Wat kun je doen als aandeelhouder-bestuurder van een BV, wanneer er ruzie in de tent is? Dat kan een lastige situatie zijn, vooral als je als aandeelhouder in de minderheid bent. De wet biedt voor het beslechten van geschillen binnen de onderneming verschillende specifieke procedures. Met name de gang naar de Ondernemingskamer bij het gerechtshof Amsterdam biedt in de praktijk een snelle en doeltreffende rechtsgang om in te grijpen. De ‘OK’ kan op zeer korte termijn voorzieningen treffen om de minderheidsaandeelhouder in bescherming te nemen en noodmaatregelen te treffen om de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap het hoofd te bieden. Is de Voorzieningenrechter ook een optie?

De gedwongen verkoop (uitstoting) en de gedwongen overname van aandelen (uittreding) zijn bodemprocedures die op korte termijn geen oplossing bieden. In dit blog wordt niet ingegaan op de optie van voorlopige voorzieningen in een dergelijke bodemprocedure (zie hierover de pagina Voorlopige voorzieningen).

De procedure bij de Ondernemingskamer – en met name de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te vragen, waarmee de OK vergaand kan ingrijpen in de verhoudingen binnen de vennootschap – kan wel snel soelaas bieden. Zie over de procedure bij de Ondernemingskamer (‘OK’) de pagina Recht van enquête.

Maar de OK procedure heeft één groot nadeel: de enquête die als bijproduct van het verzoek volgt is zeer kostbaar. En als na ca. 9 maanden het eindoordeel wordt gegeven en dit nadelig voor de verzoeker uitpakt, dan kan die deze rekening gepresenteerd krijgen. Kosten in de orde van EUR 50.000 en meer zijn geen uitzondering.

Biedt kort geding een goed alternatief bij aandeelhoudersgeschillen?

Om te kijken of een kort geding uitkomst kan bieden, heb ik een onderzoek gedaan in de gepubliceerde rechtspraak naar de effectiviteit van het kort geding in geval van een aandeelhoudersgeschil. Na het doorworstelen van zo’n 170 kort geding uitspraken bleven er zo’n 20 relevante kort geding vonnissen (in het tijdvak 2008 – 2020) over waarin de rechter zich had gebogen over de positie van de aandeelhouder-bestuurder die onder vuur was komen te liggen. Mijn aanvankelijke scepsis over de kansen van zo’n vordering in kort geding bleek bijgesteld te moeten worden. In 9 van de 17 meest relevante uitspraken had de beknelde aandeelhouder-bestuurder in kort geding succes. In dit blog bespreek ik deze 9 uitspraken.

Op de pagina Geschillenregeling en recht van enquête worden deze uitspraken meer in detail behandeld.

Casuïstiek aandeelhoudersgeschillen verschilt

De insteek van deze geschillen is meestal het (dreigende) ontslag van de aandeelhouder-bestuurder in een algemene vergadering van aandeelhouders (‘AVA’). De casusposities in deze uitspraken verschillen uiteraard van elkaar. De verhoudingen verschillen (positie bestuurder, verschillen in grootte van de participatie), maar ook de aard van de problemen verschilt (in hoeverre zijn er onderbouwde verwijten aan het adres van de bestuurder-aandeelhouder). Belangrijk is ook wat er in de Statuten, de aandeelhoudersovereenkomst (‘ADHO’) en de managementovereenkomst staat. Die afspraken bepalen immers mede de rechtspositie waarbinnen de rechter moet manoeuvreren. Ook de grondslag van de vordering (art. 2:8 B.W. of meer accent op vernietiging van een vennootschapsrechtelijk besluit) en de inrichting van het petitum beïnvloedt de uitkomsten uiteraard. Waar hierna wordt gesproken van ‘bestuurder’ wordt overigens steeds gedoeld op de statutair bestuurder.

