Separatisten (Par. 5, Afd. 2, Titel 1 Fw.)

Inleiding separatisten

Het faillissement is een collectieve executieprocedure, waarbij de curator namens de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de gefailleerde te gelde maakt ter voldoening van hun vorderingen.

Daarbij handelt de curator met inachtneming van de bepalingen van Titel 10 van Boek 3 B.W. dat het verhaalsrecht op goederen regelt. Zie ook de pagina Verhaalsrecht.

Krachtens art. 20 Fw. wordt het gehele vermogen van de schuldenaar getroffen door het collectieve faillissementsbeslag:

“Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.”

De curator maakt dus het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde, inclusief hetgeen de gefailleerde gedurende het faillissement aan inkomen en vermogen verwerft. De schuldeisers kunnen zich op basis van hun verhaalsrecht gezamenlijk op het geliquideerde vermogen verhalen. De curator draagt zorg voor de pond-ponds gewijze verdeling conform art. 3:277 lid 1 B.W. dat luidt:

“Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering (…)”

Voorrang

Het artikel bevat echter een belangrijke inperking, want art. 3:277 lid 1 besluit met:

“(…) behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.”

De curator verdeelt de netto-opbrengst van de liquidatie, na aftrek van de liquidatiekosten (d.w.z. de faillissementskosten), onder de crediteuren. Bij de verdeling van de executie-opbrengst gaan de schuldeisers met voorrang (de preferente crediteuren) echter voor op de schuldeisers zonder voorrang (de zgn. concurrente crediteuren).

Zoals toegelicht op de pagina Verhaalsrecht zijn er algemene voorrechten (die rusten op het gehele vermogen van de schuldenaar) en bijzondere voorrechten. De crediteur met het meest bekende algemene voorrecht is de Ontvanger der Directe Belastingen, die tevens de sociale verzekeringspremies int. Dit voorrecht is geregeld in art. 21 Invorderingswet. Wanneer er dus preferente schulden zijn, worden die eerst betaald. Daardoor kan het vooruitzicht op betaling van de gewone (concurrente) crediteuren bij faillissement flink onder druk komen te staan.

Van de vier categorieën crediteuren met voorrang (volgens art. 3:278 B.W. de pandhouder, de hypotheekhouder en de crediteur met een zgn. voorrecht, of privilege) hebben de pand- en hypotheekhouder echter de hoogste voorrang (art. 3:279 B.W.). De wet voegt eraan toe: tenzij de wet anders bepaalt. Er zijn een paar uitzonderingen die hoger in rang zijn.

Separatisten

De bevoorrechte positie van de pand- en hypotheekhouder is echter  als gevolg van art. 57 Fw. nog groter. De wet bepaalt, dat zij hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

De vermogensbestanddelen, die zijn bezwaard met een pandrecht (roerende zaken en vorderingen) of een hypotheekrecht (onroerende goederen) vallen – in beginsel – in het geheel niet in de boedel. De pand- en hypotheekhouder kunnen deze afzonderlijk – separaat – van de rest van het vermogen van de gefailleerde te gelde maken. Vandaar dat deze crediteuren worden aangeduid als “separatisten”.

De achtergrond van deze bevoegdheid ligt in het voor de invoering van het huidige B.W. gebruikelijke “fiduciaire cessie”. De crediteur die een lening bij een bank of andere financier aanging, droeg als onderpand bepaalde vermogensbestanddelen aan de kredietverstrekker tot zekerheid over, waardoor deze geen onderdeel meer uitmaakten van zijn vermogen. Wanneer het krediet werd voldaan, dan vielen deze tot zekerheid overgedragen vermogensbestanddelen terug in het vermogen van de kredietnemer. De fiduciaire cessie is echter met de invoering van art.  3:84 lid 3 B.W. verboden. In plaats daarvan moet de kredietgever die zekerheid wil verkrijgen gebruik maken van het (al dan niet “stille”) pandrecht.

