Verlening en gevolgen van surseance (Afd. 1, Titel 2 Fw.)
Inleiding verlening van surseance van betaling
In Afd. 1 van Titel 2 Fw. is geregeld, hoe de surseance van betaling wordt aangevraagd en verleend. Ook zijn daar de (rechts)gevolgen van de surseance in geregeld. De Afdeling omvat 58 bepalingen (art. 214 Fw. tot en met art. 251 Fw.). Veel van de regels in faillissement zijn van overeenkomstige toepassing in surseance, voor zover deze uiteraard niet strijdig zijn met het karakter van de surseance.
De surseance is een insolventieprocedure waarbij de verplichting tot betaling van de opeisbare schulden van de schuldenaar wordt opgeschort, teneinde vanuit die situatie tot een oplossing van de schuldenproblematiek te geraken. De procedure is uitsluitend bedoeld voor ondernemers. De procedure is niet bedoeld voor natuurlijke personen zonder bedrijf of beroep (art. 214 lid 4 Fw.). Ook de bank als bedoeld in art. 212g lid 1 sub a Fw. en de verzekeraar als bedoeld in art. 213 Fw. zijn uitgesloten. Daarvoor gelden afzonderlijke regelingen.
Beperkte werking surseance
De surseance kent een belangrijke beperking: de opschorting van de betalingsverplichting geldt niet voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voorzover het de goederen betreft, waarop de voorrang rust (art. 230 lid 3 Fw.). Wel verhindert de surseance de toewijzing van een faillissementsaanvraag (art. 248 lid 1 Fw.).
Aanvraag en verlening van de surseance
De schuldenaar die “voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden” kan uitstel van betaling (‘surseance’) aanvragen (art. 214 lid 1 Fw.). De schuldenaar moet met hulp van een advocaat bij de rechtbank een gemotiveerd verzoek indienen voor het verlenen van de surseance (art. 214 lid 2 Fw.). De aanvrager moet het verzoek zelf ook ondertekenen.
Bij het verzoek moeten de nodige onderbouwende stukken gevoegd worden. Het verzoek moet voldoen aan de vereisten neergelegd in art. 2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken. Ook op de website van de rechtspraak staat informatie over de aanvraag van surseance.
Ter inzage legging verzoek surseance voor eenieder
Het surseanceverzoek wordt voor eenieder ter inzage gelegd (art. 215 lid 1 Fw.). In de praktijk zal daar weinig gebruik van gemaakt worden, omdat niet eenieder bekend is met de indiening van het verzoek.
De surseance wordt op dezelfde dag voorlopig verleend (art. 215 lid 2 Fw.) en gaat direct in (art. 217 Fw.). De rechtbank wijst een bewindvoerder aan, die vanaf dat moment samen met de schuldenaar (“de sursiet”) diens vermogen zal beheren. De griffier zorgt onmiddellijk voor de publicatie van de verlening van de surseance in de Staatscourant (art. 216 lid 1 Fw.).
Regels inzake de aan te stellen bewindvoerder in surseance
Bij invoering van de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie per 1 januari 2023 is een 5e lid toegevoegd aan art. 215 Fw.. Hierbij worden nadere regels gesteld voor de aan te stellen bewindvoerder:
“De rechtbank benoemt op grond van het tweede lid een bewindvoerder die adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Bij de benoeming:
a. houdt de rechtbank rekening met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de bewindvoerder; en
b. hanteert de rechtbank een procedure en voorwaarden die duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn.”
Dagbepaling behandeling definitieve verlening van de surseance
Bij het voorlopig verlenen van de surseance wordt meteen ook een dag bepaald, waarop de beslissing over het definitief verlenen van surseance door de rechtbank zal worden behandeld. De rechtbank beveelt dat de bekende schuldeisers en de schuldenaar voor die zitting worden opgeroepen. Op die zitting worden zij gehoord, voordat beslist wordt over het definitief verlenen van de gevraagde surseance. Behalve de dag worden uur en plaats van de zitting daarbij vermeld, en verder of een ontwerp van akkoord bij het verzoekschrift is gevoegd (art. 216 Fw.).
Met de invoering van de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie per 1 januari 2023 zijn de woorden ‘zo die is benoemd’ na ‘rechter-commissaris’ geschrapt; dit impliceert dat het benoemen van een R-C bij surseances niet langer facultatief is, maar verplicht is geworden en dus voortaan bij alle surseances zal plaatsvinden. Zie nader hieronder bij het gewijzigde art. 223a Fw..
Volgens de wet worden de betrokkenen door de griffier per brief opgeroepen. Is er in een andere Lidstaat al een insolventieprocedure (een hoofdprocedure) aanhangig, dan stelt de griffier ook de insolventiefunctionaris of de schuldenaar als bedoeld in artikel 2, onder 3 van de Europese Insolventieverordening direct schriftelijk op de hoogte (zoals bepaald in art. 6 lid 1 Fw.).
Sanering via surseance en (direct aangeboden) akkoord
Bij de aanvraag kan ook meteen een ontwerp van een akkoord worden ingediend (art. 214 lid 3 Fw.). Dit is overigens – indien goed voorbereid en mits het financiële probleem niet zit in de noodzaak tot een grote ontslagronde waar het geld voor ontbreekt – een mooie vorm van snelle sanering van een onderneming.
Verzet tegen de voorlopige verlening van de surseance wegens onbevoegdheid rechtbank
Elke schuldeiser heeft tegen de voorlopige verlening van surseance recht van verzet gedurende acht dagen na de dag waarop de surseance voorlopig is verleend op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Europese Insolventieverordening (art. 215a lid 1 Fw.).
Beslissing over definitieve verlening van surseance
De surseance wordt meteen na de aanvraag voorlopig verleend, waarna op een latere datum wordt gestemd over de definitieve verlening. De hierna volgende bepalingen betreffen die definitieve verlening. In de regel (in ca. 95% van de gevallen) leidt surseance na korte tijd al tot omzetting in faillissement, zodat de behandeling van de definitieve verlening in de praktijk zelden aan de orde is.
Bij de behandeling van de definitieve verlening mogen de schuldeisers zich uitspreken of zij voor of tegen definitieve verlening zijn (art. 218 lid 1 Fw.). Omdat de vorderingen van bevoorrechte schuldeisers door de surseance niet worden opgeschort en deze hen dus niet raakt (zie art. 232 Fw.), mogen alleen de concurrente schuldeisers (zie art. 233 Fw.) hun stem uitbrengen.
De rechtbank kan de surseance verlenen tenzij van de concurrente crediteuren tegen stemmen:
– meer dan één derde van de concurrente crediteuren, dan wel
– meer dan één vierde van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen.
De tweede toets is bedoeld om te voorkomen, dat een minderheid van de schuldeisers, die staat voor meer dan 25% van de som van de concurrente schulden, buiten spel gezet kan worden. Het is aan de rechtbank om te beslissen of een schuldeiser stemrecht heeft (art. 218 lid 3 Fw.). Daarbij zal een summiere toetsing van het bestaan van een schuld van de schuldenaar aan deze crediteur plaatsvinden.
De surseance is bedoeld om een oplossing voor de schuldenproblematiek te vinden. Wanneer die oplossing niet in zich is, dan mag de surseance niet definitief verleend worden. Als er geen licht is aan het eind van de tunnel dan is dat ook een grond waarom de bewindvoerder omzetting in faillissement zal moeten vragen. Daarom is het mogelijk dat de rechtbank – ondanks voldoende stemmen vóór surseance – de surseance toch niet uitspreekt.
De rechtbank zal daarbij mede kijken naar het advies van de bewindvoerder. Ook de belangen van de preferente crediteuren spelen een rol.
Weigeringsgronden definitieve verlening surseance
De definitieve verlening van de surseance moet op grond van art. 218 lid 4 Fw. geweigerd worden, indien:
(i) er gegronde vrees bestaat, dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of
(ii) het vooruitzicht niet bestaat, dat hij na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.
