Curator (Par. 2, Afd. 3, Titel 1 Fw.)

Inleiding taak en bevoegdheden curator

De door de rechtbank aangestelde curator heeft tot taak het vermogen van de gefailleerde schuldenaar (oftewel: de “boedel”) te vereffenen. De bevoegdheden van de curator in relatie tot die taak zijn geregeld in Par. 2, Afd. 3 van Titel 1 Fw..De paragraaf omvat 7 bepalingen (art. 68 Fw. t/m (art. 73a Fw.).

De curator staat onder toezicht van een rechter-commissaris (afgekort “R-C”). Zie de pagina rechter-commissaris. Voor alle beschikkingshandelingen en en rechtshandelingen heeft de curator toestemming van de R-C nodig (art. 68 lid 2 Fw.). Tegen het handelen (of nalaten) van de curator kan bij de R-C worden opgekomen door iedere belanghebbende (art. 69 Fw.). De R-C beslist volgens de wet binnen drie dagen. In de praktijk kan dit echter langer zijn. Daar is weinig tegen te doen.

Het bezwaar op grond van art. 69 Fw. kent echter zijn beperkingen. Het bezwaar mag niet zien op een eigen belang van de klager, wat het rechtsmiddel wat ingewikkeld maakt. Alternatief is een gewone procedure en dan met name een kort geding als de kwestie spoedeisend is (zie de pagina Kort geding).

Bevel tot handelen of nalaten (art. 69 Fw.)

De schuldeiser, de commissie uit de schuldeisers of de gefailleerde die het niet eens is met de taakuitoefening door de curator kan bij de rechter-commissaris een verzoek indienen, waarin wordt gevraagd de curator te bevelen iets te doen of juist na te laten (art. 69 Fw.). De “procedure” is heel eenvoudig: een simpele brief is genoeg.

Beperkt toetsingskader

Aan het verzoek ex art. 69 Fw. worden specifieke eisen gesteld: het verzoek wordt beoordeeld vanuit het belang van de boedel en mag niet zien op een specifiek eigen belang van de verzoeker. Het mag ook niet een procedure zijn betreffende de rechten van de boedel in de zin van art. 25 Fw.. Het moet specifiek gaan om (de wijze van) het beheer van de boedel door de curator.

Het standaardarrest van de Hoge Raad waarin de beperkte marges zijn geschetst, waarbinnen gebruik gemaakt kan worden van dit rechtsmiddel, dateert van 31 december 1925 (NJ 1926, p. 316).

De Hoge Raad overweegt in dat arrest:

“(…) dat toch het voorschrift van artikel 69 Fw. alleen is gegeven om onder meer den schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, geenszins om die schuldeischers in de gelegenheid te stellen op deze uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover den boedel geldend te maken”.

Zie de conclusie van de P-G d.d. 19 februari 2010 (Groot Amer/Gustenhoven q.q.) bij het arrest van die datum, waarbij het beroep van de verzoeker zonder verdere motivering werd afgewezen op de voet van art. 81 lid 1 RO.

Ook op de pagina Rechter-commissaris is in dit kader enige jurisprudentie te vinden over de vraag naar de ontvankelijkheid van een verzoek ex art. 69 Fw..

Termijn beslissing

De R-C beslist “binnen drie dagen, na de curator gehoord te hebben”. In beginsel heeft te gelden, dat binnen drie dagen na indiening van het verzoek beslist moet worden. In de praktijk kan dit langer in beslag nemen, doordat ook is voorgeschreven dat de curator gehoord wordt. Horen van de verzoeker is niet verplicht. Overschrijding van de termijn heeft geen gevolgen (niet bedreigd met nietigheid). De R-C zal de curator om een toelichting vragen, en daarbij kan de rechtbank de curator een zelf gekozen termijn stellen om te reageren, van een week tot 14 dagen. In de praktijk kan het dus langer duren eer wordt beslist.

Proceskosten verzoek art. 69 Fw.

Bij de beslissing op het verzoek kan ten laste van de in het ongelijk gestelde partij ook een proceskostenveroordeling worden uitgesproken. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 15-12-2017 (Brammer/Aarnink q.q.). Zie ook de pagina proceskosten.

Hoger beroep beslissing art. 69 Fw.

Tegen de beslissing van de R-C op het verzoek van art. 69 Fw. is “hoger beroep” mogelijk bij de rechtbank (art. 67 Fw.).

De termijn voor het instellen van dit beroep is vijf dagen. Zie hierover nader de pagina Rechter-commissaris.