Maatstaf van art. 2:8 B.W. en belangenafweging

De Voorzieningenrechter heeft geen stricte toetsingsmaatstaven voor het oplossen van een geschil als dit, en zal dus binnen de ruime normen van met name art. 2:8 B.W. tot een ordemaatregel moeten zien te komen. Daarbij is een afweging van de betrokken belangen onvermijdelijk, waarbij met name het belang van de betrokken vennootschap extra gewicht heeft. In een enkel geval pakt dit voor de beknelde bestuurder nadelig uit, ondanks het feit dat de gemaakte verwijten (nog) onvoldoende vaststaan.

Vijf vonnissen waarin art. 2:8 B.W. centraal staat

In een vijftal zaken, waarbij de eiser met name de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 B.W. als grondslag koos, werd diens vordering (geheel of deels) toegewezen. Ik behandel deze in de volgorde oud naar nieuw. Om de onleesbaarheid door anonimisering te overkomen heb ik de zaken een naam gegeven waardoor nog enigszins te volgen is wie wie is.

Kekk/Delfino c.s.

Vier partijen hadden de vennootschap Redblue IT Professionals opgericht. Zij waren ieder voor 25% aandeelhouder. Drie van de aandeelhouders – waaronder Kekk B.V. – waren tevens bestuurder. Daartoe waren er tussen Redblue en de personal holdings (‘PH’s’) managementovereenkomsten gesloten. In de aandeelhoudersovereenkomst stond, dat voor een besluit tot ontslag van een bestuurder een unanimiteit vereist was. Verder stonden daar een non-concurrentiebeding en relatiebeding in met een looptijd van 36 maanden. Verder was bedongen dat einde van de managementovereenkomst tevens een aanbiedingsplicht meebracht.

Na een periode van arbeidsongeschiktheid van de bestuurder van Kekk (van november 2012 – april 2013) heeft deze haar werkzaamheden gaandeweg weer hervat. In augustus 2013 weer fulltime. Vervolgens gaven de andere bestuurders echter aan van haar af te willen. Zij vonden “de chemie in het managementteam niet goed”. Vervolgens werd een oproep verstuurd voor een AVA, waarin het ontslag van Kekk als bestuurder op de agenda stond. Die AVA werd in het licht van het kort geding uitgesteld.

De Voorzieningenrechter beslist, dat de afspraak in de ADHO bindend is. Art. 2:244 B.W. staat daar niet aan in de weg. Dit terwijl een dergelijk verbod in de statuten niet opgenomen kan worden. De afspraken in de ADHO werken – aldus de rechtbank – door in de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding op grond van art. 2:8 B.W.. Alleen als handhaving het vennootschappelijk belang “in onaanvaardbare mate zou schaden” kan dit uitzondering lijden.

Delfino c.s. hadden in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt, dat de verhoudingen zodanig verstoord waren dat verdere samenwerking het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate zou schaden, aldus de Voorzieningenrechter. Ook in deze situatie is stellen en bewijzen – ook al is het een kort geding – van belang. De primaire vorderingen van Kekk werden dan ook toegewezen: verbod om haar te ontslaan en verbod om de managementovereenkomst op te zeggen.

GHBI Holding

Een wat atypische zaak deed zich voor in Rb. Rotterdam 13 mei 2015 (GHBI Holding). Hier is sprake van 7 aandeelhouders (eisers sub 1 en sub 2 en gedaagden sub 1 tot en met 4) in GHBI Holding B.V.. De aandeelhouders zijn familie van elkaar en lagen al jaren overhoop. De problemen zijn kennelijk ontstaan rond een overeenkomst (een ‘Promesse’) waarbij de vier gedaagde aandeelhouders zich hadden verbonden hun aandelen over te dragen aan H.B.P. SA (een Luxemburgse vennootschap) gehouden door eisers sub 1 en 2. Over die afspraak liep een procedure in Frankrijk, bij het Tribunal de Commerce de Paris, waarin nog een uitspraak moest volgen.