Deze eis is stellig en de rechtbank kan die niet naast zich neerleggen: de wet spreekt in van ” kan nimmer verleend worden”.
Omzetting in faillissement na afwijzing verzoek surseance
De rechtbank kán bij afwijzing van het verzoek het faillissement van de schuldenaar uitspreken. Gebeurt dat niet, dan blijft de voorlopige surseance voortduren totdat de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot verlening van definitieve surseance in kracht van gewijsde gegaan is (art. 218 lid 5 Fw.).
Samenloop faillissementsaanvraag en surseanceverzoek
Wanneer er tegelijkertijd een surseanceverzoek en een faillissementsaanvraag zijn ingediend, dan wordt het verzoek tot verlening van surseance eerst behandeld (art. 218 lid 6 Fw.). Dit tenzij het een faillissementsaanvraag gericht tegen een verzekeringsmaatschappij betreft (zie art. 213ar Fw.).
Voor ondernemers is een surseanceverzoek dus een methode om een faillissementsaanvraag – al dan niet tijdelijk – het hoofd te bieden. Of dit effectief is hangt van de situatie af en met name of de schuldenlast vooral concurrente schuldeisers betreft of niet, en in hoeverre er een regeling getroffen is of kan worden met de meerderheid van de schuldeisers.
Wanneer de arbeidsovereenkomsten teveel drukken op de onderneming – de daaraan verbonden schulden zijn (laag) preferent – dan zal de surseance vaak geen oplossing bieden. Tijdens surseance gelden de normale ontslagregels, waardoor zeker bij langer durende arbeidsovereenkomsten aanzienlijke transitievergoedingen betaald zullen moeten worden om een werknemer te kunnen ontslaan. In faillissement is ontslag van personeel onbelemmerd mogelijk. Zie ook de pagina Lopende overeenkomsten in faillissement.
Rechtsmiddelen tegen afwijzing surseanceverzoek
Tegen de afwijzing van het surseanceverzoek kan de schuldenaar in hoger beroep (art. 219 Fw.). Ook hier geldt weer een korte termijn: binnen 8 dagen.
Ook schuldeisers, die niet voor verlening van de surseance heeft gestemd hebben deze mogelijkheid. Binnen 4 dagen moet het beroep bij exploot worden betekend aan de advocaat die de surseance aangevraagd had.
Bij de behandeling in hoger beroep wordt niet weer een volledige stemming gehouden, maar mag iedere schuldeiser zijn standpunt toelichten. De behandeling vindt plaats in raadkamer (dus besloten). De uitspraak wordt in het openbaar gedaan (art. 220 Fw.).
Cassatieberoep tegen beslissing Hof surseance
Tegen het arrest van het gerechtshof kan – ook weer gedurende acht dagen na de dag der uitspraak – cassatie worden ingesteld. Wanneer het verzoek is afgewezen, kan de schuldenaar in cassatie. Wanneer de surseance is verleend, kan iedere schuldeiser cassatie instellen, die zich niet vóór het verlenen daarvan heeft verklaard (art. 221 Fw.).
Definitieve verlening van de surseance
Wanneer surseance verleend wordt is de beschikking, waarbij de surseance definitief wordt toegestaan, is bij voorraad uitvoerbaar, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening (art. 222 lid 1 Fw.). De verlening wordt gepubliceerd in de Staatscourant (conform art. 216 Fw.).
Publicatie surseance in het Centraal insolventieregister
De verlening van de surseance wordt ook gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister. Daarin worden de in art. 222a lid 1 Fw. vermelde gegevens gepubliceerd. De wetgever heeft het zich makkelijk gemaakt door met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie ook een ‘ten 6e’ in te voegen, waarbij is bepaald dat ook in een AMvB bepaald kan worden welke gegevens (naast die al in de wet vermeld zijn) in het register gepubliceerd moeten worden.
De uitvoering van het instellen en bijhouden van het register is geregeld in art. 222b Fw..
Definitieve verlening surseance
Wanneer de definitieve surseance verleend wordt, dan is dat in beginsel voor de duur van anderhalf jaar (art. 223 lid 1 Fw.). De surseance kan meerdere keren worden verlengd (art. 223 lid 2 Fw.).
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is art. 223a Fw. per 1 januari 2023 gewijzigd. Het artikel bevat nu twee artikelleden en luidt:
“1. Bij het voorlopig verlenen van de surseance benoemt de rechtbank een of meer van haar leden tot rechter-commissaris, teneinde de bewindvoerders op hun verzoek van advies te dienen en toezicht te houden op de vervulling door de bewindvoerders van de door hen ingevolge deze titel te verrichten taken.
2. Benoemt de rechtbank meerdere rechters-commissarissen, dan zijn zij zowel afzonderlijk als tezamen bevoegd om de in deze wet genoemde bevoegdheden uit te oefenen.”
Dat betekent dat de benoeming van een rechter-commissaris in surseances nu steeds plaatsvindt. Vóór deze wetswijziging was dit nog facultatief.
De R-C kan op verzoek van de bewindvoerders ‘ter opheldering van alle omstandigheden, de surseance betreffende’, getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen (art. 223b lid 1 Fw.).
Als er meerdere bewindvoerders benoemd worden, dan beslissen zij bij meerderheid. Staken de stemmen dan kan de R-C de knoop doorhakken (art. 224 lid 1 Fw.).
Ontslag van de bewindvoerder in surseance
De rechtbank kan te allen tijde de bewindvoerder ontslaan, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben. En zij kan een nieuwe of meer bewindvoerders aanstellen.
Het ontslag kan blijkens art. 224 lid 2 Fw. worden verleend op verzoek van:
– de bewindvoerder zelf;
– van de andere bewindvoerder(s);
– of van één of meer schuldeisers;
– op voordracht van de rechter-commissaris zo die is benoemd, dan wel
– ambtshalve.
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is hieraan toegevoegd dat ook de schuldenaar daartoe kan verzoeken.
Maatregelen bij verlening van de surseance
Bij de voorlopige verlening van de surseance kan de rechtbank zodanige maatregelen treffen als zij nodig acht (art. 225 lid 1 Fw.). Dit kan ook later nog worden besloten. In het verzoekschrift kan daarom ook gevraagd worden uiteraard. Deze maatregelen moeten gericht zijn op de bescherming van de belangen der schuldeisers.
De rechtbank kan bij de voorlopige verlening van de surseance ook één of meer deskundigen aanwijzen die de boedel moeten onderzoeken (art. 226 lid 1 Fw.). Zie ook art. 223b Fw., dat de R-C een soortgelijke bevoegdheid geeft maar dan op verzoek van de bewindvoerder(s).
Taak van de bewindvoerder in surseance
De bewindvoerder moet eens per drie maanden aan de rechtbank verslag uitbrengen (art. 227 lid 1 Fw.). Het verslag is voor eenieder kosteloos in te zien.
De bewindvoerder heeft een toezichthoudende rol. De sursiet heeft voor alle beschikkingshandelingen toestemming nodig van de bewindvoerder (art. 228 Fw.).
Gevolgen van de surseance
Vanaf het uitspreken van de surseance is de sursiet niet langer beschikkingsbevoegd, tenzij met toestemming van de bewindvoerder (art. 228 Fw.). Deze bepaling is de tegenhanger van art. 23 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde). De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het terughalen van betalingen, die na faillissement resp. surseance op de bankrekening van een schuldeiser zijn gecrediteerd, is dan ook van overeenkomstige toepassing in surseance. Zo ook Rb. Limburg 15 februari 2017 (mr. Seters q.q./X Advocaten). De gedaagde crediteur werd niet gevolgd in het verweer dat de Hoge Raad het bij het verkeerde eind had in het arrest JPR Advocaten/Gunning q.q..