Onafhankelijkheid R-C bij verzoek art. 69 Fw. en art. 6 EVRM

In de literatuur wordt de nodige kritiek geuit op de procedure van art. 69 Fw.. Omdat de R-C ook belast is met het toezicht op de curator en beslissingen, die onderwerp kunnen zijn van dit klachtrecht ook reeds door de R-C zelf goedgekeurd kunnen zijn, zijn er vraagtekens te plaatsen bij de onafhankelijkheid. De vraag wordt ook opgeworpen of de procedure in strijd is met art. 6 EVRM.

De Hoge Raad heeft bezwaren over de onafhankelijkheid van de hand gewezen. Zie HR 20 januari 2006 (Bozua/Huizing q.q. RvdW 2006, 106). En HR 5 september 2003 (faillissement Binair Nederland/Litjens q.q.), zie daar met name de conclusie van de P-G  (met name nr. 4.11) omdat het arrest zelf is afgedaan ex art. 81 R.O..

Ontslag curator

De rechtbank kan de curator te allen tijde ontslaan en vervangen door een andere curator, of een of meer medecuratoren aanstellen (art. 73 Fw.). De curator moet eerst gehoord worden (of althans behoorlijk opgeroepen).

De rechtbank kan deze beslissing nemen:

1. op voordracht van de rechter-commissaris, of

2. op verzoek van een of meer schuldeisers dan wel de schuldeiserscommissie, of

3. op verzoek van de gefailleerde.

Het verzoek tot ontslag van de curator door de schuldeisers of de gefailleerde moet wel worden onderbouwd (“met redenen omkleed”, zoals de wet het zegt). Anderzijds het hoeft niet aan formele eisen te voldoen, zoals blijkt uit HR 4 mei 2018 (email verzoek ontslag curator). De Hoge Raad tikte de rechtbank echter op de vingers omdat verzuimd was de R-C te horen alvorens afwijzend te beslissen op dit verzoek, dat was ingediend door de failliet.

Aansprakelijkheid curator

De curator kan aansprakelijk zijn voor zijn handelen of nalaten bij de uitvoering van zijn taak. Daarbij moet worden onderscheiden tussen aansprakelijkheid q.q. (in hoedanigheid, oftewel qualitate qua), en persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. De curator zal slechts bij uitzondering persoonlijk aansprakelijk zijn. Hij (of zij) moet het dan wel erg bont gemaakt hebben.

Wanneer de curator aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen (of nalaten), dan zal dit dus in de regel aansprakelijkheid q.q. zijn en betekent dit slechts dat de boedel daarvoor aansprakelijk wordt. De vordering van de benadeelde partij is dan weliswaar een boedelschuld, die voldaan moet worden voor de faillissementscrediteuren (dat zijn de crediteuren met een vordering van voor de faillietverklaring). Maar deze vordering van de benadeelde is een concurrente boedelvordering, en komt daardoor in rang na preferente boedelschulden, zoals de vordering van het UWV van na faillissement doorbetaalde lonen over de opzegtermijn en paradoxaal genoeg: het salaris van de curator zelf, dat een hoog preferente boedelschuld is.

De Hoge Raad heeft in het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727) de maatstaven neergelegd voor aansprakelijkheid van de curator. In die kwestie hadden de curatoren voorraden verkocht, waarop een eigendomsvoorbehoud van de leverancier rustte. Deze stelde de curatoren aansprakelijk. Doordat dit een wat ouder arrest is, is dit niet gepubliceerd op uitspraken.rechtspraak. In de hierna besproken uitspraak van Rb. Middelburg d.d. 31 juli 2002 lezen we echter, wat die maatstaf is: “Bij beoordeling van de vraag of een curator persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, dient de door de Hoge Raad geformuleerde zorgvuldigheidsnorm voor curatoren als uitgangspunt te worden genomen. Deze zorgvuldigheidsnorm komt hierop neer dat een curator op zodanige wijze dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”

De Hoge Raad overwoog in het Maclou-arrest verder, dat op een curator niet de plicht rust, om alle crediteuren en leveranciers individueel te benaderen om hen op de hoogte te stellen van het faillissement. Zij moeten zelf op de publicatie van het faillissement letten. Inmiddels letten curatoren wel met name met het oog op eventuele eigendomsvoorbehouden of andere zakelijke (zekerheids)rechten op, om crediteuren die een dergelijk recht hebben te informeren voordat er spullen verkocht worden. Dat is “good practice“.

