Wanneer (echt)paren niet in staat zijn zelf samen een kind te verwekken, nemen zij steeds vaker hun toevlucht tot draagmoederschap. De zgn. ‘wensouders’ spreken met een vrouw af, dat zij ‘hun’ kind zal dragen en ter wereld zal brengen. Een eicel wordt in een laboratorium bevrucht, waarna het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder wordt geplaatst en de draagmoeder het kind draagt en baart. Dit – zoals de Hoge Raad het noemt – ‘hoogtechnologisch draagmoederschap’ roept de nodige juridische vraagstukken op, waarvoor een wettelijke regeling wenselijk is.

Er worden al kinderen geboren via draagmoederschap. Uiteraard kan dit ook zonder hoogtechnologische ingrepen, door middel van al dan niet kunstmatige inseminatie. Er is echter geen wettelijke regeling, waarmee de belangen van het kind en de draagmoeder en de wensouders geregeld zijn. De wetgever heeft dit daarom – samen met onder andere nieuwe wetgeving rondom adoptie – opgepakt.

Draagmoederschap doet zich in verschillende vormen voor. Bij de bevruchting kan al dan niet het zaad en/of een eicel van één van de wensouders gebruikt worden. Daarbij is dus één van de ouders, of beide, niet genetisch verwant aan het kind. De wetgever merkt als biologische ouders aan zowel de draagmoeder als ouder(s) van wie het kind genetisch afstamt, ook wanneer er met de draagmoeder geen genetische band bestaat.

Rondom de verwekking van een kind via draagmoederschap rijzen allerlei vraagstukken zoals:

– het belang van het kind om te weten wie zijn/haar ouders zijn (een belangrijke vraag, die bij adoptie ook speelt);
– de vaststelling van de familierechtelijke relatie tussen de wensouders en het kind;
– de toekenning van het ouderlijk gezag over het kind;
– de belangen van de draagmoeder en haar relatie tot het kind;
– de belangen van een eventuele partner van de draagmoeder.

Prejudiciële vragen erkenning uit draagmoeder geboren kind

De Hoge Raad heeft in HR 15 mei 2022 (prejudicieel advies over twee kwesties van erkenning van afstamming kind uit draagmoederschap) besloten in verband met het wetgevingsproces de voorgelegde vragen niet te beantwoorden, om de wetgever niet voor de voeten te lopen. Het ging daarbij om een in Georgië via draagmoederschap geboren kind van een Nederlands echtpaar, dat hun ouderschap van het kind juridisch vastgelegd wil zien, en een Israëlisch homopaar, dat via draagmoederschap in de VS een kind ter wereld heeft laten komen, dat in Nederland als ouders van het kind erkend wil worden. Zij hebben die erkenning al gekregen van de Amerikaanse rechter en van de Israëlische rechter.

Het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming is in april-mei 2020 ter internetconsultatie voorgelegd. Op 19 mei 2022 heeft de Raad van State zijn advies over het wetsvoorstel gepubliceerd, waarbij kritische kanttekeningen zijn geplaatst. Het advies bevat voorstellen tot wijziging van het voorliggende wetsvoorstel.

Doel van het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming

In de MvT bij het ter consultatie voorgelegde wetsvoorstel wordt aangegeven, wat de wetgever met het wetsvoorstel wil regelen:

“Het wetsvoorstel beoogt een regeling te geven voor een zorgvuldige en transparante wijze van het ontstaan van ouderschap na draagmoederschap. Indien de rechter vóór de conceptie toestemming geeft aan de draagmoeder en de wensouders, worden de wensouders vanaf de geboorte de ouders van het kind en komen zij als zodanig op de geboorteakte van het kind te staan.

De regeling komt tegemoet aan het belang van zowel het kind, de draagmoeder (en haar eventuele partner) en de wensouders.

Het traject biedt voor zover mogelijk zekerheid ten aanzien van de juridische uitkomst van het draagmoederschap. Voor het kind zal er afstammingsinformatie beschikbaar zijn zodat het kan achterhalen wie zijn of haar biologische ouders zijn. En vanaf de geboorte is duidelijk wie de ouders van het kind zijn, wie het kind zal verzorgen en opvoeden en welke nationaliteit en naam het kind draagt. De regeling vormt tevens een erkenning van de feitelijke situatie waarin het kind zal opgroeien en de wens van de draagmoeder dat zij het kind draagt voor de wensouders en niet zelf de moeder van het kind te worden.”

Advies van de Raad van State over het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming

Voeging onderdeel wetsvoorstel over regeling afstamming bij andere wetsvoorstellen

De Raad van State (Afdeling advisering) is van mening, dat de regeling die ziet op de toegang van het kind tot afstammingsinformatie en de regels over ouderschap in meer algemene zin beter in een afzonderlijk wetsvoorstel kunnen worden opgenomen. Zie ook de korte samenvatting bij het advies.

Verbetering van de toelichting bij het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming

Ook zou de Raad van State graag zien, dat de toelichting van het wetsvoorstel wordt verbeterd, waarbij deze een duidelijk en volledig beeld moet schetsen van de aard en omvang van de juridische en maatschappelijke problematiek rondom draagmoederschap. Ook moet dit beter belicht worden in relatie tot het rapport van de Commissie Onderzoek interlandelijke adoptie.

Regeling voor de positie van de draagmoeder

De Raad van State vindt ook, dat de positie van de draagmoeder – mede met het oog op haar grondrechten – beter geregeld moet worden, met name om te waarborgen, dat:

1. het belang van het kind een eerste overweging vormt en ook met het oog daarop voorkomen wordt dat het kind ’tussen wal en schip terechtkomt’; en

2. de (potentiële) draagmoeder wordt beschermd tegen ongeoorloofde druk vóór en tijdens een zwangerschap, evenals bij de afstand van het kind.

Afstammingsregister

Ook voldoet de regeling voor een afstammingsregister volgens de Raad van State niet aan de eisen van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en ontbreekt een deugdelijke toelichting daarop.

Slotsom wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming

Kortom, er is nog werk aan de winkel voor de wetgever. Besloten zal moeten worden of dit voorstel wordt losgekoppeld van andere vraagstukken, zoals de Raad van State voorstelt. Wanneer dit niet gebeurt zal dit het wetgevingsproces compliceren en mogelijk vertragen.

De Hoge Raad heeft voor het afstammingsvraagstuk in internationaal verband vooralsnog een praktische handreiking aan de rechter gedaan (r.o. 4.3, 2e alinea van bovengenoemd arrest).

Zo lang art. 10:101a B.W. er niet is, staat het de rechter vrij om bij de beantwoording van vragen over de erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse akte waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders, overeenkomstige toepassing te geven aan de art. 10:100 en 10:101 B.W. (zie ook de pagina Erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen en rechtsfeiten inzake afstamming).

MdV, 22-05-2022