Separatisten (art. 57 – 59a Fw.)

Inleiding separatisten

De Faillissementswet geeft in art. 57 Fw. t/m art. 59a Fw. aan schuldeisers, wiens vorderingen verzekerd zijn door pandrecht of hypotheekrecht een belangrijke uitzonderingspositie. Zij blijven buiten de boedel: zij zijn “separatisten”. Deze regeling is in de WSNP van overeenkomstige toepassing (art. 299 lid 3 Fw.). Zie ook de pagina Gevolgen van de WSNP.

Het faillissement is een collectieve executieprocedure, waarbij de curator namens de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de gefailleerde te gelde maakt ter voldoening van hun vorderingen. Daarbij handelt de curator met inachtneming van de bepalingen van Titel 10 van Boek 3 B.W. dat het verhaalsrecht op goederen regelt. Zie ook de pagina Verhaalsrecht.

Krachtens art. 20 Fw. wordt het gehele vermogen van de schuldenaar getroffen door het collectieve faillissementsbeslag:

“Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.”

De curator maakt dus het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde, inclusief hetgeen de gefailleerde gedurende het faillissement aan inkomen en vermogen verwerft. De schuldeisers kunnen zich op basis van hun verhaalsrecht gezamenlijk op het geliquideerde vermogen verhalen. De curator draagt zorg voor de pond-ponds gewijze verdeling conform art. 3:277 lid 1 B.W. dat luidt:

“Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (…)”

Voorrang

Het artikel bevat echter een belangrijke inperking, want art. 3:277 lid 1 B.W. besluit met:

“(…) behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.”

De curator verdeelt de netto-opbrengst van de liquidatie, na aftrek van de liquidatiekosten (d.w.z. de faillissementskosten), onder de crediteuren. Bij de verdeling van de executie-opbrengst gaan de schuldeisers met voorrang (de preferente crediteuren) echter voor op de schuldeisers zonder voorrang (de zgn. concurrente crediteuren).

Zoals toegelicht op de pagina Verhaalsrecht zijn er algemene voorrechten (die rusten op het gehele vermogen van de schuldenaar) en bijzondere voorrechten. De crediteur met het meest bekende algemene voorrecht is de Ontvanger der Directe Belastingen, die tevens de sociale verzekeringspremies int. Dit voorrecht is geregeld in art. 21 Invorderingswet. Wanneer er dus preferente schulden zijn, worden die eerst betaald. Daardoor kan het vooruitzicht op betaling van de gewone (concurrente) crediteuren bij faillissement flink onder druk komen te staan.

Van de vier categorieën crediteuren met voorrang (volgens art. 3:278 B.W. de pandhouder, de hypotheekhouder en de crediteur met een zgn. voorrecht, of privilege) hebben de pand- en hypotheekhouder echter de hoogste voorrang (art. 3:279 B.W.). De wet voegt eraan toe: tenzij de wet anders bepaalt. Er zijn een paar uitzonderingen die hoger in rang zijn.

Separatisten

De bevoorrechte positie van de pand- en hypotheekhouder is echter  als gevolg van art. 57 Fw. nog groter. De wet bepaalt, dat zij hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

De vermogensbestanddelen, die zijn bezwaard met een pandrecht (roerende zaken en vorderingen) of een hypotheekrecht (onroerende goederen) vallen – in beginsel – in het geheel niet in de boedel. De pand- en hypotheekhouder kunnen deze afzonderlijk – separaat – van de rest van het vermogen van de gefailleerde te gelde maken. Vandaar dat deze crediteuren worden aangeduid als “separatisten”.

De achtergrond van deze bevoegdheid ligt in het voor de invoering van het huidige B.W. gebruikelijke “fiduciaire cessie”. De crediteur die een lening bij een bank of andere financier aanging, droeg als onderpand bepaalde vermogensbestanddelen aan de kredietverstrekker tot zekerheid over, waardoor deze geen onderdeel meer uitmaakten van zijn vermogen. Wanneer het krediet werd voldaan, dan vielen deze tot zekerheid overgedragen vermogensbestanddelen terug in het vermogen van de kredietnemer. De fiduciaire cessie is echter met de invoering van art.  3:84 lid 3 B.W. verboden. In plaats daarvan moet de kredietgever die zekerheid wil verkrijgen gebruik maken van het (al dan niet “stille”) pandrecht.

De wetgever wilde echter niet de gebruikelijke praktijk van het financieringsverkeer overhoop gooien. Daarom is het effect, dat de fiduciaire cessie voorheen had, gehandhaafd door invoering van art. 57 Fw. waarmee deze goederen nog steeds buiten de failliete boedel blijven.