De maatstaf van Maclou zien we terug in een aantal latere arresten, zoals het arrest HR 16 december 2011 (Prakke q.q./Gips). De Hoge Raad overweegt, dat de curator een grote mate van beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de wijze waarop hij zijn taak vervult. Hij zal dus niet snel aansprakelijk zijn voor de keuzes die hij daarbij maakt, en nog veel minder snel persoonlijk aansprakelijk zijn. Het Hof had te lichtvaardig beslist, dat de curator tegenover de gefailleerde – wiens wijnvoorraad ver onder de prijs verkocht werd, nadat de curator een bod van gefailleerde had afgeslagen – aansprakelijk was wegens onzorgvuldig beheer van de boedel. De Hoge Raad citeert de Maclou-norm: een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Deze algemene maatstaf vinden we ook terug bij de aansprakelijkheid van opdrachtnemers (zie de pagina Algemene bepalingen onrechtmatige daad).

De curator wordt als het ware vergeleken met een denkbeeldige voorbeeld-curator, die conform de aan een curator te stellen eisen zijn taak vervult. Bij het toepassen van die norm moet de rechter ook nog eens terughoudend zijn.

Lees de overwegingen van HR 16 december 2011 (Prakke q.q./Gips)

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4.2):

“De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.”

Voor wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid voegt de Hoge Raad hieraan toe, dat daarvoor vereist is dat de curator een persoonlijk verwijt treft (r.o. 3.4.3):

“De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de <hiervoor genoemde> bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”

De Hoge Raad concludeert daarom, dat Het Hof ten onrechte beslist heeft dat de curator aansprakelijk was. Een curator is belast met het afwikkelen van een failliete boedel, en moet daarbij vaak in korte tijd knopen doorhakken en inschatting maken welke wijze van afwikkeling de beste is. Daarbij zal hij steeds (moeten) overleggen met de rechter-commissaris. Er is dus toezicht op zijn handelen en hij zal telkens als er iets verkocht wordt of besloten wordt op welke wijze dit gebeurt overleg plegen en daarin onder toezicht staan.

In de zaak leidend tot het vonnis van Rb. Middelburg 31 juli 2002 (Jaco Boer B.V./curator) kwam het tot een persoonlijke veroordeling van de curator wegens onzorgvuldig handelen. De rechtbank paste daarbij zoals hiervoor aangegeven de Maclou-maatstaf toe. De curator had de huur voort laten duren, kennelijk met de bedoeling een boedeltegoed te kunnen realiseren om daaruit zijn salaris te kunnen betalen. Voor zover de huur al geëindigd was, liet de curator na het gehuurde te ontruimen. Daardoor liep de huurvordering enorm op, en leed de verhuurder schade. De rechtbank oordeelde dat de curator hiermee dermate over de schreef was gegaan dat niet alleen de boedel, maar ook hijzelf persoonlijk aansprakelijk was.

Verslaglegging

De curator moet periodiek openbaar verslag doen van de voortgang van de afwikkeling van het faillissement (art. 73a Fw.). Daarin doet de curator – in beginsel om de drie maanden – verslag van de toestand van de boedel. Ook geeft de curator in zijn verslag aan hoe hij zich heeft gekweten van zijn taak, zoals omschreven in art. 68 Fw., te weten:

a. hij beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot;

c. doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties.

KEI Toezicht en publicatie verslagen

De curator onderhoudt via het digitale portal KEI Toezicht contact met de R-C. In dit portal moet de curator ook de openbare verslagen uploaden. De openbare verslagen hebben een voorgeschreven vaste indeling in 10 hoofdstukken, die gekoppeld zijn aan de 10 “Tijdschrijfgroepen” waar de curator de bestede tijd in moet verantwoorden. Het aantal in de verslagperiode bestede uren moet ook in het verslag worden vermeld. Verslagen in faillissementen van privé-personen (en eenmanszaken en VOF’s) worden niet gepubliceerd vanwege de privacy. In het openbaar verslag zal de curator terughoudend en neutraal moeten zijn met zijn informatieverstrekking. Het verslag is dus meer de condensatie van wat er gebeurd is, en dikwijls zal die informatie telkens hetzelfde zijn naarmate de afwikkeling vordert. Immers zal dan in het onderdeel “1. Inventarisatie” niet veel meer gebeuren, omdat de inventarisatie dan wel achter de rug is. Qua workflowbeschrijving is deze indeling voor verbetering vatbaar, omdat deze indeling op twee gedachten hinkt: enerzijds vanuit workflow en anderzijds vanuit thematiek (zoals “3. Activa). In de praktijk en vanuit de rechtbanken wordt echter weinig noodzaak ervaren dit te verbeteren. De politiek bemoeit zich hier al helemaal niet mee. Daar staan zaken als doorstart en bestrijding van faillissementsfraude hoog in het vaandel.

