Gevolgen voor vermogen gefailleerde (art. 20 – 24 Fw.)

Inleiding gevolgen voor vermogen gefailleerde

Het faillissementsbeslag rust op het gehele vermogen van de failliet, maar komt daarnaast ook te rusten op hetgeen de failliet tijdens het faillissement verkrijgt (art. 20 Fw.). Als de gefailleerde een privépersoon is, dan valt zijn inkomen dus ook in de boedel. Hij mag dan een door de rechtbank te bepalen gedeelte behouden voor zijn levensonderhoud.

Maar ook op andere vermogensbestanddelen die om uiteenlopende reden na de faillietverklaring in het vermogen mochten vallen, rust het faillissementsbeslag te rusten.

Krijgt de failliet tijdens het faillissement een erfenis (die overigens beneficiair aanvaard moet worden (art. 41 Fw.), wint hij de loterij of verwerft hij inkomsten, dan valt dit in het faillissement. De curator vereffent het door het faillissementsbeslag getroffen vermogen ten behoeve van alle crediteuren, met inachtneming van ieders rang op basis van de regels van het verhaalsrecht (zie ook de pagina Verhaalsrecht op goederen).

Goederen waarop het faillissementsbeslag niet komt te rusten

Art. 21 Fw. somt een aantal vermogensbestanddelen op die niet in de boedel vallen, waarvan de meest voorkomende is tijdens het faillissement verkregen inkomsten (aanhef en onder 2e). De failliet mag daar een deel van behouden; welk deel wordt bepaald door de rechter-commissaris (de R-C). De curator maakt aan de hand van de informatie van de failliet over diens inkomsten een VTLB-berekening en legt de berekening te vaststelling van het aan de failliet te laten bedrag aan de R-C voor. Globaal is dit 90% van de bijstandsnorm.

In het arrest HR 22 november 2002 (smartengeld buiten de boedel?) heeft de Hoge Raad toegelicht wat de achtergrond is van deze uitzonderingen op de hoofdregel, dat het gehele vermogen van de failliet in de boedel valt. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.1, 2e alinea):

“Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW); uitgangspunt is derhalve dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. In overeenstemming met dit uitgangspunt bepaalt art. 20 Fw. dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De uitzonderingen op deze regel, die grotendeels in de art. 21 en 21a Fw. zijn neergelegd, dienen voor een belangrijk deel ertoe te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken. Daarnaast bestaan ook uitzonderingen op voormelde regel die (mede) berusten op de gedachte dat bepaalde vermogensbestanddelen met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moeten worden onttrokken of dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken. Tot deze laatste categorie behoort bijvoorbeeld het pensioenrecht (zie HR 30 mei 1997, nr. 16318, NJ 1997, 573, waarin is beslist dat de curator in het zich daar voordoende geval van een verplichte beroepspensioenregeling niet het recht had dat pensioen af te kopen), de regeling van art. 21a Fw., en het auteursrecht voorzover het niet vatbaar is voor beslag.

Met betrekking tot de door het recht erkende uitzonderingen op voormelde hoofdregel geldt dat zij strikt zijn beperkt tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel. Zo vallen de in art. 21 onder 2 Fw. genoemde inkomsten (bijv. salaris of pensioen) in het faillissement, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt, en vallen de in art. 21a Fw. genoemde rechten binnen de daar aangegeven grenzen niet, maar op grond van een levensverzekering uitgekeerde bedragen wél in het faillissement.”

In die casus werd een uitkering wegens smartengeld uit hoofde door de gefailleerde gesloten overeenkomst door de curator opgeëist. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.3.2):

“De wetgever heeft de aanspraak op smartengeld als hoogstpersoonlijk aangemerkt en deze aanspraak aan beslag en executie, en dus ook aan het faillissement, onttrokken. Deze uitzonderingspositie heeft de wetgever niet langer gerechtvaardigd geacht, indien de rechthebbende zijn aanspraak heeft geconcretiseerd in een vordering of overeenkomst. Dat de aanspraak op smartengeld zodanig met de persoon van de rechthebbende verknocht is dat smartengelduitkeringen niet in het faillissement zouden vallen – zoals de onderdelen 1 – 3 voorstaan -, is door de wetgever dan ook kennelijk niet aanvaard. De onderdelen doen ook tevergeefs een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 16427, NJ 1998, 693.”

Ook de redelijkheid en billijkheid staan daar volgens de Hoge Raad niet aan in de weg (r.o. 3.3.2, laatste alinea).

Rechten uit levensverzekering

Een aanspraak op een uitkering uit levensverzekering op het leven van de gefailleerde – of de mogelijkheid om die af te kopen – vallen in beginsel niet in de boedel (art. 22a lid 1 aanhef en sub a en sub b Fw.). De curator mag echter de polis afkopen, en hij mag ook de begunstiging voor de duur van het faillissement (lid 3) wijzigen mits de gefailleerde daardoor niet “onredelijk benadeeld wordt”. Dit speelt uiteraard alleen bij het faillissement van een natuurlijk persoon.

Daarvoor heeft de curator de toestemming van de rechter-commissaris nodig. Die zal toetsen of aan het criterium van “geen onredelijk nadeel” wordt voldaan (lid 2). De R-C kan de uitoefening beperken tot een bepaald bedrag.

