 Fw.. De separatist behoudt dan wel zijn wettelijke preferentie, maar moet meedelen in de omslag in de faillissementskosten, en verliest daarmee dus zijn separatisme.

De strekking van art. 58 Fw. is het dienen van het belang van de boedel. Enerzijds ten behoeve van een voortvarende afwikkeling van de boedel, maar daarnaast mag de curator deze termijn zeker ook stellen om een opbrengst voor de boedel te realiseren. Die opbrengst komt in de eerste plaats ten goede aan de betaling van de faillissementskosten, en dan vooral (gelet op de hoge preferentie) het honorarium van de curator zelf. Immers moet de curator betaald worden uit de boedel, en als er niets in de boedel zit, moet de curator voor niets werken. De zekerheidsgerechtigde (meestal een bank) zal vaak liever onderhands verkopen dan via openbare veiling (de normale weg van executie). Executie levert minder op. Maar voor onderhandse verkoop is medewerking van de hypotheekgever of pandgever nodig, en daarover gaat in faillissement de curator. In de praktijk zal de bank dan ook in overleg treden met de curator om toestemming te verkrijgen voor onderhandse verkoop. Daar staat dan tegenover, dat de curator een “boedelbijdrage” van de bank ontvangt voor zijn bemoeienissen met de verkoop. Er is een zgn. “separatistenregeling” opgesteld, waarin de hoogte van die vergoeding geregeld is, maar dit is slechts een richtlijn. De curator kan hierover met de bank onderhandelen om een hogere bijdrage te ontvangen.

De curator (oftewel de boedel) moet een redelijk belang hebben om de zekerheidsgerechtigde een termijn te stellen voor de verkoop. Dat was naar het oordeel van de rechtbank niet het geval in de zaak Rb. Maastricht 23 mei 2012 (Meyer/Smeets q.q.).

Verlenging van de termijn van art. 58 Fw.

De pandhouder kan de rechter-commissaris in het faillissement om verlenging van de door de curator gestelde termijn verzoeken. Dat verzoek moet wel gedaan worden voordat de termijn is verstreken. De R-C beslist in hoogste instantie: beroep is niet mogelijk.

In de kwestie die leidde tot het arrest HR 1 maart 2013 (Aarts q.q./Cooperatieve Rabobank Parkstad Limburg) had de curator de bank een termijn gesteld voor de uitoefening van haar hypotheekrecht. De curator had ook keurig gewezen op de mogelijkheid om uitstel te verzoeken. De bank vroeg – zonder succes – pas na einde van die termijn verlenging. De bank probeerde dit te repareren door een verzoek om de curator te gelasten een (wel) redelijke termijn te stellen. Dat zou een wel appellabel verzoek zijn, want een verzoek ex art. 69 Fw. en niet ex art. 67 Fw.. Ook dit verzoek wees de R-C af, omdat het feitelijk eenzelfde (en te laat ingediend) verzoek was. De rechtbank verklaarde de bank in beroep niet-ontvankelijk in verband met art. 67 lid 2 Fw.. De Hoge Raad wees het cassatieberoep van de bank o.g.v. art. 81 lid 1 RO af (lees ook de conclusie van de P-G).

De curator moet wel helder zijn in het stellen van deze termijn. In de zaak leidend tot Rb. Amsterdam 16 mei 2012 (Zetteler q.q./ING Bank) vond de rechtbank dat de curator dit onvoldoende duidelijk had gedaan.

Restantvordering is concurrent

Wanneer de vordering van de zekerheidsgerechtigde niet volledig gedekt wordt door de opbrengst van de verpande of verhypothekeerde zaken, dan kan de separatist zijn vordering op de voet van art. 110 Fw.voor het overige (de restantvordering) indienen als gewone concurrente vordering (art. 59 Fw.). Bij indiening van vorderingen moet wel een duidelijk voorbehoud gemaakt worden voor de zekerheidspositie. Wordt dat verzuimd, dan vervalt de voorrangspositie en wordt de vordering als gewone concurrente vordering geverifieerd. Voor luchtvaartuigen geldt een afzonderlijke regeling (art. 59a Fw.).