De surseance schort de opeisbaarheid op van alle schulden (art. 230 Fw.). Een belangrijke uitzondering daarop is echter voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voor de goederen waarvoor die voorrang geldt (art. 230 lid 3 en art. 232 Fw.). Dat betekent, dat de bevoorrechte (preferente) schulden wel nog steeds betaald moeten worden, zoals de fiscale verplichtingen en de lonen van personeel. Ook kan er tegen de sursiet nog steeds geprocedeerd worden (art. 231 lid 1 Fw.).
Verrekening in surseance
Voor de surseance kent de wet vergelijkbare regels voor een soepeler verrekening van vorderingen door schuldenaren van de boedel, die zelf ook van de sursiet te vorderen hebben (art. 234 en 235 Fw.). Zie de pagina Verrekening in faillissement. Vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449.
Afkoelingsperiode tijdens surseance
Net als bij faillissement kan er op grond van art. 241a Fw. ook in surseance een afkoelingsperiode worden gelast, gedurende welke derden geen goederen kunnen opeisen uit de boedel, als deze deze niet tot de boedel behoren. Zoals geleasede goederen. De regeling is gelijkluidend aan die in faillissement en de jurisprudentie over de afkoelingsperiode in faillissement is ook van belang voor surseance (en omgekeerd). Zie de pagina Afkoelingsperiode in faillissement.
Separatisten zoals hypotheekhouders en pandhouders kunnen in surseance ook hun rechten buiten de boedel om uitoefenen. Ook ten aanzien van hen kan een afkoelingsperiode zinvol zijn. Zie de pagina Separatisten in faillissement.
Rechtspraak afkoelingsperiode surseance
Rb. Amsterdam d.d. 5 augustus 1993, NJ 1994, 41 Hoger beroep van de beschikking inzake de afkoelingsperiode in surseance is eveneens mogelijk, hoewel de wet dit vergeten is op te nemen.
Tussentijdse beëindiging en omzetting
De surseance kan tussentijds worden beëindigd. De intrekking kan worden gedaan op voordracht van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder(s), van één of meer der schuldeisers of ook ambtshalve door de rechtbank zelf (art. 242 lid 1 Fw.).
De gronden voor tussentijdse beëindiging van de surseance zijn opgenomen in art. 242 lid 1, aanhef en sub 1e t/m 5e Fw.. Deze staan in verband met de weigeringsgronden van art. 218 lid 4 Fw.. Deze gronden zijn:
1. indien de schuldenaar zich, gedurende de loop der surseance, aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;
2. indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen;
3. indien hij handelt in strijd met art. 228 lid 1 Fw.;
4. indien hij nalaat te doen, wat in de bepalingen, door de rechtbank bij het verlenen der surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel der bewindvoerders door hem in het belang des boedels moet worden gedaan;
5. indien, hangende de surseance, de staat des boedels zodanig blijkt te zijn, dat handhaving der surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, blijkt niet te bestaan.
Kwade trouw en benadeling schuldeisers
Wanneer de schuldenaar te kwader trouw is, of zijn schuldeisers benadeelt, dan is dat reden de surseance niet te verlenen. Wanneer dit echter pas later blijkt, is dit een reden voor intrekking van de surseance. Daarbij kunnen ook gedragingen die aan de surseance vooraf zijn gegaan een rol spelen, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.).
Handelen in strijd met art. 228 Fw.
Op grond van art. 228 lid 1 Fw. moet de schuldenaar het beheer van de boedel samen met de bewindvoerder voeren en hem in alles kennen. De schuldenaar is onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s).
In het arrest van de Hoge Raad HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) werd aangevoerd, dat de surseance in Nederland ondergeschikt diende te zijn aan de sanering, die via het moederconcern Oi in Brazilië gaande was. Dat zag de Hoge Raad – gelet op het territorialiteitsbeginsel dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt – anders.
Lees de overwegingen van HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.):
In r.o. 3.7.1 overwoog de Hoge Raad:
“De onderdelen 4-7 stellen mede de verhouding aan de orde tussen de Nederlandse surseance van betaling van Oi Coop (en PTIF) en de herstructureringsprocedure in Brazilië (de RJ-procedure). De Oi Groep is een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen, waarvan sommige vennootschappen naar Nederlands recht zijn opgericht en in Nederland zijn gevestigd (Oi Coop en PTIF) en andere, waaronder de moedermaatschappij Oi S.A., in andere landen, voor een belangrijk deel in Brazilië. De Oi Groep streeft in de RJ-procedure in Brazilië naar een geconsolideerde herstructurering van de groep in verband met de financiële moeilijkheden waarin deze verkeert (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Hetgeen Oi Coop en PTIF in deze procedures betogen, komt onder meer erop neer dat de aan hen in Nederland verleende surseance ondergeschikt dient te zijn aan de herstructureringsprocedure in Brazilië – in het belang van het welslagen van die procedure en daarmee in het belang van de groep als geheel – en dat de bewindvoerders mede daarom niet of slechts beperkt door Oi Coop en PTIF betrokken behoeven te worden bij hetgeen door hen in het overleg in de RJ-procedure wordt ingebracht.
Deze opvatting kan niet worden aanvaard. Vast staat in deze procedure dat op Oi Coop en PTIF als in Nederland gevestigde vennootschappen het Nederlandse faillissementsrecht van toepassing is. Dat betekent dat de regels van de Faillissementswet in beginsel onverkort op hen van toepassing zijn, waaronder in het geval van surseance art. 228 Fw, dat inhoudt dat de schuldenaar nog slechts het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft tezamen met de bewindvoerder en daarbij dus niet kan handelen zonder diens medewerking, machtiging of bijstand. Bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin, is er geen grond om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat Oi Coop en PTIF behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van zijn voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals de RJ-procedure.
Met laatstgenoemd feit kan wel rekening worden gehouden waar de wet daarvoor ruimte laat, zoals bij de belangenafweging die op grond van art. 242 lid 1 Fw in het kader van de intrekking van de surseance van betaling dient plaats te vinden. Voorts kunnen de bewindvoerder en de curator in een geval zoals dit bij hun beleid wel mede rekening houden met de belangen van de groep als geheel en van de schuldeiseres van de groep als geheel. Als uitgangspunt geldt evenwel ook in insolventieprocedures de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de leden van een groep.”
Vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden kan betalen
De belangrijkste – en meest voorkomende – reden is die onder ten vijfde: dat het vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden ooit zal kunnen voldoen ontbreekt. Of is komen te ontbreken, want als dit van aanvang af al zo was dan mocht de surseance niet verleend worden (zie het hiervoor vermelde art. 218 lid 4 Fw.). Voor een voorbeeld zie HR 19 december 2008 waarin de beslissing van het Hof wordt vermeld tot intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.
Opzegging van de huur in surseance
De sursiet kan – in overleg met de bewindvoerder – evt. huurovereenkomsten opzeggen met een termijn van ten hoogste drie maanden (art. 238 lid 1 Fw.). De verhuurder kan gelet op de belangenafweging die in de wet besloten ligt geen hogere schadevergoeding bedingen dan deze wettelijke opzegtermijn.
De regeling is vergelijkbaar met die in faillissement (zie de pagina Gevolgen van de faillietverklaring, waar ook rechtspraak te vinden is over de hoogte van de vergoeding).
Wel schadevergoeding bij ontbinding op grond van een contractueel beding
In het arrest HR 13 mei 2005 (Tiethoff q.q./Amstel Lease) heeft de Hoge Raad beslist, dat de verhuurder niettegenstaande de wettelijke regeling van art. 238 lid 1 Fw. wèl aanspraak heeft op schadevergoeding, wanneer de huur tijdens surseance wordt ontbonden op grond van een contractueel beding inhoudende, dat in geval van (o.a.) surseance of faillissement van de huurder kan worden ontbonden, en aan de verhuurder alsdan een schadevergoeding toekomt. Die wijze van eindigen van de huurovereenkomst valt volgens de Hoge Raad niet onder het regime van opzegging krachtens art. 238 lid 1 Fw. zodat de belangenafweging van de wetgever in die situatie niet geldt.