De gedaagden wilden als meerderheid het ontslag van de zittende bestuurder bewerkstelligen. Dit mondde uit in het kort geding, waarbij de eisende aandeelhouders een verbod vorderden de bestuurder (niet zijnde zijzelf) te ontslaan. De Voorzieningenrechter sprak een verbod tot het ontslaan van de bestuurder uit, omdat onvoldoende reden was om het bestuur te wijzigen in het zicht van de uitspraak van de Franse rechter. Door dit door te willen drukken misbruikten de aandeelhouders die de meerderheid hadden hun positie en handelden onredelijk in het licht van art. 2:8 B.W..

Omcar Investments N.V.

Deze zaak betreft het vonnis van kort geding rechter over een Antilliaanse N.V., gewezen door het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao 7 september 2017 (Omcar Investments N.V.). De vennootschap waarover werd gestreden was Omcar Investments N.V., een tussenholding. Doordat de certificaathouders ieder de helft van de certificaten van Omcar hadden, was er een patstelling ontstaan. De aandelen in Omcar – die via dochtervennootschappen een aantal winkels exploiteerde op Curaçao en Bonaire – werden via een STAK gehouden door twee certificaathouders: de vader van één van de twee bestuurders van Omcar (ene Sonja) en gedaagde sub 1, de andere bestuurder van Omcar.

In de dochtervennootschappen (The Yellow House en Le Rouge) was er sprake van drie bestuurders: Sonja, de andere certificaathouder in Omcar en een derde persoon. Er ontstond binnen het bestuur van de dochtervennootschappen verschil van inzicht over de met de onderneming te volgen koers. De andere bestuurders wilden tot verkoop overgaan, Sonja niet. De andere twee bestuurders besloten vervolgens Sonja te ontslaan.

De STAK en Omcar hebben vervolgens een enquêteverzoek met voorlopige voorzieningen ingediend bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (op de Antillen). De kort geding rechter op Curaçao vond dat maatregelen in kort geding – ondanks het al aanhangige enquêteverzoek – niet overbodig waren, met name vanwege de financiële moeilijkheden waarin de onderneming was geraakt.

Lastigheid was, dat door de verhoudingen binnen de STAK en Omcar er sprake was van een patstelling. Zij waren daardoor in de door hen ingestelde vorderingen niet ontvankelijk. Het Gerecht oordeelde echter, dat die situatie er toe leidde, dat de minderheidsaandeelhouder (de andere certificaathouder) samen met de bestuurder die geen aandeelhouder was, zijn wil zou kunnen doordrukken en daarmee onomkeerbare beslissingen zou kunnen nemen. Het ontslag van Sonja wordt dus geschorst omdat daaruit voorshands een onjuist beleid blijkt. De gevorderde schorsing van de andere certificaathouder-bestuurder (gedaagde sub 1) wordt echter niet toegewezen, want dan zou het evenwicht naar de andere kant doorslaan.

De aanwijzing van een derde onafhankelijke bestuurder binnen de STAK en Omcar zou hebben kunnen helpen om de patstelling te doorbreken, maar dat was helaas niet gevorderd.

Eolia & Avonco/Avinco Group Holding

Uit het kort geding vonnis van Rb. Amsterdam 20 februari 2018 (Eolia & Avinco Limited/Avinco Group Holding) komt de volgende casuspositie naar voren. Een in Nederland gevestigde vennootschap is stuurloos vanwege verschillende conflicten tussen de in het buitenland gevestigde aandeelhouders, een vader en zoon. De OK had een enquêteverzoek inzake Avinco B.V. afgewezen, omdat de problemen met name scholen in het conflict tussen de bestuurders en de jurisdictie in het geschil vermoedelijk niet in Nederland lag. Dit nadat de OK eerder als voorlopige voorziening had gelast, dat de aandelen van AGH in beheer gegeven werden hangende het conflict.