De wetgever wilde echter niet de gebruikelijke praktijk van het financieringsverkeer overhoop gooien. Daarom is het effect, dat de fiduciaire cessie voorheen had, gehandhaafd door invoering van art. 57 Fw. waarmee deze goederen nog steeds buiten de failliete boedel blijven.

Omzetbelasting bij executieverkoop

De executie door de pandhouder – waarbij deze zich verhaalt op de volledige opbrengst inclusief het bedrag dat aan de particuliere koper als omzetbelasting (BTW) in rekening is gebracht – heeft tot prejudiciële vragen geleid. In het faillissement van Geddes & Gilmore Retail (en Wholesale) B.V. had de curator met de Rabobank afgesproken, dat de bank de verpande voorraad vanuit de winkel mocht verkopen op de voet van art. 3:251 lid 2 B.W.. De bank verhaalde zich op de volledige koopsom inclusief de BTW, die normaal gesproken afgedragen had moeten worden aan de Belastingdienst. De Ontvanger legde een aanslag op aan de curator voor een bedrag van EUR 157.000. De Hoge Raad heeft de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen beantwoord bij uitspraak d.d. 15 december 2017 (Roeffen q.q./Ontvanger).

De BTW wordt wel verschuldigd, maar de bank mag zich op de volledige opbrengst verhalen. De vraag rees vervolgens of de medewerking van de curator aan deze wijze van verkoop is aan te merken als het veroorzaken van een boedelschuld in de zin van het arrest Koot/Tideman q.q.. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. In deze kwestie trok de Belastingdienst dus aan het kortste eind, maar de Hoge Raad merkt op, dat:

“…in het Belastingplan 2018 (Kamerstukken II 2017-2018, 34 785) deel uitmakende nieuwe art. 42d Invorderingswet 1990 wordt aangenomen en ingevoerd, worden de pand- en hypotheekhouder en de executant die zich hebben verhaald op het door de executiekoper betaalde bedrag, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die verschuldigd is ter zake van de levering. Opmerking verdient dat uit het vorenstaande volgt dat de pand- en hypotheekhouder dan terzake geen regresvordering zullen hebben die een boedelschuld oplevert.”

Inmiddels is art. 42d IW 1990 ingevoerd, zie de link naar de wettekst en naar de Kamerstukken. In het Belastingplan 2018 is dit onderdeel XI van de artikelsgewijze toelichting.

In dit arrest geeft de Hoge Raad overigens een heldere opsomming van de fiscale bepalingen ten aanzien van de verschuldigdheid van BTW bij executieverkoop en de verleggingsregeling, zoals die in 2008 is ingevoerd. Onder verwijzing naar de oudere regeling ten aanzien van onroerende goed, zoals aan de orde kwam in het Rentekas-arrest.

Bodemrecht en art. 57 lid 3 Fw.

Zoals hiervoor aangegeven heeft de Belastingdienst op grond van art. 21 lid 1 Invorderingswet een voorrecht, zodat bij de uitdeling van het door de curator vereffende actief (het saldo op de faillissementsrekening) eerst de op basis van dit artikel preferente vorderingen van de fiscus betaald moeten worden, voordat het tot een uitkering aan de gewone concurrente crediteuren komt.

Tussen de verschillende preferente vorderingen bestaat echter ook een onderlinge rangorde, op basis waarvan de hoger gerangschikte vorderingen eerder betaald moeten worden dan lager gerangschikte. De wet heeft bepaald, dat het aan een pandrecht verbonden voorrecht hoger in rang is dan het (algemene) voorrecht van de Belastingdienst op basis van art. 21 lid 1 Invorderingswet.

Op basis van art. 57 lid 1 Fw. kunnen de pandhouder en hypotheekhouder in geval van faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij kunnen dus gewoon zelf executeren (behoudens art. 58 Fw.). De wetgever heeft echter in art. 57 lid 3 Fw. bepaald, dat de curator de rechten van “hoger gerangschikte” bevoorrechte schuldeisers behartigt. Hij mag de in zekerheid gegeven goederen in beginsel niet zelf executoriaal verkopen (zie lid 1), maar hij kan aanspraak maken op een deel van de opbrengst, in het belang van crediteuren met een hoger voorrecht op die zaken. In de praktijk betreft het met name het zgn. bodemvoorrecht van de Belastingdienst uit hoofde van art. 21 lid 2 jo. art. 22 lid 3 Invorderingswet.