Dat geeft wel een scheve verhouding tussen de situatie waarin een dergelijk beding is overeengekomen, en de verhuurder op grond daarvan ontbindt, tegenover de situatie dat de sursiet (of in faillissement de curator) opzegt. De Hoge Raad heeft zich echter expliciet uitgesproken, dat dit nu eenmaal zo is. De Hoge Raad heeft dit nog eens bevestigd in het arrest HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) (in r.o. 3.5.3). Als de wetgever dit onwenselijk acht, dan is het aan haar de wet daarop aan te passen om beide situaties gelijk te trekken.
Intrekking surseance en omzetting in faillissement of WSNP
Na het uitspreken van de surseance kan deze – op voordracht van de R-C als in de surseance een R-C is benoemd – door de rechtbank worden ingetrokken (art. 242 lid 1 Fw.). Dit kan hetzij:
– op verzoek van de bewindvoerder(s); of
– op verzoek van één of meer schuldeisers; of
– ambtshalve.
De rechtbank kan daarbij aansluitend de omzetting in faillissement uitspreken (art. 242 lid 4 Fw.). Gronden voor de intrekking van de surseance zijn krachtens art. 242 lid 1 Fw. de volgende:
– als de schuldeiser zich te kwader trouw gedraagt, zijn schuldeisers tracht te benadelen, nalaat te doen wat hij moet doen of handelingen verricht zonder instemming van de bewindvoerder (sub 1e tot en met 4e);
– als het vooruitzicht ontbreekt dat de schuldenaar tot een oplossing van de schuldensituatie kan komen (al dan niet door middel van een akkoord) (5e grondslag).
Met name de grondslag van art. 242 lid 1, aanhef en sub 5e Fw. is een veel voorkomende oorzaak. In die situatie is de bewindvoerder verplicht de surseance voor intrekking en omzetting in faillissement voor te dragen (art. 242 lid 2 Fw.). Vandaar dat de bewindvoerder zich snel een oordeel moet vormen, of er nog licht is aan het eind van de tunnel.
In meer dan 90% van de surseances vindt omzetting in faillissement plaats, omdat de onderneming na nader onderzoek door de bewindvoerder niet levensvatbaar blijkt. Ook wanneer de oorzaak van de problemen ligt in een te groot personeelsbestand, is faillissement de enige oplossing. In surseance kunnen werknemers niet worden ontslagen en door de surseance worden de vorderingen van de preferente schuldeisers niet opgeschort. Daaronder naast de Belastingdienst ook het personeel.
Bij de omzetting is art. 14 Fw. van overeenkomstige toepassing: er wordt een curator benoemd en een R-C, en de faillietverklaring wordt gepubliceerd (art. 248 lid 2 Fw.).
Intrekking zonder omzetting in faillissement
In een enkel geval wordt de surseance niet omgezet in faillissement. De surseance eindigt dan na intrekking zodra de beschikking in kracht van gewijsde gegaan is (art. 242 lid 4 laatste volzin Fw.). Dit kan zich voordoen, wanneer de financiële problemen voorbij zijn, bvb. doordat er nieuwe financiering gevonden is.
Rechtspraak intrekking en omzetting surseance
HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) – de rechtbank of het Hof kunnen voor de behandeling van de intrekking ook anderen oproepen dan de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder(s), zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen. Het staat de rechter vrij daartoe over te gaan.
HR 19 december 2008 – (beslissing Hof kenbaar uit) intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.
Oproeping voor behandeling intrekking en omzetting
De rechtbank moet voor de behandeling van de intrekking en omzetting van de surseance in ieder geval oproepen: de schuldenaar, de bewindvoerder(s) en degeen die het verzoek tot omzetting heeft gedaan (art. 242 lid 3 Fw.). Eenzelfde bepaling geldt in hoger beroep (art. 243 lid 3 Fw.).
In de zaak die leidde tot het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) heeft de Hoge Raad de stelling, dat het Hof niet ook anderen tot de zitting mocht toelaten of hen daarvoor mocht oproepen, van de hand gewezen. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2):
“Art. 242 lid 3 Fw en het daarmee overeenstemmende, door het onderdeel ingeroepen art. 243 lid 3 Fw bevatten slechts een verplichting om (ten minste) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder op te roepen. Deze bepalingen staan niet eraan in de weg dat de rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook andere belanghebbenden, zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. Het staat de rechter in beginsel vrij daartoe over te gaan. Hij is niet gehouden om, indien hij bepaalde schuldeisers oproept, ook de overige schuldeisers op te roepen en te horen. Dat zou ook niet te verenigen zijn met de voortvarendheid waarmee insolventieprocedures dienen te worden gevoerd.”
Gevolgen intrekking en omzetting surseance voor vermogen sursiet
In art. 249 Fw. worden enkele regels gegeven voor de situatie na de omzetting in faillissement. Deze gelden ook, wanneer binnen een maand na intrekking van de surseance alsnog het faillissement wordt uitgesproken.
Termijnen Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid na omzetting surseance
De termijnen voor een faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 B.W. worden gerekend vanaf de verlening van de surseance (art. 249 lid 1 aanhef en sub 1e Fw.).
Curator treedt in bevoegdheid bewindvoerder surseance
De curator treedt in de bevoegdheid van de bewindvoerder tot het terugdraaien van zonder medewerking van de bewindvoerder door de sursiet verrichte handelingen (art. 249 lid 1 aanhef en sub 2e Fw.).
Handelingen met medewerking van de bewindvoerder in surseance gelden na omzetting als handelingen curator
Handelingen, die wel met medewerking van de bewindvoerder verricht zijn, worden als handelingen van de curator beschouwd. Boedelschulden, die met medewerking van de bewindvoerder zijn aangegaan, gelden als boedelschulden in het faillissement (art. 249 lid 1 aanhef en sub 3e Fw.). Vgl. HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964.
Omgekeerd is de boedel niet gebonden aan handelingen zonder medewerking van de bewindvoerder verricht, tenzij de boedel daardoor gebaat is (art. 249 lid 1 aanhef en sub 4e Fw.). Dit overeenkomstig art. 24 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde).
Hernieuwd verzoek tot surseance
Wordt binnen een maand weer surseance aangevraagd, dan geldt het bepaalde in lid 1 mutatis mutandis ook in die tweede surseance.
Vaststelling salaris bewindvoerder surseance
Het salaris (of honorarium, de wet spreekt van loon) van de bewindvoerder wordt door de rechtbank bepaald. Dit moet bij voorrang worden voldaan (art. 250 lid 1 Fw.).
Hetzelfde geldt voor het loon van op grond van art. 226 Fw. ten behoeve van de boedel ingeschakelde deskundigen. Deze moeten onderzoek doen naar de juistheid van de ‘staat van bescheiden’ die de sursiet bij de aanvraag heeft ingediend en naar de financiële haalbaarheid van de sanering door middel van de surseance.
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is aan art. 250 Fw. een 3e lid toegevoegd, dat bij de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder mede gelet moet worden op de efficiency van de bewindvoerder. Deze bepaling luidt:
“De rechtbank stelt het loon van de bewindvoerder vast aan de hand van uitgangspunten waarin het belang van een efficiënte behandeling van de surseance tot uitdrukking komt.
Overweegt de rechtbank om af te wijken van een voorstel van de bewindvoerder tot vaststelling van zijn loon of stemt de rechter-commissaris niet met een dergelijk voorstel in, dan beslist de rechtbank niet over het loon van de bewindvoerder dan nadat zij de bewindvoerder op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven.”
Voor de vaststelling van het loon van de curator in een faillissement is art. 71 Fw. overeenkomstig gewijzigd. Zie de pagina Curator. Zie ook de pagina Bestuur over de boedel WSNP. In de WSNP is de eis van efficiency niet in de wet opgenomen omdat voor vaststelling van het salaris in WSNP al een AMvB bestond die aan de Richtlijn voldoet.
Auteur & Last edit
[MdV, 24-07-2018; laatste bewerking 17-05-2024]
Verlening en gevolgen van surseance (Afd. 1, Titel 2 Fw.)
