Wet Homologatie Onderhands Akkoord in werking getreden
Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Deze extra mogelijkheid tot schuldsanering is voor de praktijk extra belangrijk geworden in het licht van de voor veel bedrijven – zoals bedrijven in de horeca en de retail – desastreuze economische gevolgen van de corona-maatregelen. De WHOA biedt de mogelijkheid om een zgn. “onderhands akkoord” – indien nodig – door de rechter te laten bekrachtigen (homologeren).
Daardoor is een surseance of faillissement niet langer nodig om toch een akkoord te kunnen afdwingen als niet alle schuldeisers willen meewerken. Zie ook het eerdere blog op Lawyrup waarin het wetsvoorstel werd aangekondigd. Bij de indiening van het wetsvoorstel WHOA (nr. 35 249) op 1 oktober 2019 was niet te voorzien dat de WHOA in korte tijd wel eens ruime toepassing zou kunnen gaan vinden.
De WHOA biedt uitzonderlijke mogelijkheden
De WHOA wordt op Lawyrup uiteraard artikelsgewijs behandeld (zie de pagina Homologatie onderhands akkoord). De WHOA is uitsluitend bedoeld voor ondernemingen. Bijzonder aan de WHOA is, dat – anders dan bij akkoord in surseance of faillissement – ook andere groepen schuldeisers dan alleen de concurrente crediteuren in het akkoord betrokken kunnen worden. Ook separatisten en preferente crediteuren en zelfs aandeelhouders kunnen worden meegenomen in het akkoord. Bij een akkoord in surseance of faillissement is dat niet mogelijk. Separatisten zijn de pandhouders en hypotheekhouders, meestal de bank die de onderneming financiert. Alleen de rechten van werknemers blijven bij het WHOA akkoord buiten schot.
Een tweede bijzonderheid is, dat het verzoek ook door de schuldeisers kan worden ingediend. In dat geval wordt een “herstructureringsdeskundige” aangewezen, die het WHOA akkoord moet onderzoeken.
Onderhands akkoord: homologatie stok achter de deur
De gedachte van de wetgever is, dat een onderhands akkoord zonder tussenkomst van de rechter meer kans maakt. Er is immers een stok achter de deur: liggen bepaalde schuldeisers dwars, dan kan altijd homologatie worden gevraagd. Dit geldt nu dus ook voor aandeelhouders, die bvb. niet willen meewerken aan verwatering van hun belang om zo nieuw kapitaal aan te trekken.
Bij de WSNP was de buitengerechtelijke voorbereiding van een akkoord ook al mogelijk. Als een akkoord door een schuldhulpbureau deugdelijk is voorbereid, en een (of meer) schuldeisers op onredelijke gronden dwars liggen, dan kan de WSNP worden aangevraagd en kan de rechtbank meteen een beslissing over het akkoord gevraagd worden. Stelt de rechtbank vast dat de schuldeiser inderdaad ten onrechte medewerking weigert, dan wordt het akkoord door de rechtbank vastgesteld en wordt de dwarsliggende schuldeiser veroordeeld in de kosten van de WSNP-aanvraag. Zie de pagina Uitspreken WSNP.
Openbaar of niet-openbaar WHOA-akkoord
De schuldenaar zal aan het begin van het traject een keuze moeten maken of het WHOA-akkoord een openbaar akkoord wordt of een niet-openbaar akkoord. Beslissingen over een niet-openbaar akkoord worden in raadkamer genomen, en het akkoord (en de voorbereiding daarvan) worden – anders dan bij een openbaar akkoord – niet gepubliceerd in het insolventieregister.
De classificatie in het WHOA-akkoord
De wettelijke regeling van de WHOA is geïnspireerd op het Engelse “restructuring scheme”. De schuldeisers en/of aandeelhouders, wiens rechten gewijzigd worden, moeten volgens de in de wet opgenomen spelregels in zgn. “klassen” worden ingedeeld. Groepen wiens rechten niet verkort worden, hoeven niet te worden meegenomen in het akkoord. De wijze van indelen zal insolventiespecialisten bekend voorkomen: deze is logischerwijs gebaseerd op de rangorde die het verhaalsrecht (Titel 10, Boek 3 B.W.) voorschrijft (zie de pagina Verhaalsrecht op goederen).
De concurrente crediteuren worden in één of meer groepen ingedeeld (er kan net zoals eerder gebruikelijk was worden gedifferentieerd in uitkeringspercentage naar gelang omvang van de vordering of andere kenmerken), en de bevoorrechte schuldeisers evenzo. Ook separatisten komen in een eigen klasse, maar voor het niet gedekte gedeelte van hun vordering kunnen zij wel worden meegenomen in de klasse van concurrente schuldeisers.