Omzetbelasting bij executieverkoop

De executie door de pandhouder – waarbij deze zich verhaalt op de volledige opbrengst inclusief het bedrag dat aan de particuliere koper als omzetbelasting (BTW) in rekening is gebracht – heeft tot prejudiciële vragen geleid. In het faillissement van Geddes & Gilmore Retail (en Wholesale) B.V. had de curator met de Rabobank afgesproken, dat de bank de verpande voorraad vanuit de winkel mocht verkopen op de voet van art. 3:251 lid 2 B.W.. De bank verhaalde zich op de volledige koopsom inclusief de BTW, die normaal gesproken afgedragen had moeten worden aan de Belastingdienst. De Ontvanger legde een aanslag op aan de curator voor een bedrag van EUR 157.000. De Hoge Raad heeft de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen beantwoord bij uitspraak d.d. 15 december 2017 (Roeffen q.q./Ontvanger).

De BTW wordt wel verschuldigd, maar de bank mag zich op de volledige opbrengst verhalen. De vraag rees vervolgens of de medewerking van de curator aan deze wijze van verkoop is aan te merken als het veroorzaken van een boedelschuld in de zin van het arrest Koot/Tideman q.q.. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. In deze kwestie trok de Belastingdienst dus aan het kortste eind, maar de Hoge Raad merkt op, dat:

“…in het Belastingplan 2018 (Kamerstukken II 2017-2018, 34 785) deel uitmakende nieuwe art. 42d Invorderingswet 1990 wordt aangenomen en ingevoerd, worden de pand- en hypotheekhouder en de executant die zich hebben verhaald op het door de executiekoper betaalde bedrag, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die verschuldigd is ter zake van de levering. Opmerking verdient dat uit het vorenstaande volgt dat de pand- en hypotheekhouder dan terzake geen regresvordering zullen hebben die een boedelschuld oplevert.”

Inmiddels is art. 42d IW 1990 ingevoerd, zie de link naar de wettekst en naar de Kamerstukken. In het Belastingplan 2018 is dit onderdeel XI van de artikelsgewijze toelichting.

In dit arrest geeft de Hoge Raad overigens een heldere opsomming van de fiscale bepalingen ten aanzien van de verschuldigdheid van BTW bij executieverkoop en de verleggingsregeling, zoals die in 2008 is ingevoerd. Onder verwijzing naar de oudere regeling ten aanzien van onroerende goed, zoals aan de orde kwam in het Rentekas-arrest.

Bodemrecht en art. 57 lid 3 Fw.

Zoals hiervoor aangegeven heeft de Belastingdienst op grond van art. 21 lid 1 Invorderingswet een voorrecht, zodat bij de uitdeling van het door de curator vereffende actief (het saldo op de faillissementsrekening) eerst de op basis van dit artikel preferente vorderingen van de fiscus betaald moeten worden, voordat het tot een uitkering aan de gewone concurrente crediteuren komt. Zie ook de pagina Invorderingswet.

Tussen de verschillende preferente vorderingen bestaat echter ook een onderlinge rangorde, op basis waarvan de hoger gerangschikte vorderingen eerder betaald moeten worden dan lager gerangschikte. De wet heeft bepaald, dat het aan een pandrecht verbonden voorrecht hoger in rang is dan het (algemene) voorrecht van de Belastingdienst op basis van art. 21 lid 1 Invorderingswet.

Op basis van art. 57 lid 1 Fw. kunnen de pandhouder en hypotheekhouder in geval van faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen dus gewoon zelf executeren (behoudens art. 58 Fw.).

De wetgever heeft echter in art. 57 lid 3 Fw. bepaald, dat de curator de rechten van “hoger gerangschikte” bevoorrechte schuldeisers behartigt. Hij mag de in zekerheid gegeven goederen in beginsel niet zelf executoriaal verkopen (zie lid 1), maar hij kan aanspraak maken op een deel van de opbrengst, in het belang van crediteuren met een hoger voorrecht op die zaken. In de praktijk betreft dit met name het zgn. bodemvoorrecht van de Belastingdienst uit hoofde van art. 21 lid 2 jo. art. 22 lid 3 Invorderingswet.

Dit voorrecht heeft betrekking op specifieke zaken, te weten de “bodemzaken”: die goederen van de belastingplichtige, die dienen tot stoffering van het pand van de schuldenaar (“de bodem”). Dus voorraden en vervoermiddelen behoren daar in principe niet toe, maar wel allerhande machines (bvb. drukpersen) en de inventaris (zie ook Quint q.q./ING Bank). Het maakt niet uit of de schuldenaar huurder of eigenaar van de bodem is. Het bodemvoorrecht kan op basis van art. 22 lid 3 Invorderingswet zelfs worden uitgewonnen op goederen van derden. Hieromtrent heeft de Belastingdienst de zgn. Leaseregeling uitgevaardigd. De kern is, dat zaken, die materieel (in economisch opzicht) geacht worden tot het vermogen van de belastingplichtige te behoren, kunnen worden uitgewonnen, ook al zijn deze eigendom van een derde (zoals een leasemaatschappij). Het gaat er dus om of er sprake is van “reële eigendom”.

