Verrekening in faillissement (Par. 4, Afd. 2, Titel 1 Fw.)

Inleiding verrekening in faillissement

Art. 53 Fw. biedt de crediteuren een verrekeningsbevoegdheid in faillissement, die ruimer is dan daarbuiten. Lid 1 luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Zie soortgelijke bepalingen voor surseance art. 234 en 235 Fw.. Over de vraag, of een vordering voortvloeide uit handelingen, die reeds voor faillietverklaring verricht waren, is er de nodige jurisprudentie gevormd.

HR d.d. 10-01-1975, NJ 1976, 249 (Postgiro arrest)

De casus betrof het faillissement van Standaard Films, dat was gevolgd op een periode van surseance (van 8 februari tot 29 februari, de dag van de omzetting van de surseance in faillissement). Er waren gedurende de periode van de surseance betalingen tot een bedrag van NLG 806,16 verricht door derden aan Standaard Films op de Postgiro rekening bij Girodienst. Die waren administratief verrekend met het debetsaldo van Standaard Films bij de bank. De Girodienst beriep zich op verrekening.

De Hoge Raad oordeelde, dat de vordering van Girodienst (die voor surseance bestond) uit hoofde van de rekening-courant verhouding niet in een zodanig verband stond tot de door de – als gevolg van betalingsopdracht van derden ten gunste van Standaard Films – ontstane vordering(en) van de boedel op Girodienst, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw. mogelijk was (zie ook art. 234 Fw. voor surseance).

Verrekening niet te goeder trouw

Art. 54 Fw. behandelt de verrekening niet te goeder trouw.

HR d.d. 10-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff)

Art. 54 Fw. bepaalt, dat een schuldenaar, die niet te goeder trouw was bij de overname van een vordering op de latere gefailleerde, geen beroep mag doen op verrekening. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de strekking van art. 54 Fw. is, dat anders de “paritas creditorum” ten onrechte zou worden doorbroken, doordat een schuldenaar van de latere gefailleerde vorderingen op de gefailleerde tegen een lager bedrag zou kunnen overnemen, waardoor hij bevoordeeld zou worden als hij zijn schuld zou mogen verrekenen met de door middel van cessie overgenomen vordering.

Evenzo zou een schuldeiser, die een pandrecht of andere zakelijke zekerheid heeft, ter verzekering van een vordering die lager is dan de waarde van de verstrekte zekerheden, die zekerheid ten volle kunnen uitwinnen ten koste van de andere crediteuren. Aldus de Hoge Raad in 1953.

Die discussie kwam later bij de arresten over het overwaarde-arrangement opnieuw aan de orde. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2004 Bannenberg q.q./NMB Heller en het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.).

HR d.d. 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en Mees & Hope II d.d. 22 maart 1991, NJ 1992, 214.

De vrij ingewikkelde casus Loeffen q.q./Mees & Hope (ook wel: Meerhuys-arrest) was als volgt. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten.

APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO.

De curator vordert op grond van art. 47 Fw. betaling van het bedrag van NLG 750.000 van de bank aan de failliete boedel, omdat de bank ten tijde van deze betaling wist dat Meerhuys failliet zou gaan. De Hoge Raad bevestigt de beslissing van het Hof, die de vordering afwijst. Er is namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van het in zicht van faillissement onttrekken van een vermogensbestanddeel. De crediteuren is geen nadeel berokkend, maar hen ontgaat slechts een voordeel. Immers is het geld beschikbaar gesteld door de bank en was de vordering op APO zonder die financiering oninbaar geweest. De crediteuren zijn dus niet benadeeld.

Opmerkelijk is dat dit arrest in de sleutel van Pauliana (art. 47 Fw.) geplaatst wordt, terwijl het eigenlijk meer een verrekeningskwestie in het licht van art. 54 Fw. is.

Verrekening en executie door pandhouder

Wanneer de pandhouder gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de verpande zaken, dan is de verrekening van die opbrengst niet in strijd met art. 54 Fw.. Ook niet wanneer er sprake is van onderhandse executoriale verkoop, die is overeengekomen met de pandgever nadat de pandhouder tot executie bevoegd geworden is. Zie ING Bank/Hielkema q.q., HR d.d. 25 februari 2011 en het arrest Quint q.q./ING Bank, HR d.d.  14-02-2014.

Zie ook de pagina executie van pandrecht.