Inleiding verlening van surseance van betaling
In Afd. 1 van Titel 2 Fw. is geregeld, hoe de surseance van betaling wordt aangevraagd en verleend. Ook zijn daar de (rechts)gevolgen van de surseance in geregeld. De Afdeling omvat 58 bepalingen (art. 214 Fw. tot en met art. 251 Fw.). Veel van de regels in faillissement zijn van overeenkomstige toepassing in surseance, voor zover deze uiteraard niet strijdig zijn met het karakter van de surseance.
De surseance is een insolventieprocedure waarbij de verplichting tot betaling van de opeisbare schulden van de schuldenaar wordt opgeschort, teneinde vanuit die situatie tot een oplossing van de schuldenproblematiek te geraken. De procedure is uitsluitend bedoeld voor ondernemers. De procedure is niet bedoeld voor natuurlijke personen zonder bedrijf of beroep (art. 214 lid 4 Fw.). Ook de bank als bedoeld in art. 212g lid 1 sub a Fw. en de verzekeraar als bedoeld in art. 213 Fw. zijn uitgesloten. Daarvoor gelden afzonderlijke regelingen.
Beperkte werking surseance
De surseance kent een belangrijke beperking: de opschorting van de betalingsverplichting geldt niet voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voorzover het de goederen betreft, waarop de voorrang rust (art. 230 lid 3 Fw.). Wel verhindert de surseance de toewijzing van een faillissementsaanvraag (art. 248 lid 1 Fw.).
Aanvraag en verlening van de surseance
De schuldenaar die “voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden” kan uitstel van betaling (‘surseance’) aanvragen (art. 214 lid 1 Fw.). De schuldenaar moet met hulp van een advocaat bij de rechtbank een gemotiveerd verzoek indienen voor het verlenen van de surseance (art. 214 lid 2 Fw.). De aanvrager moet het verzoek zelf ook ondertekenen.
Bij het verzoek moeten de nodige onderbouwende stukken gevoegd worden. Het verzoek moet voldoen aan de vereisten neergelegd in art. 2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken. Ook op de website van de rechtspraak staat informatie over de aanvraag van surseance.
Ter inzage legging verzoek surseance voor eenieder
Het surseanceverzoek wordt voor eenieder ter inzage gelegd (art. 215 lid 1 Fw.). In de praktijk zal daar weinig gebruik van gemaakt worden, omdat niet eenieder bekend is met de indiening van het verzoek.
De surseance wordt op dezelfde dag voorlopig verleend (art. 215 lid 2 Fw.) en gaat direct in (art. 217 Fw.). De rechtbank wijst een bewindvoerder aan, die vanaf dat moment samen met de schuldenaar (“de sursiet”) diens vermogen zal beheren. De griffier zorgt onmiddellijk voor de publicatie van de verlening van de surseance in de Staatscourant (art. 216 lid 1 Fw.).
Regels inzake de aan te stellen bewindvoerder in surseance
Bij invoering van de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie per 1 januari 2023 is een 5e lid toegevoegd aan art. 215 Fw.. Hierbij worden nadere regels gesteld voor de aan te stellen bewindvoerder:
“De rechtbank benoemt op grond van het tweede lid een bewindvoerder die adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Bij de benoeming:
a. houdt de rechtbank rekening met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de bewindvoerder; en
b. hanteert de rechtbank een procedure en voorwaarden die duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn.”
Dagbepaling behandeling definitieve verlening van de surseance
Bij het voorlopig verlenen van de surseance wordt meteen ook een dag bepaald, waarop de beslissing over het definitief verlenen van surseance door de rechtbank zal worden behandeld. De rechtbank beveelt dat de bekende schuldeisers en de schuldenaar voor die zitting worden opgeroepen. Op die zitting worden zij gehoord, voordat beslist wordt over het definitief verlenen van de gevraagde surseance. Behalve de dag worden uur en plaats van de zitting daarbij vermeld, en verder of een ontwerp van akkoord bij het verzoekschrift is gevoegd (art. 216 Fw.).
Met de invoering van de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie per 1 januari 2023 zijn de woorden ‘zo die is benoemd’ na ‘rechter-commissaris’ geschrapt; dit impliceert dat het benoemen van een R-C bij surseances niet langer facultatief is, maar verplicht is geworden en dus voortaan bij alle surseances zal plaatsvinden. Zie nader hieronder bij het gewijzigde art. 223a Fw..
Volgens de wet worden de betrokkenen door de griffier per brief opgeroepen. Is er in een andere Lidstaat al een insolventieprocedure (een hoofdprocedure) aanhangig, dan stelt de griffier ook de insolventiefunctionaris of de schuldenaar als bedoeld in artikel 2, onder 3 van de Europese Insolventieverordening direct schriftelijk op de hoogte (zoals bepaald in art. 6 lid 1 Fw.).
Sanering via surseance en (direct aangeboden) akkoord
Bij de aanvraag kan ook meteen een ontwerp van een akkoord worden ingediend (art. 214 lid 3 Fw.). Dit is overigens – indien goed voorbereid en mits het financiële probleem niet zit in de noodzaak tot een grote ontslagronde waar het geld voor ontbreekt – een mooie vorm van snelle sanering van een onderneming.
Verzet tegen de voorlopige verlening van de surseance wegens onbevoegdheid rechtbank
Elke schuldeiser heeft tegen de voorlopige verlening van surseance recht van verzet gedurende acht dagen na de dag waarop de surseance voorlopig is verleend op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Europese Insolventieverordening (art. 215a lid 1 Fw.).
Beslissing over definitieve verlening van surseance
De surseance wordt meteen na de aanvraag voorlopig verleend, waarna op een latere datum wordt gestemd over de definitieve verlening. De hierna volgende bepalingen betreffen die definitieve verlening. In de regel (in ca. 95% van de gevallen) leidt surseance na korte tijd al tot omzetting in faillissement, zodat de behandeling van de definitieve verlening in de praktijk zelden aan de orde is.
Bij de behandeling van de definitieve verlening mogen de schuldeisers zich uitspreken of zij voor of tegen definitieve verlening zijn (art. 218 lid 1 Fw.). Omdat de vorderingen van bevoorrechte schuldeisers door de surseance niet worden opgeschort en deze hen dus niet raakt (zie art. 232 Fw.), mogen alleen de concurrente schuldeisers (zie art. 233 Fw.) hun stem uitbrengen.
De rechtbank kan de surseance verlenen tenzij van de concurrente crediteuren tegen stemmen:
– meer dan één derde van de concurrente crediteuren, dan wel
– meer dan één vierde van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen.
De tweede toets is bedoeld om te voorkomen, dat een minderheid van de schuldeisers, die staat voor meer dan 25% van de som van de concurrente schulden, buiten spel gezet kan worden. Het is aan de rechtbank om te beslissen of een schuldeiser stemrecht heeft (art. 218 lid 3 Fw.). Daarbij zal een summiere toetsing van het bestaan van een schuld van de schuldenaar aan deze crediteur plaatsvinden.
De surseance is bedoeld om een oplossing voor de schuldenproblematiek te vinden. Wanneer die oplossing niet in zich is, dan mag de surseance niet definitief verleend worden. Als er geen licht is aan het eind van de tunnel dan is dat ook een grond waarom de bewindvoerder omzetting in faillissement zal moeten vragen. Daarom is het mogelijk dat de rechtbank – ondanks voldoende stemmen vóór surseance – de surseance toch niet uitspreekt.
De rechtbank zal daarbij mede kijken naar het advies van de bewindvoerder. Ook de belangen van de preferente crediteuren spelen een rol.
Weigeringsgronden definitieve verlening surseance
De definitieve verlening van de surseance moet op grond van art. 218 lid 4 Fw. geweigerd worden, indien:
(i) er gegronde vrees bestaat, dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of
(ii) het vooruitzicht niet bestaat, dat hij na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.