Art. 57 lid 3 Fw. houdt in, dat de curator de opbrengst van de door de pandhouder verkochte verpande zaken kan opeisen tot het beloop van de fiscale vorderingen waaraan een bodemvoorrecht verbonden is. Dit betreft in het bijzonder de Omzetbelasting en de Loonheffing (de zgn. “zakelijke vorderingen”).

In het arrest HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO) heeft de Hoge Raad beslist, dat de curator zich bij de uitoefening van art. 57 lid 3 Fw. – conform de Leidraad Invordering – eerst moet verhalen op het vrije actief. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen.

HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO)

De curator had met de bank afgesproken, dat hij zorg zou dragen voor de verkoop van de verpande zaken. De bank zag dus af van haar rechten uit art. 57 lid 1 Fw., met als voorwaarde dat de opbrengst van de verpande zaken zou worden afgedragen aan de bank. Zodoende kon de curator het hele bedrijf verkopen, incl. de verpande zaken, en een hogere opbrengst realiseren voor de boedel (en de bank). Dit is te duiden als “lossing” o.g.v. art. 58 Fw. (vgl. HR d.d. 1-09-1978, NJ 1980, 345, HR 13-03-1987, NJ 1988, 556 en HR d.d. 3-12-1993, NJ 1994, 176).

Vervolgens ontstond er geschil over de verdeling. De curator eiste namelijk (een deel van) de opbrengst op, uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw., ten behoeve van de fiscale vorderingen met bodemvoorrecht. De bank bestreed dit. Zij vond dat de hoger gerangschikte vorderingen van de Belastingdienst eerst uit de andere “vrije” opbrengsten van de verkoop moesten worden betaald. De curator verweerde zich nog, dat hij niet precies kon zeggen in hoeverre dit mogelijk zou zijn. Dat wist hij pas na volledige afwikkeling, zodat hij de opbrengst eerst wilde reserveren. De Hoge Raad besliste (in navolging van het Hof), dat de curator op basis van de regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering inderdaad eerst moest verhalen op de vrije opbrengst.

De Leidraad schrijft namelijk voor, dat de Ontvanger zich – buiten faillissement – in de volgende volgorde verhaal moet nemen:

1. op zaken waarop geen stil pandrecht rust;

2. op zaken waarop een stil pandrecht rust;

3. op bodemzaken van derden.

Deze volgorde is gebaseerd op het wettelijk uitgangspunt in het verhaalsrecht, dat wanneer zaken worden uitgewonnen, die aan derden in eigendom toebehoren, of indien daardoor rechten van derden met betrekking tot die zaken (zoals pandrecht) worden doorkruist, eerst getracht moet worden verhaal te zoeken op andere vermogensbestanddelen van de schuldenaar. De Hoge Raad wijst o.a. naar art. 3:234 lid 1 B.W.. Soortgelijke bepalingen zijn art. 1:96 B.W., art. 497 lid 3 Rv. en art. 736 lid 3 Rv..

Hij mocht ook niet de opbrengst van de bodemzaken achterhouden, tenzij al meteen helder was dat de vrije opbrengst ontoereikend zou zijn. Pas dan mag hij zich (voor zover nodig) verhalen op de opbrengst van de verpande bodemzaken. 

Koverto-arrest

De Hoge Raad besliste voorts, dat het is niet nodig is, dat de fiscale heffingen al “geformaliseerd” zijn. Dit is nog eens bevestigd in het Koverto-arrest. In dat arrest bekrachtigde de Hoge Raad wel de beslissing van het Hof, dat art. 57 lid 3 Fw. niet kan worden uitgeoefend voor fiscale vorderingen met bodemvoorrecht, die ook materieel pas zijn ontstaan na datum surseance en/of faillissement. Die vorderingen zijn immers boedelvorderingen. De Ontvanger kan die rechten ook tijdens faillissement uitoefenen (door bodembeslag op de verpande zaken van derden). Ook bevestigde de Hoge Raad, dat het (bodem)voorrecht van de Ontvanger niet geldt voor fiscale verhogingen, die de Belastingdienst oplegt wegens niet nakoming van de fiscale verplichtingen.