Het trustkantoor dat bestuurder was, trad af omdat niet helder was wie nu de zeggenschap had in Avinco B.V. via haar holding Avinco Group Holding N.V.. Vervolgens eiste de vader via zijn vennootschap Eolia dat de aandelen van AGH alsnog in beheer gegeven werden. De Voorzieningenrechter wees die vordering toe. Ook wijst de Voorzieningenrechter het verzoek tot aanstelling van een onafhankelijke bestuurder toe. De kort geding rechter neemt de minderheidsaandeelhouder in bescherming en herstelt het evenwicht in de verhoudingen tot nader order.

Equity Fonds

In het kort geding vonnis van Rb. Amsterdam 20 november 2020 (Equity Fonds) was onenigheid ontstaan tussen de drie “founding fathers” van de onderneming, bestaande uit een Topholding en (tenminste één) werkmaatschappij, waarin men doende was een private equity fonds (met een toegezegd vermogen van 90 mio Euro) op te zetten.

Voor de leesbaarheid noem ik deze drie oprichters Anderson (samen met zijn PH eiser in dit kort geding), Bennekom en Clemens (oftewel A, B en C). In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben Bennekom en Clemens aan Anderson laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. Nadat verder overleg nergens toe leidde schreven de beide andere aandeelhouder-bestuurders een AVA uit met als onderwerp het ontslag van Anderson als bestuurder van de Topholding. Anderson vordert daarom in kort geding, dat die vergadering geen doorgang vindt en de andere twee aandeelhouders wordt verboden hem te ontslaan.

Men had overlegd over een ADHO, maar daarover was geen overeenstemming bereikt. In het concept stond dat voor ontslag van een bestuurder unanimiteit vereist was. Doordat die overeenkomst niet gefinaliseerd was, kon Anderson zich daar niet op beroepen. Maar de Voorzieningenrechter acht het handelen van de andere bestuurders niettemin in strijd met art. 2:8 B.W. en verbiedt het ontslag.

De schorsing wordt echter niet opgeheven. De verstoorde verhoudingen maken dus dat de minderheidsaandeelhouder toch op een zijspoor raakt. Partijen worden wel veroordeeld om met elkaar in overleg te treden over een oplossing.

Wachten op de bodemrechter

In twee kort geding vonnissen besliste de Voorzieningenrechter dat het voorgenomen ontslag moest worden opgeschort in afwachting van een beslissing van de bodemrechter.

Milo Finance

In weer een ander internationaal geschil, de zaak Rb. Amsterdam 3 december 2009 (Berycan Limited & Nasmarin Limited/Milo Finance B.V. & OAO Alfa-Bank c.s. was het volgende aan de hand. Deze zaak draait met name om formele gebreken in het ontslagbesluit.

Berycan had 290 mio USD geleend van Alfa-Bank (in Moskou) voor de aankoop van de metallurgische fabriek Donetsk (in de gelijknamige plaats in Oekraïne). Deze fabriek was 49 mio USD waard. De aankoop werd gedaan door Milo Finance B.V., waarvan Berycan en Nasmarin de aandeelhouders waren.

Alfa-Bank had op de aandelen van Milo Finance een pandrecht naar Nederlands recht gevestigd tot zekerheid van de lening. Daarin was bepaald, dat Alfa-Bank bij uitoefening van haar pandrecht ook het stemrecht op de aandelen kon uitoefenen. Omdat Berycan niet betaalde, maakte Alfa-Bank gebruik van haar stemrecht. Zij ontsloeg de zittende bestuurder en verving die door drie andere bestuurders. Ook besloot zij de fabriek te verkopen tegen een door haar aangewezen taxateur vast te stellen prijs. Die taxateur bepaalde de waarde op nul Euro.