Deze eis is stellig en de rechtbank kan die niet naast zich neerleggen: de wet spreekt in van ” kan nimmer verleend worden”.
Omzetting in faillissement na afwijzing verzoek surseance
De rechtbank kán bij afwijzing van het verzoek het faillissement van de schuldenaar uitspreken. Gebeurt dat niet, dan blijft de voorlopige surseance voortduren totdat de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot verlening van definitieve surseance in kracht van gewijsde gegaan is (art. 218 lid 5 Fw.).
Samenloop faillissementsaanvraag en surseanceverzoek
Wanneer er tegelijkertijd een surseanceverzoek en een faillissementsaanvraag zijn ingediend, dan wordt het verzoek tot verlening van surseance eerst behandeld (art. 218 lid 6 Fw.). Dit tenzij het een faillissementsaanvraag gericht tegen een verzekeringsmaatschappij betreft (zie art. 213ar Fw.).
Voor ondernemers is een surseanceverzoek dus een methode om een faillissementsaanvraag – al dan niet tijdelijk – het hoofd te bieden. Of dit effectief is hangt van de situatie af en met name of de schuldenlast vooral concurrente schuldeisers betreft of niet, en in hoeverre er een regeling getroffen is of kan worden met de meerderheid van de schuldeisers.
Wanneer de arbeidsovereenkomsten teveel drukken op de onderneming – de daaraan verbonden schulden zijn (laag) preferent – dan zal de surseance vaak geen oplossing bieden. Tijdens surseance gelden de normale ontslagregels, waardoor zeker bij langer durende arbeidsovereenkomsten aanzienlijke transitievergoedingen betaald zullen moeten worden om een werknemer te kunnen ontslaan. In faillissement is ontslag van personeel onbelemmerd mogelijk. Zie ook de pagina Lopende overeenkomsten in faillissement.
Rechtsmiddelen tegen afwijzing surseanceverzoek
Tegen de afwijzing van het surseanceverzoek kan de schuldenaar in hoger beroep (art. 219 Fw.). Ook hier geldt weer een korte termijn: binnen 8 dagen.
Ook schuldeisers, die niet voor verlening van de surseance heeft gestemd hebben deze mogelijkheid. Binnen 4 dagen moet het beroep bij exploot worden betekend aan de advocaat die de surseance aangevraagd had.
Bij de behandeling in hoger beroep wordt niet weer een volledige stemming gehouden, maar mag iedere schuldeiser zijn standpunt toelichten. De behandeling vindt plaats in raadkamer (dus besloten). De uitspraak wordt in het openbaar gedaan (art. 220 Fw.).
Cassatieberoep tegen beslissing Hof surseance
Tegen het arrest van het gerechtshof kan – ook weer gedurende acht dagen na de dag der uitspraak – cassatie worden ingesteld. Wanneer het verzoek is afgewezen, kan de schuldenaar in cassatie. Wanneer de surseance is verleend, kan iedere schuldeiser cassatie instellen, die zich niet vóór het verlenen daarvan heeft verklaard (art. 221 Fw.).
Definitieve verlening van de surseance
Wanneer surseance verleend wordt is de beschikking, waarbij de surseance definitief wordt toegestaan, is bij voorraad uitvoerbaar, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening (art. 222 lid 1 Fw.). De verlening wordt gepubliceerd in de Staatscourant (conform art. 216 Fw.).
Publicatie surseance in het Centraal insolventieregister
De verlening van de surseance wordt ook gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister. Daarin worden de in art. 222a lid 1 Fw. vermelde gegevens gepubliceerd. De wetgever heeft het zich makkelijk gemaakt door met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie ook een ‘ten 6e’ in te voegen, waarbij is bepaald dat ook in een AMvB bepaald kan worden welke gegevens (naast die al in de wet vermeld zijn) in het register gepubliceerd moeten worden.
De uitvoering van het instellen en bijhouden van het register is geregeld in art. 222b Fw..
Definitieve verlening surseance
Wanneer de definitieve surseance verleend wordt, dan is dat in beginsel voor de duur van anderhalf jaar (art. 223 lid 1 Fw.). De surseance kan meerdere keren worden verlengd (art. 223 lid 2 Fw.).
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is art. 223a Fw. per 1 januari 2023 gewijzigd. Het artikel bevat nu twee artikelleden en luidt:
“1. Bij het voorlopig verlenen van de surseance benoemt de rechtbank een of meer van haar leden tot rechter-commissaris, teneinde de bewindvoerders op hun verzoek van advies te dienen en toezicht te houden op de vervulling door de bewindvoerders van de door hen ingevolge deze titel te verrichten taken.
2. Benoemt de rechtbank meerdere rechters-commissarissen, dan zijn zij zowel afzonderlijk als tezamen bevoegd om de in deze wet genoemde bevoegdheden uit te oefenen.”
Dat betekent dat de benoeming van een rechter-commissaris in surseances nu steeds plaatsvindt. Vóór deze wetswijziging was dit nog facultatief.
De R-C kan op verzoek van de bewindvoerders ‘ter opheldering van alle omstandigheden, de surseance betreffende’, getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen (art. 223b lid 1 Fw.).
Als er meerdere bewindvoerders benoemd worden, dan beslissen zij bij meerderheid. Staken de stemmen dan kan de R-C de knoop doorhakken (art. 224 lid 1 Fw.).
Ontslag van de bewindvoerder in surseance
De rechtbank kan te allen tijde de bewindvoerder ontslaan, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben. En zij kan een nieuwe of meer bewindvoerders aanstellen.
Het ontslag kan blijkens art. 224 lid 2 Fw. worden verleend op verzoek van:
– de bewindvoerder zelf;
– van de andere bewindvoerder(s);
– of van één of meer schuldeisers;
– op voordracht van de rechter-commissaris zo die is benoemd, dan wel
– ambtshalve.
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is hieraan toegevoegd dat ook de schuldenaar daartoe kan verzoeken.
Maatregelen bij verlening van de surseance
Bij de voorlopige verlening van de surseance kan de rechtbank zodanige maatregelen treffen als zij nodig acht (art. 225 lid 1 Fw.). Dit kan ook later nog worden besloten. In het verzoekschrift kan daarom ook gevraagd worden uiteraard. Deze maatregelen moeten gericht zijn op de bescherming van de belangen der schuldeisers.
De rechtbank kan bij de voorlopige verlening van de surseance ook één of meer deskundigen aanwijzen die de boedel moeten onderzoeken (art. 226 lid 1 Fw.). Zie ook art. 223b Fw., dat de R-C een soortgelijke bevoegdheid geeft maar dan op verzoek van de bewindvoerder(s).
Taak van de bewindvoerder in surseance
De bewindvoerder moet eens per drie maanden aan de rechtbank verslag uitbrengen (art. 227 lid 1 Fw.). Het verslag is voor eenieder kosteloos in te zien.
De bewindvoerder heeft een toezichthoudende rol. De sursiet heeft voor alle beschikkingshandelingen toestemming nodig van de bewindvoerder (art. 228 Fw.).
Gevolgen van de surseance
Vanaf het uitspreken van de surseance is de sursiet niet langer beschikkingsbevoegd, tenzij met toestemming van de bewindvoerder (art. 228 Fw.). Deze bepaling is de tegenhanger van art. 23 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde). De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het terughalen van betalingen, die na faillissement resp. surseance op de bankrekening van een schuldeiser zijn gecrediteerd, is dan ook van overeenkomstige toepassing in surseance. Zo ook Rb. Limburg 15 februari 2017 (mr. Seters q.q./X Advocaten). De gedaagde crediteur werd niet gevolgd in het verweer dat de Hoge Raad het bij het verkeerde eind had in het arrest JPR Advocaten/Gunning q.q..
De surseance schort de opeisbaarheid op van alle schulden (art. 230 Fw.). Een belangrijke uitzondering daarop is echter voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voor de goederen waarvoor die voorrang geldt (art. 230 lid 3 en art. 232 Fw.). Dat betekent, dat de bevoorrechte (preferente) schulden wel nog steeds betaald moeten worden, zoals de fiscale verplichtingen en de lonen van personeel. Ook kan er tegen de sursiet nog steeds geprocedeerd worden (art. 231 lid 1 Fw.).