Verdonk q.q./Ontvanger, HR 12-07-2002, NJ 2002, 437

Interessant aspect voor de curator is, dat hij in de afrekening met de Ontvanger eerst de faillissementskosten over die opbrengst mag “omslaan”. Hierover ontstond discussie tussen de curator mr. Verdonk en de Ontvanger. De curator stelde namelijk, dat bij de berekening van het aan de Ontvanger af te dragen bedrag uit het vrije actief uitgegaan diende te worden van de bruto opbrengst. Als gevolg daarvan zou de pandhouder een minder groot deel van de opbrengst af hoeven te staan. De rechtbank – en na sprongcassatie ook de Hoge Raad – stelde de Ontvanger in het gelijk. Alleen het netto-deel van de opbrengst (na faillissementskosten) strekte ter delging van de fiscale vorderingen waaraan bodemvoorrecht verbonden was. Als die dus uit de netto-opbrengst niet voldaan konden worden, dan moest er meer worden opgeëist van de pandhouder.  Vermakelijk was het verweer van de curator, dat dit tot wel heel ingewikkelde berekeningen leidde (Droste-blikje effect). De Hoge Raad merkte daarover minzaam op:

“Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is”.

Ter oplossing van deze rekenkundige complicaties zijn overigens daarna door curatoren met enige rekenkundige bedrevenheid formules aangedragen (met wiskundige variabelen).

Rechten van de Belastingdienst abstract

Het merkwaardige van de opeising van de opbrengst van de bodemzaken door de curator ten behoeve van de Belastingdienst is, dat die opbrengst gewoon in de boedel vloeit. Vanwege de hoge preferentie van de faillissementskosten (met name het salaris van de curator) als zijnde kosten van vereffening (op grond van art. 182 Fw.) gaat de opbrengst op die manier feitelijk naar de curator zelf, in plaats van naar de Belastingdienst. De wetgever heeft dit zo verkozen, en daarmee wordt in feite een fonds geschapen om de werkzaamheden van de curator te bekostigen uit deze opbrengst.

In de zaak die leidde tot het arrest Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator) voerde de Leasemij, tegen wie het bodemrecht door de curator was ingeroepen op grond van art. 57 lid 3 Fw., aan, dat de Belastingdienst geen belang had bij de uitoefening van dat recht, omdat de opbrengst van de bodemzaken lager was dan de faillissementskosten, zodat de Belastingdienst helemaal niets kreeg.

De grief van Leasemij (r.o. 3.4.1) luidt: “De kern van het bezwaar van appellante tegen de aanspraak van de curator ex art. 57 lid 3 Fw is gelegen in het feit dat er in de gegeven situatie van die opbrengst niets voor de Ontvanger zal overblijven. Er is dus geen enkel (materieel) belang van de Ontvanger bij een claim op de opbrengst van de verkochte bodemzaken op grond van zijn bodemvoorrecht.” Die vlieger ging echter niet op.

lees meer over: Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator)

Het Hof overwoog (r.o. 3.4.6 en 3.4.7.):

“Indien de curator op voet van art. 57 lid 3 Fw het bodemvoorrecht van de Ontvanger jegens de bezitloos pandhouder doet gelden, heeft dit naar vaste rechtspraak (o.m. HR 12 juli 2002, JOR 2002/179) op grond van art. 182 lid 1 Fw tot consequentie dat ook over die in beginsel aan de fiscus toekomende opbrengst de faillissementskosten worden omgeslagen. De Staatssecretaris van Financiën heeft dit al meegedeeld in zijn door de curator gerelateerde (mva randnummer 62) besluit van 13 oktober 1995. In die mededeling heeft de Staatssecretaris tevens expliciet de mogelijkheid voorzien dat de Ontvanger in een enkel geval dientengevolge per saldo geen enkele uitkering uit de hem in beginsel toekomende opbrengst krijgt.