Aanpassen van lopende overeenkomsten
In de WHOA kan ook de wijziging van lopende overeenkomsten worden opgenomen. Deze mogelijkheid is vergelijkbaar met de regeling in faillissement die te vinden is in art. 37 Fw. tot en met art. 39 Fw., (vgl. de pagina Lopende overeenkomsten faillissement) waarbij duurovereenkomsten niet nagekomen hoeven te worden en door de wederpartij – en bij bvb. huur ook door de curator – kunnen worden opgezegd. De rechten van werknemers kunnen met een WHOA-akkoord echter niet worden gewijzigd. De opzeggingsmogelijkheid in faillissement ontbreekt dus (art. 40 Fw.). Krachtens de Europese regelgeving kunnen rechten van werknemers alleen in een op liquidatie gerichte procedure worden aangetast. Overigens kan de WHOA ook strekken tot een (gunstiger) liquidatie van de onderneming.
Afkoeling in de WHOA
Bij de voorbereiding van het WHOA-akkoord kunnen ook bepaalde maatregelen aan de rechtbank gevraagd worden, zoals een afkoelingsperiode. Dit is vergelijkbaar met art. 63a t/m 63c Fw. (zie de pagina Afkoelingsperiode faillissement).
Herstructureringsdeskundige
Wanneer het initiatief voor de WHOA-procedure komt van een schuldeiser of aandeelhouder (of van de OR), dan stelt de rechtbank een herstructureringsdeskundige (2x woordwaarde) aan. Maar ook de schuldenaar zelf kan de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te stellen, als de schuldenaar daar behoefte aan zou hebben. Deze heeft de expertise om een akkoord voor te bereiden conform de wettelijke vereisten en kan het proces ondersteunen.
Slotsom
De WHOA is naar het zich laat aanzien een waardevolle verrijking van het herstructureringspalet van ondernemingen. De praktijk zal uitwijzen hoe de WHOA in de praktijk toepassing zal vinden. Voor de details van de regeling zij verwezen naar de pagina waarop de wet artikelsgewijs wordt behandeld en waar uitspraken die zullen verschijnen ook in zullen worden opgenomen.
MdV, 12-01-2021
Wet Homologatie Onderhands Akkoord in werking getreden
Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Deze extra mogelijkheid tot schuldsanering is voor de praktijk extra belangrijk geworden in het licht van de voor veel bedrijven – zoals bedrijven in de horeca en de retail – desastreuze economische gevolgen van de corona-maatregelen. De WHOA biedt de mogelijkheid om een zgn. “onderhands akkoord” – indien nodig – door de rechter te laten bekrachtigen (homologeren).
Daardoor is een surseance of faillissement niet langer nodig om toch een akkoord te kunnen afdwingen als niet alle schuldeisers willen meewerken. Zie ook het eerdere blog op Lawyrup waarin het wetsvoorstel werd aangekondigd. Bij de indiening van het wetsvoorstel WHOA (nr. 35 249) op 1 oktober 2019 was niet te voorzien dat de WHOA in korte tijd wel eens ruime toepassing zou kunnen gaan vinden.
De WHOA biedt uitzonderlijke mogelijkheden
De WHOA wordt op Lawyrup uiteraard artikelsgewijs behandeld (zie de pagina Homologatie onderhands akkoord). De WHOA is uitsluitend bedoeld voor ondernemingen. Bijzonder aan de WHOA is, dat – anders dan bij akkoord in surseance of faillissement – ook andere groepen schuldeisers dan alleen de concurrente crediteuren in het akkoord betrokken kunnen worden. Ook separatisten en preferente crediteuren en zelfs aandeelhouders kunnen worden meegenomen in het akkoord. Bij een akkoord in surseance of faillissement is dat niet mogelijk. Separatisten zijn de pandhouders en hypotheekhouders, meestal de bank die de onderneming financiert. Alleen de rechten van werknemers blijven bij het WHOA akkoord buiten schot.
Een tweede bijzonderheid is, dat het verzoek ook door de schuldeisers kan worden ingediend. In dat geval wordt een “herstructureringsdeskundige” aangewezen, die het WHOA akkoord moet onderzoeken.
Onderhands akkoord: homologatie stok achter de deur
De gedachte van de wetgever is, dat een onderhands akkoord zonder tussenkomst van de rechter meer kans maakt. Er is immers een stok achter de deur: liggen bepaalde schuldeisers dwars, dan kan altijd homologatie worden gevraagd. Dit geldt nu dus ook voor aandeelhouders, die bvb. niet willen meewerken aan verwatering van hun belang om zo nieuw kapitaal aan te trekken.