Dit voorrecht heeft betrekking op specifieke zaken, te weten de “bodemzaken”: die goederen van de belastingplichtige, die dienen tot stoffering van het pand van de schuldenaar (“de bodem”). Dus voorraden en vervoermiddelen behoren daar in principe niet toe, maar wel allerhande machines (bvb. drukpersen) en de inventaris (zie ook Quint q.q./ING Bank). Het maakt niet uit of de schuldenaar huurder of eigenaar van de bodem is. Het bodemvoorrecht kan op basis van art. 22 lid 3 Invorderingswet zelfs worden uitgewonnen op goederen van derden. Hieromtrent heeft de Belastingdienst de zgn. Leaseregeling uitgevaardigd. De kern is, dat zaken, die materieel (in economisch opzicht) geacht worden tot het vermogen van de belastingplichtige te behoren, kunnen worden uitgewonnen, ook al zijn deze eigendom van een derde (zoals een leasemaatschappij). Het gaat er dus om of er sprake is van “reële eigendom”.

Art. 57 lid 3 Fw. houdt in, dat de curator de opbrengst van de door de pandhouder verkochte verpande zaken kan opeisen tot het beloop van de fiscale vorderingen waaraan een bodemvoorrecht verbonden is. Dit betreft in het bijzonder de Omzetbelasting en de Loonheffing (de zgn. “zakelijke vorderingen”).

Over de uitoefening van dit voorrecht door de curator mr. Aerts ontstond een geschil met de ABN AMRO Bank (zie vindplaats hieronder). De curator had met de bank afgesproken,  dat hij zorg zou dragen voor de verkoop van de verpande zaken. De bank zag dus af van haar rechten uit art. 57 lid 1 Fw., met als voorwaarde dat de opbrengst van de verpande zaken zou worden afgedragen aan de bank. Zodoende kon de curator het hele bedrijf verkopen, incl. de verpande zaken, en een hogere opbrengst realiseren voor de boedel (en de bank). Dit is te duiden als “lossing” o.g.v. art. 58 Fw. (vgl. HR d.d. 1-09-1978, NJ 1980, 345, HR 13-03-1987, NJ 1988, 556 en HR d.d. 3-12-1993, NJ 1994, 176).

Vervolgens ontstond er geschil over de verdeling. De curator eiste namelijk (een deel van) de opbrengst op, uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw., ten behoeve van de fiscale vorderingen met bodemvoorrecht. De bank bestreed dit. Zij vond dat de hoger gerangschikte vorderingen van de Belastingdienst eerst uit de andere “vrije” opbrengsten van de verkoop moesten worden betaald. De curator verweerde zich nog, dat hij niet precies kon zeggen in hoeverre dit mogelijk zou zijn. Dat wist hij pas na volledige afwikkeling, zodat hij de opbrengst eerst wilde reserveren. De Hoge Raad besliste (in navolging van het Hof), dat de curator op basis van de regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering inderdaad eerst moest verhalen op de vrije opbrengst.

De Leidraad schrijft namelijk voor, dat de Ontvanger zich – buiten faillissement – in de volgende volgorde verhaal moet nemen:

1. op zaken waarop geen stil pandrecht rust;

2. op zaken waarop een stil pandrecht rust;

3. op bodemzaken van derden.

Deze volgorde is gebaseerd op het wettelijk uitgangspunt in het verhaalsrecht, dat wanneer zaken worden uitgewonnen, die aan derden in eigendom toebehoren, of indien daardoor rechten van derden met betrekking tot die zaken (zoals pandrecht) worden doorkruist, eerst getracht moet worden verhaal te zoeken op andere vermogensbestanddelen van de schuldenaar. De Hoge Raad wijst o.a. naar art. 3:234 lid 1 B.W.. Soortgelijke bepalingen zijn art. 1:96 B.W., art. 497 lid 3 Rv. en art. 736 lid 3 Rv..