Verrekening in surseance
Voor de surseance kent de wet vergelijkbare regels voor een soepeler verrekening van vorderingen door schuldenaren van de boedel, die zelf ook van de sursiet te vorderen hebben (art. 234 en 235 Fw.). Zie de pagina Verrekening in faillissement. Vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449.
Afkoelingsperiode tijdens surseance
Net als bij faillissement kan er op grond van art. 241a Fw. ook in surseance een afkoelingsperiode worden gelast, gedurende welke derden geen goederen kunnen opeisen uit de boedel, als deze deze niet tot de boedel behoren. Zoals geleasede goederen. De regeling is gelijkluidend aan die in faillissement en de jurisprudentie over de afkoelingsperiode in faillissement is ook van belang voor surseance (en omgekeerd). Zie de pagina Afkoelingsperiode in faillissement.
Separatisten zoals hypotheekhouders en pandhouders kunnen in surseance ook hun rechten buiten de boedel om uitoefenen. Ook ten aanzien van hen kan een afkoelingsperiode zinvol zijn. Zie de pagina Separatisten in faillissement.
Rechtspraak afkoelingsperiode surseance
Rb. Amsterdam d.d. 5 augustus 1993, NJ 1994, 41 Hoger beroep van de beschikking inzake de afkoelingsperiode in surseance is eveneens mogelijk, hoewel de wet dit vergeten is op te nemen.
Tussentijdse beëindiging en omzetting
De surseance kan tussentijds worden beëindigd. De intrekking kan worden gedaan op voordracht van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder(s), van één of meer der schuldeisers of ook ambtshalve door de rechtbank zelf (art. 242 lid 1 Fw.).
De gronden voor tussentijdse beëindiging van de surseance zijn opgenomen in art. 242 lid 1, aanhef en sub 1e t/m 5e Fw.. Deze staan in verband met de weigeringsgronden van art. 218 lid 4 Fw.. Deze gronden zijn:
1. indien de schuldenaar zich, gedurende de loop der surseance, aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;
2. indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen;
3. indien hij handelt in strijd met art. 228 lid 1 Fw.;
4. indien hij nalaat te doen, wat in de bepalingen, door de rechtbank bij het verlenen der surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel der bewindvoerders door hem in het belang des boedels moet worden gedaan;
5. indien, hangende de surseance, de staat des boedels zodanig blijkt te zijn, dat handhaving der surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, blijkt niet te bestaan.
Kwade trouw en benadeling schuldeisers
Wanneer de schuldenaar te kwader trouw is, of zijn schuldeisers benadeelt, dan is dat reden de surseance niet te verlenen. Wanneer dit echter pas later blijkt, is dit een reden voor intrekking van de surseance. Daarbij kunnen ook gedragingen die aan de surseance vooraf zijn gegaan een rol spelen, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.).
Handelen in strijd met art. 228 Fw.
Op grond van art. 228 lid 1 Fw. moet de schuldenaar het beheer van de boedel samen met de bewindvoerder voeren en hem in alles kennen. De schuldenaar is onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s).
In het arrest van de Hoge Raad HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) werd aangevoerd, dat de surseance in Nederland ondergeschikt diende te zijn aan de sanering, die via het moederconcern Oi in Brazilië gaande was. Dat zag de Hoge Raad – gelet op het territorialiteitsbeginsel dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt – anders.
Lees de overwegingen van HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.):
In r.o. 3.7.1 overwoog de Hoge Raad:
“De onderdelen 4-7 stellen mede de verhouding aan de orde tussen de Nederlandse surseance van betaling van Oi Coop (en PTIF) en de herstructureringsprocedure in Brazilië (de RJ-procedure). De Oi Groep is een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen, waarvan sommige vennootschappen naar Nederlands recht zijn opgericht en in Nederland zijn gevestigd (Oi Coop en PTIF) en andere, waaronder de moedermaatschappij Oi S.A., in andere landen, voor een belangrijk deel in Brazilië. De Oi Groep streeft in de RJ-procedure in Brazilië naar een geconsolideerde herstructurering van de groep in verband met de financiële moeilijkheden waarin deze verkeert (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Hetgeen Oi Coop en PTIF in deze procedures betogen, komt onder meer erop neer dat de aan hen in Nederland verleende surseance ondergeschikt dient te zijn aan de herstructureringsprocedure in Brazilië – in het belang van het welslagen van die procedure en daarmee in het belang van de groep als geheel – en dat de bewindvoerders mede daarom niet of slechts beperkt door Oi Coop en PTIF betrokken behoeven te worden bij hetgeen door hen in het overleg in de RJ-procedure wordt ingebracht.
Deze opvatting kan niet worden aanvaard. Vast staat in deze procedure dat op Oi Coop en PTIF als in Nederland gevestigde vennootschappen het Nederlandse faillissementsrecht van toepassing is. Dat betekent dat de regels van de Faillissementswet in beginsel onverkort op hen van toepassing zijn, waaronder in het geval van surseance art. 228 Fw, dat inhoudt dat de schuldenaar nog slechts het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft tezamen met de bewindvoerder en daarbij dus niet kan handelen zonder diens medewerking, machtiging of bijstand. Bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin, is er geen grond om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat Oi Coop en PTIF behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van zijn voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals de RJ-procedure.
Met laatstgenoemd feit kan wel rekening worden gehouden waar de wet daarvoor ruimte laat, zoals bij de belangenafweging die op grond van art. 242 lid 1 Fw in het kader van de intrekking van de surseance van betaling dient plaats te vinden. Voorts kunnen de bewindvoerder en de curator in een geval zoals dit bij hun beleid wel mede rekening houden met de belangen van de groep als geheel en van de schuldeiseres van de groep als geheel. Als uitgangspunt geldt evenwel ook in insolventieprocedures de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de leden van een groep.”
Vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden kan betalen
De belangrijkste – en meest voorkomende – reden is die onder ten vijfde: dat het vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden ooit zal kunnen voldoen ontbreekt. Of is komen te ontbreken, want als dit van aanvang af al zo was dan mocht de surseance niet verleend worden (zie het hiervoor vermelde art. 218 lid 4 Fw.). Voor een voorbeeld zie HR 19 december 2008 waarin de beslissing van het Hof wordt vermeld tot intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.
Opzegging van de huur in surseance
De sursiet kan – in overleg met de bewindvoerder – evt. huurovereenkomsten opzeggen met een termijn van ten hoogste drie maanden (art. 238 lid 1 Fw.). De verhuurder kan gelet op de belangenafweging die in de wet besloten ligt geen hogere schadevergoeding bedingen dan deze wettelijke opzegtermijn.
De regeling is vergelijkbaar met die in faillissement (zie de pagina Gevolgen van de faillietverklaring, waar ook rechtspraak te vinden is over de hoogte van de vergoeding).
Wel schadevergoeding bij ontbinding op grond van een contractueel beding
In het arrest HR 13 mei 2005 (Tiethoff q.q./Amstel Lease) heeft de Hoge Raad beslist, dat de verhuurder niettegenstaande de wettelijke regeling van art. 238 lid 1 Fw. wèl aanspraak heeft op schadevergoeding, wanneer de huur tijdens surseance wordt ontbonden op grond van een contractueel beding inhoudende, dat in geval van (o.a.) surseance of faillissement van de huurder kan worden ontbonden, en aan de verhuurder alsdan een schadevergoeding toekomt. Die wijze van eindigen van de huurovereenkomst valt volgens de Hoge Raad niet onder het regime van opzegging krachtens art. 238 lid 1 Fw. zodat de belangenafweging van de wetgever in die situatie niet geldt.
