Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)
Pagina inhoud
- 1 Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)
Inleiding verrekening in faillissement
De faillietverklaring heeft tot gevolg, dat door de gefailleerde geen betalingen meer gedaan mogen worden en dat er geen executie ten laste van het vermogen van de gefailleerde meer mogelijk is. De curator neemt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vereffening van het vermogen van de gefailleerde over, om de opbrengst daarvan – na vereffening – met inachtneming van de wettelijke regels van voorrang onder de schuldeisers te verdelen. Dit heet ook wel het fixatiebeginsel.
In art. 52 Fw. tot en met 56 Fw. wordt op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen geformuleerd.
Wanneer aan een schuldeiser is betaald na de faillietverklaring, maar voor de publicatie daarvan, dan hoeft de schuldeiser het betaalde niet terug te geven, als hij te goeder trouw was ten tijde van de betaling (art. 52 Fw.).
Ruimere bevoegdheid tot verrekening in faillissement dan daarbuiten
Art. 53 Fw. biedt de crediteuren een verrekeningsbevoegdheid in faillissement, die ruimer is de reguliere wettelijke eisen voor verrekening in art. 6:136 B.W. (zie de pagina Verrekening).
In surseance geldt een regeling die vergelijkbaar is met art. 53 Fw. (zie de pagina Verlening en gevolgen surseance).
Lid 1 luidt:
“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.
Voortvloeiend uit handelingen voor de faillietverklaring verricht
Over de vraag, wanneer een vordering voortvloeit uit handelingen, die reeds voor faillietverklaring verricht waren, is de nodige jurisprudentie ontstaan. In het arrest HR 10-01-1975, NJ 1976, 249 (Postgiro arrest) kwam de vraag aan de orde of betalingen op een bankrekening, die door de bank verrekend waren met de debetstand op de rekening, te beschouwen waren als voortvloeiend uit een bestaande rechtsverhouding. Standaard Films was na een periode van surseance (van 8 februari tot 29 februari, de dag van de omzetting van de surseance in faillissement) failliet verklaard. Er waren gedurende de periode van de surseance betalingen tot een bedrag van NLG 806,16 verricht door derden aan Standaard Films op de Postgiro rekening bij Girodienst. Die waren administratief verrekend met het debetsaldo van Standaard Films bij de bank. De Girodienst beriep zich op verrekening.
De Hoge Raad oordeelde, dat de vordering van Girodienst (die voor surseance bestond) uit hoofde van de rekening-courant verhouding niet in een zodanig verband stond tot de door de – als gevolg van betalingsopdracht van derden ten gunste van Standaard Films – ontstane vordering(en) van de boedel op Girodienst, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw. mogelijk was (zie ook art. 234 Fw. voor surseance).
Verrekening van aan derde verpande vorderingen van gefailleerde
Wanneer de vordering van de gefailleerde is verpand aan een derde, geldt de verruimde verrekeningsbevoegdheid onverkort. De Hoge Raad besliste dit recent nog in het arrest HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep).
Dat had de Hoge Raad al eerder beslist, in HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering).
Het is wel enigszins verbazingwekkend dat Hoven desondanks dit niet honoreren, aangezien de Hoge Raad dit dus ook al in 2005 had beslist zoals de Hoge Raad opmerkt, in het arrest HR 18 november 2005 (schuldenaar/Rabobank West Kennemerland). Het is dus zaak het Hof in hoger beroep op deze staande jurisprudentie van de Hoge Raad te wijzen. De ratio is dat de schuldenaar van de gefailleerde zijn vordering op de gefailleerde in geval van faillissement makkelijk moet kunnen verrekenen.
Omgekeerd geldt dit ook: als de curator de vorderingen van de boedel cedeert aan een derde, die deze gaat incasseren, dan blijft het regime van art. 53 Fw. op die vorderingen van toepassing. Dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest HR 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland).
In Rb. Utrecht 14 mei 2008 (Rabobank/BOAS) overweegt de rechtbank, dat de bevoegdheid van art. 6:130 lid 1 B.W. (zie ook de pagina Verrekening) ook in faillissement geldt tegen de pandhouder. Het beroep op verrekening ziet immers niet op een rechtsverhouding tot de pandhouder, maar die tot de pandgever. De debiteur van de pandgever, BOAS, beriep zich jegens de pandhouder (de Rabobank) op verrekening met een tegenvordering uit hoofde van de rechtsverhouding met haar schuldeiser (de pandgever van Rabobank). Deze was overigens inmiddels gefailleerd, zodat het verweer van art. 6:136 B.W., dat de vordering niet eenvoudig vast te stellen was niet van toepassing was, omdat in die situatie de ruimere verrekeningsregels van art. 53 Fw. gelden (r.o. 4.26).
Regelend recht
De algemene regeling van verrekening (art. 6:136 B.W., zie ook de pagina Verrekening) is van regelend recht: partijen mogen daar contractueel (of in algemene voorwaarden, die onderdeel van de overeenkomst gemaakt worden) van afwijken. In het arrest HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde) heeft de Hoge Raad beslist, dat hetzelfde geldt voor art. 53 lid 1 Fw.. Wel blijft – in verband met het fixatiebeginsel – gelden dat de vorderingen ontstaan moeten zijn voor faillissement of moeten voortvloeien uit een voordien verrichte rechtshandeling.