Een voldoende belang hoeft niet reeds te ontbreken indien in enige situatie een vordering per saldo niet tot enig door de Ontvanger te ontvangen bedrag leidt. Met de bepalingen van art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990, 57 lid 3 Fw en art. 182 lid 1 Fw heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen dat de rechten van een stille pandhouder moeten wijken voor zover het stille pandrecht rust op bodemzaken en er sprake is van belastingschulden als genoemd in art. 22 lid 3 Invorderingswet, dat in een faillissementssituatie de curator gehouden is dat belang te behartigen en dat het aan de Ontvanger toekomende door de faillissementskosten wordt ingeperkt. Daarmee ligt in het wettelijk systeem besloten dat voor wat betreft de opbrengst van bodemzaken de stille pandhouder eerst na de Ontvanger en de faillissementskosten aan zijn trekken kan komen. Aan de Ontvanger kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden tegengeworpen dat hij door zijn aanspraak misbruik van bevoegdheid maakt of die bevoegdheid aanwendt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. De omstandigheid dat de Ontvanger ten gevolge van de omslag van de faillissementskosten per saldo mogelijk niets van de opbrengst van de bodemzaken zal ontvangen doet niet af aan het algemene belang van de Ontvanger om vorderingen van de fiscus zoveel mogelijk te incasseren en te verhalen en om in het geval van bodemzaken met een daarop rustend stil pandrecht de rechtens daarvoor redelijk geachte en in de wet voorziene verdeling te benutten. Dit geldt temeer nu het wettelijk voorrecht van de fiscus sinds 1992 vele malen ter discussie heeft gestaan, in het bijzonder ook in relatie tot de voor de financieringspraktijk daaraan verbonden bezwaren, maar de Minister van Veiligheid en Justitie tot op heden niet is ingegaan op voorstellen tot afschaffing daarvan (en de preferentie van het UWV) omdat ‘afschaffing van deze preferenties tot een toenemend beslag op de collectieve middelen leiden’. Het hof neemt bij zijn oordeel verder in aanmerking dat het voor de stille pandhouder geen verschil maakt in welke mate de opbrengst ten gevolge van de omslag van de faillissementskosten niet aan de Ontvanger wordt uitgekeerd nu hij, de stille pandhouder, geen hoger bedrag van de opbrengst van de bodemzaken hoeft af te dragen dan maximaal het bedrag van de onbetaald gebleven belastingvorderingen waarvoor het voorrecht geldt en dat bovendien alleen nog voor zover die vorderingen niet uit ander actief van de belastingplichtige kunnen worden voldaan.”

Een en ander heeft te maken met de keuzes van de wetgever ten aanzien van de belangenafweging tussen zekerheidsgerechtigden en het bodemrecht van de fiscus. Die discussie sleept al jaren, maar de Gordiaanse knoop is nog niet doorgehakt. De status quo bij invoering van het stille pandrecht als vervanger voor de fiduciaire eigendomsoverdracht in 1992 is gehandhaafd: had de Ontvanger voorheen bodemrecht op die zaken, ook al waren ze niet van de failliet zelf. Deze bevoegdheid tot verhaal van de fiscus op alle bodemzaken, ook als die aan derden toebehoren, is gehandhaafd voor het recht na 1992.

Zekerheidsgerechtigden probeerden die te bestrijden met bodemverhuurconstructies, maar die zijn weer tegengegaan door de maatregel, dat de zekerheidsgerechtigde de Ontvanger in kennis moet stellen van de voorgenomen uitwinning en dan een termijn van 4 weken moet wachten voordat verdere maatregelen genomen kunnen worden. De Ontvanger heeft dan de tijd bodembeslag te leggen. Zie meer op de pagina Invorderingswet.

Curator kan separatist termijn stellen voor executie (art. 58 Fw.)

De curator kan de separatist echter krachtens art. 58 Fw. een redelijke termijn stellen om zijn rechten als pandhouder of hypotheekhouder buiten de boedel om uit te oefenen. In beginsel zal deze moeten executeren door middel van openbare verkoop. Zie voor onroerend goed de pagina Executie door de hypotheekhouder en de pagina Recht van hypotheek. Voor pandrecht geldt ook, dat openbare verkoop uitgangspunt is (zie de pagina Pandrecht). Onderhandse verkoop is – behoudens toestemming van de Voorzieningenrechter om op andere wijze te verkopen – alleen mogelijk met medewerking van de zekerheidsverstrekker (doorgaans de schuldenaar). In faillissement is de curator degeen die daarover gaat, omdat de schuldenaar immers beschikkingsonbevoegd is geworden.

Als de separatist in gebreke blijft het in zekerheid gegeven vermogensbestanddeel tijdig te liquideren, dan vervalt het recht op separate uitwinning en kan de curator de verkoop daarvan zelf ter hand nemen met toepassing van art. 101 Fw. of art. 176 Fw.. De separatist behoudt dan wel zijn wettelijke preferentie, maar moet meedelen in de omslag in de faillissementskosten, en verliest daarmee dus zijn separatisme.