Bij de WSNP was de buitengerechtelijke voorbereiding van een akkoord ook al mogelijk. Als een akkoord door een schuldhulpbureau deugdelijk is voorbereid, en een (of meer) schuldeisers op onredelijke gronden dwars liggen, dan kan de WSNP worden aangevraagd en kan de rechtbank meteen een beslissing over het akkoord gevraagd worden. Stelt de rechtbank vast dat de schuldeiser inderdaad ten onrechte medewerking weigert, dan wordt het akkoord door de rechtbank vastgesteld en wordt de dwarsliggende schuldeiser veroordeeld in de kosten van de WSNP-aanvraag. Zie de pagina Uitspreken WSNP.
Openbaar of niet-openbaar WHOA-akkoord
De schuldenaar zal aan het begin van het traject een keuze moeten maken of het WHOA-akkoord een openbaar akkoord wordt of een niet-openbaar akkoord. Beslissingen over een niet-openbaar akkoord worden in raadkamer genomen, en het akkoord (en de voorbereiding daarvan) worden – anders dan bij een openbaar akkoord – niet gepubliceerd in het insolventieregister.
De classificatie in het WHOA-akkoord
De wettelijke regeling van de WHOA is geïnspireerd op het Engelse “restructuring scheme”. De schuldeisers en/of aandeelhouders, wiens rechten gewijzigd worden, moeten volgens de in de wet opgenomen spelregels in zgn. “klassen” worden ingedeeld. Groepen wiens rechten niet verkort worden, hoeven niet te worden meegenomen in het akkoord. De wijze van indelen zal insolventiespecialisten bekend voorkomen: deze is logischerwijs gebaseerd op de rangorde die het verhaalsrecht (Titel 10, Boek 3 B.W.) voorschrijft (zie de pagina Verhaalsrecht op goederen).
De concurrente crediteuren worden in één of meer groepen ingedeeld (er kan net zoals eerder gebruikelijk was worden gedifferentieerd in uitkeringspercentage naar gelang omvang van de vordering of andere kenmerken), en de bevoorrechte schuldeisers evenzo. Ook separatisten komen in een eigen klasse, maar voor het niet gedekte gedeelte van hun vordering kunnen zij wel worden meegenomen in de klasse van concurrente schuldeisers.
Aanpassen van lopende overeenkomsten
In de WHOA kan ook de wijziging van lopende overeenkomsten worden opgenomen. Deze mogelijkheid is vergelijkbaar met de regeling in faillissement die te vinden is in art. 37 Fw. tot en met art. 39 Fw., (vgl. de pagina Lopende overeenkomsten faillissement) waarbij duurovereenkomsten niet nagekomen hoeven te worden en door de wederpartij – en bij bvb. huur ook door de curator – kunnen worden opgezegd. De rechten van werknemers kunnen met een WHOA-akkoord echter niet worden gewijzigd. De opzeggingsmogelijkheid in faillissement ontbreekt dus (art. 40 Fw.). Krachtens de Europese regelgeving kunnen rechten van werknemers alleen in een op liquidatie gerichte procedure worden aangetast. Overigens kan de WHOA ook strekken tot een (gunstiger) liquidatie van de onderneming.
Afkoeling in de WHOA
Bij de voorbereiding van het WHOA-akkoord kunnen ook bepaalde maatregelen aan de rechtbank gevraagd worden, zoals een afkoelingsperiode. Dit is vergelijkbaar met art. 63a t/m 63c Fw. (zie de pagina Afkoelingsperiode faillissement).
Herstructureringsdeskundige
Wanneer het initiatief voor de WHOA-procedure komt van een schuldeiser of aandeelhouder (of van de OR), dan stelt de rechtbank een herstructureringsdeskundige (2x woordwaarde) aan. Maar ook de schuldenaar zelf kan de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te stellen, als de schuldenaar daar behoefte aan zou hebben. Deze heeft de expertise om een akkoord voor te bereiden conform de wettelijke vereisten en kan het proces ondersteunen.
Slotsom
De WHOA is naar het zich laat aanzien een waardevolle verrijking van het herstructureringspalet van ondernemingen. De praktijk zal uitwijzen hoe de WHOA in de praktijk toepassing zal vinden. Voor de details van de regeling zij verwezen naar de pagina waarop de wet artikelsgewijs wordt behandeld en waar uitspraken die zullen verschijnen ook in zullen worden opgenomen.
MdV, 12-01-2021