De aandeelhouders kwamen hier in kort geding tegen op. De Voorzieningenrechter steekt een stokje voor de verkoop en wijst ook de gevorderde dwangsom van 50 mio Euro per overtreding tot een maximum van 350 mio Euro toe. Formeel was het besluit het bestuur te ontslaan nietig, omdat dit niet kon gelet op art. 2:198 lid 4 B.W.. Bovendien oordeelt de rechtbank dat aan de handelwijze van Alfa-Bank een luchtje zit omdat een bedrijf niet ineens van bijna 50 mio USD niets meer waard kan zijn. Haar handelwijze is dus ook strijdig met art. 2:8 B.W..

Maneschijn Holding

Het vonnis van Rb. Noord Holland (locatie Alkmaar) 11 april 2013 (Maneschijn Holding B.V.) gaat over een geschil tussen drie oogartsen, die een stichting hebben opgericht – Stichting Oog voor Zorg – welke stichting beschikt over de benodigde vergunning onder de Wet Toelating Zorginstellingen om rechtsgeldig medisch specialistische zorg in dagbehandelingen aan te bieden.

De stichting heeft de zorg via een uitbestedingsovereenkomst uitbesteed aan de door hen opgerichte vennootschap Oogcentrum Noord-Holland B.V. (‘OCN’). De aandelen van OCN worden gehouden door een holding Maneschijn Holding B.V., waarvan zij 99,9% van de aandelen ieder in gelijke verhouding houden via personal holdings (o.a. Make My Day B.V.). De resterende aandelen houden zij in gelijke delen in privé. De oogartsen zijn in loondienst van Maneschijn.

Maneschijn, de drie oogartsen en hun PH’s hebben een ADHO gesloten, die onder meer een non-concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding bevat. Ook moet in geval van verkoop van de aandelen sprake zijn van unanimiteit.

Er ontstaat verschil van inzicht wanneer Bergman Clinics interesse toont om OCN over te nemen. Alkemade is daarop tegen. Tijdens zijn vakantie sluiten de anderen achter zijn rug om een Letter of Intent (‘LOI’) met Bergman en verstrekken in weerwil van het geheimhoudingsbeding informatie over OCN. Bekker en Cleveringa sturen vervolgens aan op ontslag van Alkemade.

Die verweert zich echter en vordert in kort geding een verbod van het ontslag als bestuurder en een verbod om het dienstverband met hem te beëindigen. De rechtbank wijst deze vorderingen toe. De Voorzieningenrechter kan niet een vervangende onafhankelijke bestuurder aanwijzen, want dat is niet gevorderd. Maar hij raadt dat wel aan partijen aan, omdat het geen rozengeur en maneschijn meer is tussen hen en zij integendeel elkaar het licht niet meer in de ogen gunnen.

Verzachtende maatregelen

In twee andere uitspraken komt de beknelde aandeelhouder-bestuurder niet ongeschonden uit de strijd, maar treft de Voorzieningenrechter wel verzachtende maatregelen.

Aneva/Aardappelkweek

In Rb. Zwolle-Lelystad 3 december 2008 (Aneva/Aardappelkweek- en Selectiebedrijf IJsselmeerpolders) deed zich het volgende voor. De onderneming is opgericht door de heer Den Hartigh, de vader van de bestuurder van Aneva. In 1988 is er een samenwerking aangegaan met een Duits bedrijf in aardappelen, Saka. Daarbij is – voor zover uit de uitspraak is op te maken – een holding opgericht, waarin Saka aanvankelijk 50% van de aandelen hield en later 85%.

Sinds 2007 verslechterde de relatie tussen Aneva en Saka, wat uitmondde in het ontslag van Aneva als bestuurder van de holding en van Aardappelkweek. Een enquêteverzoek van Aneva wordt door de Ondernemingskamer bij beschikking d.d. 13 oktober 2008 afgewezen. De OK acht het ontslag gelet op de verslechterde verhoudingen niet onredelijk.