Extra taken in het rechtmatigheidsonderzoek

De hiervoor geciteerde nadere taken (sub a en sub c) waarover de curator verslag moet doen, zijn in de wet gekomen in het kader van de doelstelling van de wetgever om faillissementsfraude te bestrijden. Het rechtmatigheidsonderzoek is overigens steeds vast onderdeel van het werk van de curator geweest. De wetgever heeft daar ook bijkomende taken aan toegevoegd die niet gericht zijn op het realiseren van opbrengsten voor de boedel, zoals het vorderen van een bestuursverbod. Daar heeft de wetgever echter geen – of slechts in geringe mate – middelen voor ter beschikking gesteld. Wel is er de garantieregeling voor curatoren, maar de Dienst Justis stelt uitdrukkelijk de voorwaarde dat de te ondernemen acties ook rendement opleveren, zodat de financiering in beginsel budgetneutraal blijft. De politiek verwacht dus wel dat de curator faillissementsfraude bestrijdt, maar de kosten daarvan moeten worden afgewenteld op de boedel, en daarmee op de crediteuren. Immers worden deze werkzaamheden van de curator als eerste uit de boedel voldaan, waardoor er minder voor hen overblijft. Wanneer er geen geld in de boedel is, dan moet de curator dit onbezoldigd doen.

In de praktijk wringt dit, en daar is dan ook veel discussie over. De curator richt zich primair op zijn hoofdtaak, de liquidatie van de boedel in het belang van de crediteuren. Met name wanneer de curator mogelijkheden ziet aan de boedel onttrokken vermogensbestanddelen (zie de pagina Faillissementspauliana) in de boedel terug te brengen, zal hij dat doen. Daarvoor wordt hij uit de boedel betaald.

Voor de bijkomende strafvorderlijke taken van de curator stelt de overheid in feite geen extra middelen ter beschikking, zodat de curator die er gratis bij moet doen. Wanneer de boedel leeg is zal het animo van de curator daartoe gering zijn. De curator zal in de regel bij ernstiger vormen van strafrechtelijk laakbaar handelen echter wel degelijk aangifte doen. Veel curatoren ervaren het als frustrerend, dat de opvolging van dergelijke aangiften door politie en justitie gering is en de vervolgingsgraad laag. Oorzaak daarvan is het beperkte budget van politie en justitie en de trage rechtsgang. De fraudebestrijding in faillissementen (of liever gezegd: voorafgaand aan faillissementen, waardoor crediteuren benadeeld worden) is een kwestie die al decennia telkens weer op de politieke agenda opduikt. In dat kader zijn ook de genoemde doelstellingen aan de taken van de curator toegevoegd en moet hij daarvan in zijn verslag melding maken.

Rechtspraak

Art. 69 Fw.

HR 15 december 2017 (Brammer/Aarnink q.q.) – verzoek delen informatie t.b.v. gezamenlijk optreden tegen bestuurder(s); proceskostenveroordeling beslissing art. 69 Fw.

HR 19 februari 2010 (Groot Amer B.V./Gustenhoven q.q.) – verzoeker geen belang (meer) en streeft vooral eigen individueel belang na

HR 20 januari 2006 (Bozua/Huizing q.q. RvdW 2006, 106) – R-C voldoende onafhankelijk in procedure art. 69 Fw.

Aansprakelijkheid curator (in hoedanigheid en/of persoonlijk)

HR 16 december 2011 (Prakke q.q./Gips) – (toepassing Maclou-norm). De curator heeft voor zover hij niet aan specifieke regels gebonden is een grote vrijheid van handelen bij de afwikkeling van het faillissement. Bij de vraag, wanneer de curator aansprakelijk is voor zijn handelen of nalaten heeft als norm te gelden, of de curator handelde zoals een behoorlijk bekwame en ervaren curator gehandeld zou hebben. Van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan slechts sprake zijn, wanneer de curator in strijd met die maatstaf handelde, en hem daarvan een persoonlijk verwijt van te maken valt, doordat hij wist of behoorde te weten dat zijn handelen niet conform de aan zijn optreden te stellen eisen voldeed (opzet of voorwaardelijk opzet).

Auteur & Last edit

[MdV, 26-04-2018; laatste bewerking 25-06-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.