Dat geeft wel een scheve verhouding tussen de situatie waarin een dergelijk beding is overeengekomen, en de verhuurder op grond daarvan ontbindt, tegenover de situatie dat de sursiet (of in faillissement de curator) opzegt. De Hoge Raad heeft zich echter expliciet uitgesproken, dat dit nu eenmaal zo is. De Hoge Raad heeft dit nog eens bevestigd in het arrest HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) (in r.o. 3.5.3). Als de wetgever dit onwenselijk acht, dan is het aan haar de wet daarop aan te passen om beide situaties gelijk te trekken.
Intrekking surseance en omzetting in faillissement of WSNP
Na het uitspreken van de surseance kan deze – op voordracht van de R-C als in de surseance een R-C is benoemd – door de rechtbank worden ingetrokken (art. 242 lid 1 Fw.). Dit kan hetzij:
– op verzoek van de bewindvoerder(s); of
– op verzoek van één of meer schuldeisers; of
– ambtshalve.
De rechtbank kan daarbij aansluitend de omzetting in faillissement uitspreken (art. 242 lid 4 Fw.). Gronden voor de intrekking van de surseance zijn krachtens art. 242 lid 1 Fw. de volgende:
– als de schuldeiser zich te kwader trouw gedraagt, zijn schuldeisers tracht te benadelen, nalaat te doen wat hij moet doen of handelingen verricht zonder instemming van de bewindvoerder (sub 1e tot en met 4e);
– als het vooruitzicht ontbreekt dat de schuldenaar tot een oplossing van de schuldensituatie kan komen (al dan niet door middel van een akkoord) (5e grondslag).
Met name de grondslag van art. 242 lid 1, aanhef en sub 5e Fw. is een veel voorkomende oorzaak. In die situatie is de bewindvoerder verplicht de surseance voor intrekking en omzetting in faillissement voor te dragen (art. 242 lid 2 Fw.). Vandaar dat de bewindvoerder zich snel een oordeel moet vormen, of er nog licht is aan het eind van de tunnel.
In meer dan 90% van de surseances vindt omzetting in faillissement plaats, omdat de onderneming na nader onderzoek door de bewindvoerder niet levensvatbaar blijkt. Ook wanneer de oorzaak van de problemen ligt in een te groot personeelsbestand, is faillissement de enige oplossing. In surseance kunnen werknemers niet worden ontslagen en door de surseance worden de vorderingen van de preferente schuldeisers niet opgeschort. Daaronder naast de Belastingdienst ook het personeel.
Bij de omzetting is art. 14 Fw. van overeenkomstige toepassing: er wordt een curator benoemd en een R-C, en de faillietverklaring wordt gepubliceerd (art. 248 lid 2 Fw.).
Intrekking zonder omzetting in faillissement
In een enkel geval wordt de surseance niet omgezet in faillissement. De surseance eindigt dan na intrekking zodra de beschikking in kracht van gewijsde gegaan is (art. 242 lid 4 laatste volzin Fw.). Dit kan zich voordoen, wanneer de financiële problemen voorbij zijn, bvb. doordat er nieuwe financiering gevonden is.
Rechtspraak intrekking en omzetting surseance
HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) – de rechtbank of het Hof kunnen voor de behandeling van de intrekking ook anderen oproepen dan de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder(s), zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen. Het staat de rechter vrij daartoe over te gaan.
HR 19 december 2008 – (beslissing Hof kenbaar uit) intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.
Oproeping voor behandeling intrekking en omzetting
De rechtbank moet voor de behandeling van de intrekking en omzetting van de surseance in ieder geval oproepen: de schuldenaar, de bewindvoerder(s) en degeen die het verzoek tot omzetting heeft gedaan (art. 242 lid 3 Fw.). Eenzelfde bepaling geldt in hoger beroep (art. 243 lid 3 Fw.).
In de zaak die leidde tot het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) heeft de Hoge Raad de stelling, dat het Hof niet ook anderen tot de zitting mocht toelaten of hen daarvoor mocht oproepen, van de hand gewezen. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2):
“Art. 242 lid 3 Fw en het daarmee overeenstemmende, door het onderdeel ingeroepen art. 243 lid 3 Fw bevatten slechts een verplichting om (ten minste) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder op te roepen. Deze bepalingen staan niet eraan in de weg dat de rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook andere belanghebbenden, zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. Het staat de rechter in beginsel vrij daartoe over te gaan. Hij is niet gehouden om, indien hij bepaalde schuldeisers oproept, ook de overige schuldeisers op te roepen en te horen. Dat zou ook niet te verenigen zijn met de voortvarendheid waarmee insolventieprocedures dienen te worden gevoerd.”
Gevolgen intrekking en omzetting surseance voor vermogen sursiet
In art. 249 Fw. worden enkele regels gegeven voor de situatie na de omzetting in faillissement. Deze gelden ook, wanneer binnen een maand na intrekking van de surseance alsnog het faillissement wordt uitgesproken.
Termijnen Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid na omzetting surseance
De termijnen voor een faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 B.W. worden gerekend vanaf de verlening van de surseance (art. 249 lid 1 aanhef en sub 1e Fw.).
Curator treedt in bevoegdheid bewindvoerder surseance
De curator treedt in de bevoegdheid van de bewindvoerder tot het terugdraaien van zonder medewerking van de bewindvoerder door de sursiet verrichte handelingen (art. 249 lid 1 aanhef en sub 2e Fw.).
Handelingen met medewerking van de bewindvoerder in surseance gelden na omzetting als handelingen curator
Handelingen, die wel met medewerking van de bewindvoerder verricht zijn, worden als handelingen van de curator beschouwd. Boedelschulden, die met medewerking van de bewindvoerder zijn aangegaan, gelden als boedelschulden in het faillissement (art. 249 lid 1 aanhef en sub 3e Fw.). Vgl. HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964.
Omgekeerd is de boedel niet gebonden aan handelingen zonder medewerking van de bewindvoerder verricht, tenzij de boedel daardoor gebaat is (art. 249 lid 1 aanhef en sub 4e Fw.). Dit overeenkomstig art. 24 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde).
Hernieuwd verzoek tot surseance
Wordt binnen een maand weer surseance aangevraagd, dan geldt het bepaalde in lid 1 mutatis mutandis ook in die tweede surseance.
Vaststelling salaris bewindvoerder surseance
Het salaris (of honorarium, de wet spreekt van loon) van de bewindvoerder wordt door de rechtbank bepaald. Dit moet bij voorrang worden voldaan (art. 250 lid 1 Fw.).
Hetzelfde geldt voor het loon van op grond van art. 226 Fw. ten behoeve van de boedel ingeschakelde deskundigen. Deze moeten onderzoek doen naar de juistheid van de ‘staat van bescheiden’ die de sursiet bij de aanvraag heeft ingediend en naar de financiële haalbaarheid van de sanering door middel van de surseance.
Met de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie is aan art. 250 Fw. een 3e lid toegevoegd, dat bij de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder mede gelet moet worden op de efficiency van de bewindvoerder. Deze bepaling luidt:
“De rechtbank stelt het loon van de bewindvoerder vast aan de hand van uitgangspunten waarin het belang van een efficiënte behandeling van de surseance tot uitdrukking komt.
Overweegt de rechtbank om af te wijken van een voorstel van de bewindvoerder tot vaststelling van zijn loon of stemt de rechter-commissaris niet met een dergelijk voorstel in, dan beslist de rechtbank niet over het loon van de bewindvoerder dan nadat zij de bewindvoerder op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven.”
Voor de vaststelling van het loon van de curator in een faillissement is art. 71 Fw. overeenkomstig gewijzigd. Zie de pagina Curator. Zie ook de pagina Bestuur over de boedel WSNP. In de WSNP is de eis van efficiency niet in de wet opgenomen omdat voor vaststelling van het salaris in WSNP al een AMvB bestond die aan de Richtlijn voldoet.
Auteur & Last edit
[MdV, 24-07-2018; laatste bewerking 17-05-2024]
Verlening en gevolgen van surseance (Afd. 1, Titel 2 Fw.)
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!