In lid 2 komt nog een andere mogelijkheid om de hoek kijken: de curator kan de polis ook overdragen. Dat kan echter alleen met schriftelijke toestemming van de verzekeringnemer.

De curator mag de rechten uit de polis in ieder geval niet belenen (lid 1 sub c).

Een onherroepelijke begunstiging staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor de curator om de begunstiging niettemin te wijzigen (lid 4).

Heeft de verzekeraar uitgekeerd, dan kan die niet aan de boedel worden tegengeworpen als de verzekeraar niet van het faillissement afwist. De bewijslast ligt bij de curator (lid 5).

Afkoop van pensioenpolissen

De afkoop van pensioenpolissen is ook mogelijk. In HR 5 september 2008 (“Individual Retirement Accounts”) wees de Hoge Raad het cassatieberoep af van de gefailleerde die opkwam tegen de afkoop van twee “Individual Retirement Accounts” (naar het recht van de staat New York). De rechtbank had beslist, dat die aanspraken niet waren aan te merken als hoogstpersoonlijke en derhalve geen deel van het tot het faillissement behorend vermogen uitmakende rechten.

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

“Anders dan … wordt betoogd, is geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Bij dat uitgangspunt geeft het bestreden oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Het Nederlandse faillissementsrecht kan niet worden doorkruist door een eventueel verbod van het recht van New York om de pensioenen af te kopen (vgl. art. 7:986 lid 4 B.W.). Volgens de Hoge Raad doet het derhalve niet terzake of afkoop naar het recht van de Staat New York mogelijk zal blijken te zijn.

De Hoge Raad borduurt hierop voort in het arrest HR 6 oktober 2017 (Looyen q.q.). Zie voor de bespreking van de inhoud van dit arrest verder de pagina Sommenverzekering. De strekking van de wet is, dat polissen die beogen pensioen en nabestaandenvoorzieningen in het leven te roepen, en die op grond van de polisvoorwaarden en het fiscale regime niet afkoopbaar zijn, niet door de curator kunnen worden afgekocht. Daarbij maakt het niet uit of de premie door gefailleerde betaald is of door een derde.

Failliet niet langer beschikkingsbevoegd

Terugwerkend tot 00:00 uur van de dag van de faillietverklaring verliest de failliet de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen (art. 23 Fw.). Deze bepaling heeft mede vanwege girale betalingen enige jurisprudentie met zich meegebracht.

Een richtinggevend arrest is HR 20 maart 2015 (JPR Advocaten/Gunning q.q.). De Hoge Raad besliste, dat de curator een betaling waarvoor gefailleerde de dag voor de faillietverklaring opdracht heeft gegeven via elektronisch bankieren, die echter pas de volgende dag bij de begunstigde is gecrediteerd, van deze crediteur kan terugvorderen op grond van art. 23 Fw.. De Hoge Raad paste de eerder geformuleerde maatstaf in het arrest HR 31 maart 1989 (Vis q.q./NMB, NJ 1990/1) aan, in die zin dat het er niet (meer) om gaat of de bank alle handelingen ter uitvoering van de betalingsopdracht heeft verricht, maar om de vraag of de creditering in de bankrekening van de begunstigde (crediteur van gefailleerde) na faillissement plaatsvond of daarvoor. Deze maatstaf is makkelijker toepasbaar, en bovendien in lijn met art. 6:114 lid 2 B.W., dat bepaalt dat het moment van creditering geldt als het moment van betaling door een schuldenaar. zie de pagina Verbintenissen tot betaling van een geldsom.

Art. 7:534 B.W. (zie de pagina Betalingstransactie) doet niet aan deze regel af, omdat het daarbij gaat om de vraag of de opdrachtgever de opdracht nog kan intrekken. Die regel kan echter niet de regeling van art. 23 Fw. doorkruisen, op grond waarvan de gefailleerde vanaf de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd wordt. Dit is ook in lijn met art. art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, B.W. op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever. Zie ook de pagina Lastgeving.

In de zaak Rb. Den Haag 19 februari 2018 (Wittekamp q.q./Royal Flora Holland) oordeelde de rechtbank, dat dit beginsel niet opgaat wanneer de betaling is gedaan van een bankrekening van gefailleerde met een negatief saldo. De boedel zou door die betaling niet benadeeld zijn. In JOR 2018, 163 bekritiseert mr. B.A. Schuijling die beslissing, omdat de regel van JPR Advocaten/Gunning q.q. naar zijn mening ook in dat geval geldt. Dat klinkt ook logischer, want – hoewel abstract – wordt de boedel wel benadeeld want door de betaling is het negatieve saldo bij de bank toegenomen. Bovendien wordt de paritas creditorum en het fixatiebeginsel doorkruist: de betaalde schuldeiser krijgt zijn geld nog terwijl de bel al gegaan is. Zeker als de bank zekerheden heeft heeft dat ook in de praktijk merkbaar effect op de boedel.

Rechtshandelingen van de failliet na de faillietverklaring kunnen het vermogen van de failliet niet meer binden (art. 24 Fw.). Dit tenzij de boedel daardoor is gebaat.