Verrekening niet te goeder trouw
Art. 54 Fw. behandelt de verrekening niet te goeder trouw.
HR d.d. 10-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff)
Art. 54 Fw. bepaalt, dat een schuldenaar, die niet te goeder trouw was bij de overname van een vordering op de latere gefailleerde, geen beroep mag doen op verrekening. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de strekking van art. 54 Fw. is, dat anders de “paritas creditorum” ten onrechte zou worden doorbroken, doordat een schuldenaar van de latere gefailleerde vorderingen op de gefailleerde tegen een lager bedrag zou kunnen overnemen, waardoor hij bevoordeeld zou worden als hij zijn schuld zou mogen verrekenen met de door middel van cessie overgenomen vordering.
Evenzo zou een schuldeiser, die een pandrecht of andere zakelijke zekerheid heeft, ter verzekering van een vordering die lager is dan de waarde van de verstrekte zekerheden, die zekerheid ten volle kunnen uitwinnen ten koste van de andere crediteuren. Aldus de Hoge Raad in 1953.
Die discussie kwam later bij de arresten over het overwaarde-arrangement opnieuw aan de orde. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2004 Bannenberg q.q./NMB Heller en het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.).
HR d.d. 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en Mees & Hope II d.d. 22 maart 1991, NJ 1992, 214.
De vrij ingewikkelde casus Loeffen q.q./Mees & Hope (ook wel: Meerhuys-arrest) was als volgt. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten.
APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO.
De curator vordert op grond van art. 47 Fw. betaling van het bedrag van NLG 750.000 van de bank aan de failliete boedel, omdat de bank ten tijde van deze betaling wist dat Meerhuys failliet zou gaan. De Hoge Raad bevestigt de beslissing van het Hof, die de vordering afwijst. Er is namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van het in zicht van faillissement onttrekken van een vermogensbestanddeel. De crediteuren is geen nadeel berokkend, maar hen ontgaat slechts een voordeel. Immers is het geld beschikbaar gesteld door de bank en was de vordering op APO zonder die financiering oninbaar geweest. De crediteuren zijn dus niet benadeeld.
Opmerkelijk is dat dit arrest in de sleutel van Pauliana (art. 47 Fw.) geplaatst wordt, terwijl het eigenlijk meer een verrekeningskwestie in het licht van art. 54 Fw. is.
Verrekening en executie door pandhouder
Wanneer de pandhouder gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de verpande zaken, dan is de verrekening van die opbrengst niet in strijd met art. 54 Fw.. Ook niet wanneer er sprake is van onderhandse executoriale verkoop, die is overeengekomen met de pandgever nadat de pandhouder tot executie bevoegd geworden is. Zie ING Bank/Hielkema q.q., HR d.d. 25 februari 2011 en het arrest Quint q.q./ING Bank, HR d.d. 14-02-2014.
Zie ook de pagina executie van pandrecht.
Toerekening van schuld bij verdeling gemeenschap
In geval van faillissement kan degeen, die met de gefailleerde deelgenoot is in een goederenrechtelijke gemeenschap, bij verdeling van de gemeenschap tijdens het faillissement op de voet van art. 1:184 lid 1 B.W. toerekening vorderen van de schulden van de gefailleerde aan diens aandeel in de gemeenschap (art. 56 Fw.). Op die manier heeft de deelgenoot in de gemeenschap een voorrangspositie op de andere crediteuren, doordat de schuld aan de gemeenschap wordt verrekend met hetgeen de gefailleerde bij de verdeling toekomt,
Rechtspraak
Art. 53 Fw.
HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde) – art. 53 Fw. is net als art. 6:136 B.W. van regelend recht. De verrekeningsbevoegdheid kan dus contractueel worden verruimd. Daarbij kan echter geen afbreuk worden gedaan aan het fixatiebeginsel.
Art. 54 Fw.
HR 10-07-2015 (Wemaro) overnemen van de latere failliet van vorderingen op derden ter verrekening met vordering op failliet is geen geval dat valt onder art. 54 Fw. (maar wel evt. 47 Fw./6:162 B.W.)
Overige rechtspraak
HR 27-05-1988, NJ 1988, 964 (ABN AMRO/Den Hollander q.q.)
HR 7-10-1988, NJ 1989, 449 (ABN AMRO/Curatoren THB)
HR 27-01-1989, NJ 422 (Otex/Steenbergen q.q.)
HR 22-12-1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)
HR 18-12-1992, NJ 1993, 734 (Harko/Groen Kelderman q.q.)
HR 15-04-1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB I)
HR 30-09-1994, NJ 1995, 626 (Kijsters/Gaalman q.q.)
HR 4-11-1994, NJ 1995, 627 (NCM/Knottenbelt q.q.)
Auteur & Last edit
[MdV, 7-07-2017; laatste bewerking 24-09-2020]
Over Lawyrup
De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.