De strekking van art. 58 Fw. is het dienen van het belang van de boedel. Enerzijds ten behoeve van een voortvarende afwikkeling van de boedel, maar daarnaast mag de curator deze termijn zeker ook stellen om een opbrengst voor de boedel te realiseren. Die opbrengst komt in de eerste plaats ten goede aan de betaling van de faillissementskosten, en dan vooral (gelet op de hoge preferentie) het honorarium van de curator zelf. Immers moet de curator betaald worden uit de boedel, en als er niets in de boedel zit, moet de curator voor niets werken. De zekerheidsgerechtigde (meestal een bank) zal vaak liever onderhands verkopen dan via openbare veiling (de normale weg van executie). Executie levert minder op. Maar voor onderhandse verkoop is medewerking van de hypotheekgever of pandgever nodig, en daarover gaat in faillissement de curator. In de praktijk zal de bank dan ook in overleg treden met de curator om toestemming te verkrijgen voor onderhandse verkoop. Daar staat dan tegenover, dat de curator een “boedelbijdrage” van de bank ontvangt voor zijn bemoeienissen met de verkoop. Er is een zgn. “separatistenregeling” opgesteld, waarin de hoogte van die vergoeding geregeld is, maar dit is slechts een richtlijn. De curator kan hierover met de bank onderhandelen om een hogere bijdrage te ontvangen.

De curator (oftewel de boedel) moet een redelijk belang hebben om de zekerheidsgerechtigde een termijn te stellen voor de verkoop. Dat was naar het oordeel van de rechtbank niet het geval in de zaak Rb. Maastricht 23 mei 2012 (Meyer/Smeets q.q.).

Lees meer: Rb. Maastricht 23 mei 2011 (Meyer/Smeets q.q.)

De zaak lag als volgt. De Direktbank had aan Meyer een hypothecaire lening (1e en 2e hypotheek) verstrekt op diens woning in Kerkrade. De onderneming van Meyer (een VOF) en hijzelf gingen failliet. Op dat moment was er een achterstand in de betaling van de hypotheeklasten. Die werd echter met hulp van de echtgenote van Meyer ingelopen. Het echtpaar kon vervolgens de hypotheeklast (die niet heel hoog was) dragen. De hypothecaire schuld was bij aanvang EUR 143.000. Aanvankelijk was met de curator afgesproken, dat de bank de woning onderhands zou verkopen met een boedelbijdrage aan de curator van EUR 2.000. De verwachte opbrengst was EUR 101.000. Vervolgens verzocht de bank om van verkoop af te mogen zien, omdat de hypotheeknemer de lasten kon dragen en er geen achterstand meer was. De boedel had volgens de bank geen belang bij verkoop, omdat er voldoende baten waren om het salaris van de curator en de verdere faillissementskosten te voldoen. De verkoop zou voor de boedel geen surplus opleveren, maar slechts de boedelbijdrage. Terwijl de verkoop voor de curator extra werk zou opleveren. De boedel zou er dus per saldo nul op vooruit gaan. Daar kwam bij, dat er in het faillissement – afgezien van de verkoop van de woning – geen werkzaamheden van betekenis meer nodig waren en het faillissement dus voor opheffing gereed was. De curator wees dit verzoek – na overleg met de R-C – van de hand en stelde de bank een termijn van 3 maanden om de verkoop te effectueren, bij gebreke waarvan de curator zelf de verkoop ter hand zou nemen.

De bank verzocht vervolgens de R-C om de curator te verbieden de verkoop op de voet van art. 58 Fw. ter hand te nemen. De R-C wees dit verzoek af. Daarmee waren de rechtsmiddelen van de bank uitgeput. Maar niet voor de gefailleerde zelf. Die verzocht de R-C eveneens om de curator te bevelen de woning niet te verkopen. Dit was een verzoek als bedoeld in art. 69 Fw. en daartegen staat wel een rechtsmiddel open. Gefailleerde ging dus in beroep bij de rechtbank. De rechtbank wees het verzoek toe: de curator werd verboden de verkoop ter hand te nemen. De woning bleef buiten de boedel en de hypotheek bleef in stand.

Verlenging van de termijn van art. 58 Fw.

De pandhouder kan de rechter-commissaris in het faillissement om verlenging van de door de curator gestelde termijn verzoeken. Dat verzoek moet wel gedaan worden voordat de termijn is verstreken. De R-C beslist in hoogste instantie: beroep is niet mogelijk.

In de kwestie die leidde tot het arrest HR 1 maart 2013 (Aarts q.q./Cooperatieve Rabobank Parkstad Limburg) had de curator de bank een termijn gesteld voor de uitoefening van haar hypotheekrecht. De curator had ook keurig gewezen op de mogelijkheid om uitstel te verzoeken. De bank vroeg – zonder succes – pas na einde van die termijn verlenging. De bank probeerde dit te repareren door een verzoek om de curator te gelasten een (wel) redelijke termijn te stellen. Dat zou een wel appellabel verzoek zijn, want een verzoek ex art. 69 Fw. en niet ex art. 67 Fw.. Ook dit verzoek wees de R-C af, omdat het feitelijk eenzelfde (en te laat ingediend) verzoek was. De rechtbank verklaarde de bank in beroep niet-ontvankelijk in verband met art. 67 lid 2 Fw.. De Hoge Raad wees het cassatieberoep van de bank o.g.v. art. 81 lid 1 RO af (lees ook de conclusie van de P-G).