Het oordeel van de kort geding rechter beperkt zich daarmee tot de opzegtermijn van deze overeenkomst en het non-concurrentiebeding van twee jaar. De Voorzieningenrechter wijst een voorschot op de gevorderde schadevergoeding wegens de opzegging toe van zes maanden managementfee, waarbij wordt aangesloten bij de opzeggingsregeling in de managementovereenkomst.

De Voorzieningenrechter weegt hierbij de belangen en oordeelt dat niet gesproken kan worden van een ontslag wegens een dringende reden (een ontslagreden in de managementovereenkomst). Den Hartigh had ‘de grens opgezocht’ door zelf aardappelrassen op naam van Aneva te registreren, maar gelet op de lange historie van dit familiebedrijf en de handelwijze van Saka achtte de rechter het te ver gaan om onmiddellijk ontslag te honoreren.

Ook beperkt de rechtbank het non-concurrentiebeding door dit te schorsen voor zover dit langer dan zes maanden duurt.

Simarc/Securion

In de uitspraak van Rb. Overijssel 22 juni 2017 (Simarc Beheer/Securion Vastgoed) gaat het om twee aandeelhouder-bestuurders in de beveiligingsbranche, die de onderneming van Securion hebben opgericht. Zij namen daarin deel via hun PH’s resp. Simarc en Archimedes. In 2017 kwam daar een derde aandeelhouder-bestuurder bij, met diens PH Rebo B.V.. De PH’s hebben een managementovereenkomst met Securion.

Vervolgens werken twee van de bestuurders (één van de oprichters met de nieuwkomer) Simarc eruit. Doordat de beschermingsconstructie tegen ontslag van Simarc alleen werkt tegen ontslag, maar niet tegen schorsing, verbiedt de Voorzieningenrechter wel het ontslag maar niet de schorsing. Het ontslag was ook niet onderbouwd met deugdelijke staving van de verwijten aan Simarc.

Kort geding is voor de aandeelhouder-bestuurder de moeite waard

Alles overziende lijkt een kort geding voor de beknelde (minderheids)aandeelhouder-bestuurder zeker een goed alternatief voor een enquêteprocedure. Belangrijk voor de verwerende partij is de gestelde verwijten aan de bestuurder die men wil ontslaan deugdelijk te onderbouwen, anders zal de Voorzieningenrechter hooguit de verstoorde verhouding kunnen vaststellen. Die is voor de belaagde bestuurder overigens in zichzelf wel een risico, want de rechtbank kan in het belang van de vennootschap een ontslag – of tenminste een schorsing – intact laten.

Een goed geformuleerd petitum is ook belangrijk. De Voorzieningenrechter moet voldoende handvatten krijgen om ook daadwerkelijk in te grijpen. Een vordering om partijen te bevelen met elkaar in overleg te treden en evt. een onpartijdige interim bestuurder te benoemen zijn zeker mogelijk. De aandelen kunnen zelfs in beheer gegeven worden.

Formele aspecten kunnen de minderheidsaandeelhouder beschermen. Een beding in de aandeelhoudersovereenkomst dat voor ontslag unanimiteit vereist is beschermt wel, in weerwil van art. 2:244 B.W.. Besluiten in de AVA van die strekking niet.

De kort geding rechter zal ook de minderheidsaandeelhouder beschermen in het licht van art. 2:8 B.W., en wanneer nodig ordemaatregelen treffen om een disbalans in zeggenschap weer in evenwicht te brengen, totdat de bodemrechter zich daarover heeft kunnen uitspreken. Dat dit alles voor de belaagde minderheidsaandeelhouder en/of bestuurder nog steeds het leven er niet aangenamer op maakt is daarmee niet te vermijden.

Uiteindelijk zal de rechter verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van een vennootschap, niet in het vennootschappelijk belang vinden. Op enig moment zal er dan toch een knoop doorgehakt moeten worden.

Maarten de Vries, 10 mei 2021
DV Advocatuur