Hij mocht ook niet de opbrengst van de bodemzaken achterhouden, tenzij al meteen helder was dat de vrije opbrengst ontoereikend zou zijn. Pas dan mag hij zich (voor zover nodig) verhalen op de opbrengst van de verpande bodemzaken. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen.

De Hoge Raad besliste voorts, dat het is niet nodig is, dat de fiscale heffingen al “geformaliseerd” zijn. Dit is nog eens bevestigd in het Koverto-arrest. In dat arrest bekrachtigde de Hoge Raad wel de beslissing van het Hof, dat art. 57 lid 3 Fw. niet kan worden uitgeoefend voor fiscale vorderingen met bodemvoorrecht, die ook materieel pas zijn ontstaan na datum surseance en/of faillissement. Die vorderingen zijn immers boedelvorderingen. De Ontvanger kan die rechten ook tijdens faillissement uitoefenen (door bodembeslag op de verpande zaken van derden). Ook bevestigde de Hoge Raad, dat het (bodem)voorrecht van de Ontvanger niet geldt voor fiscale verhogingen, die de Belastingdienst oplegt wegens niet nakoming van de fiscale verplichtingen.

Interessant aspect voor de curator is, dat hij in de afrekening met de Ontvanger eerst de faillissementskosten over die opbrengst mag “omslaan”. Hierover ontstond discussie tussen de curator mr. Verdonk en de Ontvanger. De curator stelde namelijk, dat bij de berekening van het aan de Ontvanger af te dragen bedrag uit het vrije actief uitgegaan diende te worden van de bruto opbrengst. Als gevolg daarvan zou de pandhouder een minder groot deel van de opbrengst af hoeven te staan. De rechtbank – en na sprongcassatie ook de Hoge Raad – stelde de Ontvanger in het gelijk. Alleen het netto-deel van de opbrengst (na faillissementskosten) strekte ter delging van de fiscale vorderingen waaraan bodemvoorrecht verbonden was. Als die dus uit de netto-opbrengst niet voldaan konden worden, dan moest er meer worden opgeëist van de pandhouder.  Vermakelijk was het verweer van de curator, dat dit tot wel heel ingewikkelde berekeningen leidde (Droste-blikje effect). De Hoge Raad merkte daarover minzaam op:

“Ook al moet worden aangenomen dat de berekening van met name de omslag van de algemene faillissementskosten over het vrije actief en over datgene wat de Ontvanger uit de opbrengst van de stil verpande bodemzaken ontvangt, enige rekenkundige vaardigheid vereist, niet kan worden gezegd dat deze berekening onuitvoerbaar of onaanvaardbaar ingewikkeld is”.

Ter oplossing van deze rekenkundige complicaties zijn overigens daarna door curatoren met enige rekenkundige bedrevenheid formules aangedragen (met wiskundige variabelen).

Uitoefening art. 58 Fw.

De curator kan de separatist echter krachtens art. 58 Fw. een redelijke termijn stellen om die rechten uit te oefenen. Als de separatist in gebreke blijft het in zekerheid gegeven vermogensbestanddeel tijdig te liquideren, dan vervalt het recht op separate uitwinning en kan de curator de verkoop daarvan zelf ter hand nemen.

Restantvordering is concurrent

Wanneer de vordering van de zekerheidsgerechtigde niet volledig gedekt wordt door de opbrengst van de verpande of verhypothekeerde zaken, dan kan de separatist zijn vordering op de voet van art. 110 Fw.voor het overige (de restantvordering) indienen als gewone concurrente vordering (art. 59 Fw.). Bij indiening van vorderingen moet wel een duidelijk voorbehoud gemaakt worden voor de zekerheidspositie. Wordt dat verzuimd, dan vervalt de voorrangspositie en wordt de vordering als gewone concurrente vordering geverifieerd. Voor luchtvaartuigen geldt een afzonderlijke regeling (art. 59a Fw.).