Lees meer: conclusie P-G HR 1 maart 2013 (Aarts q.q./Rabobank)

De P-G leidt de achtergronden van art. 58 Fw. als volgt in:

“2.2. (…) Vóór 1 januari 1992 hield artikel 58 in dat de pand en hypotheekhouder verplicht waren hun rechten uit te oefenen binnen een maand nadat de insolventie was begonnen, hetgeen betekende binnen een maand na de verificatievergadering. De omzetting van de termijn van één maand in een redelijke termijn vindt zijn verklaring in het aanvaarden van de in artikel 3:268 BW geopende mogelijkheid van onderhandse verkoop, die een ruime termijn van voorbereiding kan vergen. Het niet langer koppelen van de aanvang van de termijn aan de verificatievergadering maar deze te laten afhangen van het stellen door de curator van een termijn los van de verificatievergadering stoelt op deze overweging dat het in het belang van de afwikkeling van de boedel is om eerder zicht te krijgen op de inhoud van de boedel. Zonder dat de aan de pand- en hypotheekhouder toekomende rechten zijn uitgeoefend, is vaak geen inzicht te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is het mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan.”

en voorts:

“2.3.2. Bij het aanvaarden van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om een door de curator aan de pand- of hypotheekhouder gestelde termijn te verlengen werd van de zijde van de betrokken minister wel de kanttekening geplaatst dat van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris geen hoger beroep moet worden toegelaten en dat dit in het tweede lid van artikel 67 Fw dient te worden bepaald. Dat is ook gebeurd. Achter de daar genoemde gevallen waarin hoger beroep is uitgesloten, schuilt het oogmerk te vermijden dat de geregelde loop van zaken telkens aan onderbreking zou bloot staan.”

Het verzoek van de bank werd dus door de R-C afgewezen omdat de termijn al verstreken was. Vervolgens probeerde de bank de zaak te redden door een nieuw verzoek te doen, stellende dat dit nieuwe verzoek een verzoek op grond van art. 69 Fw. was, waartegen wel beroep mogelijk is. De R-C wees ook dit verzoek af, nu dit volgens de R-C eveneens een verzoek was ex art. 58 Fw.. De rechtbank wees het beroep tegen beide beslissingen af, omdat hoger beroep tegen een beslissing inzake termijnverlenging ex art. 58 Fw. niet mogelijk is.

De uitsluiting van hoger beroep is – zoals in de conclusie van de P-G ook wordt vermeld – bewust door de wetgever opgenomen bij het opnemen van de mogelijkheid van het doen van een verzoek tot verlenging. De poging van de bank in die zaak om haar verzoek in te kleden als een verzoek ex art. 69 Fw., waarvan wel beroep open staat, werd dan ook terecht door de rechtbank van de hand gewezen.

De curator moet wel helder zijn in het stellen van deze termijn. In de zaak leidend tot Rb. Amsterdam 16 mei 2012 (Zetteler q.q./ING Bank) vond de rechtbank dat de curator dit onvoldoende duidelijk had gedaan.

Lees meer: Rb. Amsterdam 16 mei 2012 (Zetteler q.q./ING Bank)

De rechtbank overwoog:

“4.3. Mocht de curator ervoor kiezen gebruik te maken van de bevoegdheid om zo’n termijn te stellen, dan dient de curator hiervan verklaring te doen aan de pandhouder. Zo’n verklaring mag dan vormvrij zijn en kan – zoals de curator terecht opmerkt – in principe een verwijzing naar de wetsbepaling missen, maar het moet de geadresseerde pandhouder, gezien de hiervoor onder 4.2 weergegeven betekenis van de verklaring, wel zonder meer duidelijk zijn dat de curator heeft beoogd een dergelijke termijn met dat rechtsgevolg te stellen.

4.4. In de e-mail van 4 mei 2011 schrijft de curator dat zij de beveiliging van het Armadeterrein niet kan garanderen en zij verzoekt ING “dan ook” voor 4 juni 2011 de “voertuigen af te halen en de executie te voltooien”.

4.5. Gelet op – in onderlinge samenhang – zowel de motivering als de formulering van de e-mail, behoefde ING aan deze e-mail geen verdergaande strekking toe te kennen dan die van een verzoek om in verband met de beveiliging de executie voor de genoemde datum te voltooien, en dus niet (ook) de strekking van een termijnaanzegging in de zin van artikel 58 lid 1 Fw..

4.6. Nu ING de termijnstelling door de curator niet hoefde te begrijpen als een termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw, ontvalt de grondslag aan de vordering van de curator. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.

Restantvordering is concurrent

Wanneer de vordering van de zekerheidsgerechtigde niet volledig gedekt wordt door de opbrengst van de verpande of verhypothekeerde zaken, dan kan de separatist zijn vordering op de voet van art. 110 Fw.voor het overige (de restantvordering) indienen als gewone concurrente vordering (art. 59 Fw.). Bij indiening van vorderingen moet wel een duidelijk voorbehoud gemaakt worden voor de zekerheidspositie. Wordt dat verzuimd, dan vervalt de voorrangspositie en wordt de vordering als gewone concurrente vordering geverifieerd. Voor luchtvaartuigen geldt een afzonderlijke regeling (art. 59a Fw.).

Rechtspraak

Art. 57 Fw.

Quint q.q./ING Bank, HR 9-12-2011, NJ 2011, 600 (Showroom modellen)

Art. 57 lid 3 Fw. (botsing belangen separatist en bodemrecht)

Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator) – ook wanneer de Ontvanger feitelijk niets ontvangt uit de opbrengst van de bodemzaken, omdat de faillissementskosten daarop worden ingehouden ex art. 182 Fw., betekent dit niet dat de Belastingdienst geen belang heeft bij de uitoefening van haar rechten door de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw..

HR 28-11-2003 (ABN AMRO Bank + ING Bank/mr. Zanders q.q. c.s. / Koverto-arrest)– het beroep heeft tot inzet een oordeel te verkrijgen over de vraag of, indien het fiscaal voorrecht tegelijk met de (materiële) belastingschuld ontstaat, de hoge(re) (bodem)voorrang van dit voorrecht ten opzichte van de stille pandhouder niettemin pas ontstaat na formalisering van de (materiële) belastingschuld in een naheffingsaanslag. Laatstgenoemde vraag is in het arrest van 26 juni 1998 al beantwoord. In het toen berechte geval was onder meer de vraag aan de orde of de ontvanger zich tegenover een stille pandhouder van bodemzaken ook nog op zijn bodemvoorrecht kan beroepen, indien ter zake van de desbetreffende belastingschuld eerst na verkoop van de zaken een aanslag is opgelegd. Die vraag heeft de Hoge Raad bevestigend beantwoord.

Verdonk q.q./Ontvanger, HR 12-07-2002, NJ 2002, 437 – Onder de netto-opbrengst dient te worden verstaan de verkoopopbrengst van de activa verminderd met de kosten van executie. Dit geldt zowel in als buiten faillissement; in het eerste geval kunnen de boedelschulden als kosten van executie worden aangemerkt Dit brengt mee dat de Ontvanger, na aftrek van hetgeen hij uit de netto-opbrengst van het vrije actief heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst – de verkoopopbrengst verminderd met de (executie)kosten – van de verpande bodemzaken. Dat dit stelsel leidt tot een inbreuk op de separatistenpositie van de bank als bezitloos pandhouder, is niet ontoelaatbaar, aangezien die inbreuk haar wettelijke basis vindt in art. 21 lid 2, tweede volzin, Iw 1990.

HR d.d. 26-06-1998 (Aerts q.q./ABN AMRO) – de curator moet zich bij de uitoefening van de rechten van de Ontvanger uit hoofde van het bodemrecht op basis van de regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering eerst verhalen op de vrije opbrengst. Pas wanneer die ontoereikend is om het boedeltekort uit te bestrijden mag de opbrengst van de op grond van pand- en hypotheekrecht verkochte zaken worden opgeeist uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw.. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen.

Art. 58 Fw.

Hof Den Bosch 23 maart 2018 – verkoop verpande zaken in weerwil van pandrecht zonder toestemming pandhouder is onrechtmatige daad van de curator

Glencore/curatoren Zalco, HR 14-08-2015, NJ 2016, 263

HR 1 maart 2013 (Aarts q.q./Cooperatieve Rabobank Parkstad Limburg) – hoger beroep tegen (afwijzende) beslissing op verzoek tot termijnverlenging is ingevolge art. 67 lid 2 Fw. niet mogelijk.

Rb. Maastricht 23 mei 2012 (Meyer/Smeets q.q.) – Rechtbank honoreert het verzoek van gefailleerde om de curator te verbieden om de bank via art. 58 Fw. te dwingen om de woning te verkopen. De curator heeft geen redelijk belang bij vasthouden aan de verkoop van de woning. Voldoende middelen in de boedel om de faillissementskosten te dekken en executie levert geen overwaarde op, die in de boedel zou vallen. Bovendien niet nodig om de afwikkeling te bespoedigen, omdat faillissement voor overige was afgewikkeld en voor opheffing gereed was.

Auteur & Last edit

[MdV, 11-12-2016; laatste bewerking 26-03-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.