Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)

Inleiding verrekening in faillissement

De faillietverklaring heeft tot gevolg, dat door de gefailleerde geen betalingen meer gedaan mogen worden en dat er geen executie ten laste van het vermogen van de gefailleerde meer mogelijk is. De curator neemt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vereffening van het vermogen van de gefailleerde over, om de opbrengst daarvan – na vereffening – met inachtneming van de wettelijke regels van voorrang onder de schuldeisers te verdelen. Dit heet ook wel het fixatiebeginsel.

In art. 52 Fw. tot en met 56 Fw. wordt op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen geformuleerd.

Wanneer aan een schuldeiser is betaald na de faillietverklaring, maar voor de publicatie daarvan, dan hoeft de schuldeiser het betaalde niet terug te geven, als hij te goeder trouw was ten tijde van de betaling (art. 52 Fw.). Bij de uitvoering van betalingsopdrachten door een bank geldt, dat de bank zich niet op art. 52 Fw. kan beroepen voor de debitering van de rekening van de gefailleerde wegens betalingsopdrachten die op of na de dag van de faillietverklaring zijn gegeven. De bank moet die betalingen restitueren (zie over deze jurisprudentie de pagina Gevolgen faillissement voor het vermogen van gefailleerde).

Ruimere bevoegdheid tot verrekening in faillissement dan daarbuiten

Art. 53 Fw. biedt de crediteuren een verrekeningsbevoegdheid in faillissement, die ruimer is de reguliere wettelijke eisen voor verrekening in art. 6:136 B.W. (zie de pagina Verrekening).

In surseance geldt een regeling die vergelijkbaar is met art. 53 Fw. (zie de pagina Verlening en gevolgen surseance).

Lid 1 luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Voortvloeiend uit handelingen voor de faillietverklaring verricht; jurisprudentie

Over de vraag, wanneer een vordering voortvloeit uit handelingen, die reeds voor faillietverklaring verricht waren, is de nodige jurisprudentie ontstaan.

Postgiro-arrest (Standaardfilms)

In het arrest HR 10-01-1975, NJ 1976, 249 (Postgiro-arrest, ook wel bekend als Standaardfilms) kwam de vraag aan de orde of betalingen op een bankrekening, die door de bank verrekend waren met de debetstand op de rekening, te beschouwen waren als voortvloeiend uit een bestaande rechtsverhouding. Standaard Films was na een periode van surseance (van 8 februari tot 29 februari, de dag van de omzetting van de surseance in faillissement) failliet verklaard. Er waren gedurende de periode van de surseance betalingen tot een bedrag van NLG 806,16 verricht door derden aan Standaard Films op de Postgiro rekening bij Girodienst. Die waren administratief verrekend met het debetsaldo van Standaard Films bij de bank. De Girodienst beriep zich op verrekening.

De Hoge Raad oordeelde, dat de vordering van Girodienst (die voor surseance bestond) uit hoofde van de rekening-courant verhouding niet in een zodanig verband stond tot de door de – als gevolg van betalingsopdracht van derden ten gunste van Standaard Films – ontstane vordering(en) van de boedel op Girodienst, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw. mogelijk was (zie ook art. 234 Fw. voor surseance).

Of, zoals de P-G het in zijn conclusie van 5 oktober 2018 (curatoren Eurocommerce/Rabobank) formuleerde:

“Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting van de bank aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die ná de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de bank tot stand gekomen rechtsbetrekking.”

De P-G verwijst in de voetnoot bij deze conclusie naar: HR 27 januari 1989, (Otex/Steenbergen) (NJ 1989/422, m.nt. P. van Schilfgaarde); HR 15 april 1994, (Verhagen q.q./INB) (NJ 1994/607, m.nt. P. van Schilfgaarde – NB niet gepubliceerd op ECLI); HR 14 juni 2013 (Fortis/Schreurs q.q.) (NJ 2013/421, m.nt. F.M.J. Verstijlen).

Geen verrekening huurpenningen opkomend na faillissement

In het arrest HR 22 december 1989 (Tiethoff q.q./NMB, RvdW 1990, 17) verhuurde het Residentieslachthuis (RSH) aan de NMB (de Nederlandse Middenstandsbank, opgegaan in de ING Bank) bedrijfsruimte. De bank verstrekte aan het Residentieslachthuis financiering. Vervolgens ging RSH failliet. NMB had op dat moment een vordering van NLG 4,7 mio. De bank stopte vervolgens – zich beroepend op verrekening – met betaling van de huurpenningen, waarop de curator de bank in rechte betrok en betaling vorderde. Deze huurpenningen waren op datum faillissement nog zgn. “toekomstige vorderingen”.

De Hoge Raad had eerder beslist, dat verrekening met vorderingen, die – zoals in dit geval de huurtermijnen – na faillissement ontstaan onder omstandigheden wel mogelijk is. Zo wordt pand- en hypotheekhouders het recht toegekend om bij executie van het onderpand niet gedekte vorderingen te verrekenen met het surplus van de executie-opbrengst. De gedachte is dat de verplichting tot afdragen van het surplus weliswaar ontstaat na de faillietverklaring, maar voortvloeit uit het voordien gevestigde pand- of hypotheekrecht.

In dit geval gaat die vlieger voor de bank niet op: de opeisbaarheid van de huurtermijnen vloeit ook voort uit de voortdurende prestatie van de boedel om het gehuurde ter beschikking te stellen, en zodoende niet uitsluitend uit de huurovereenkomst zoals die voor faillissement was gesloten. Wanneer de boedel na de faillietverklaring prestaties moet blijven verrichten, mag de wederpartij – i.c. de bank – de vergoeding voor die prestaties – i.c. de betaling van de huurpenningen – niet verrekenen met een vordering op de gefailleerde.

De Hoge Raad geeft hiervoor 3 argumenten:

1. de boedel moet deze prestatie blijven verrichten, terwijl de vordering waarmee de bank wil compenseren geen verband heeft met de vordering waarmee de bank wil verrekenen (de kredietfaciliteit);

2. dit zou een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum vormen;

3. het goed beheer van goederen van de boedel zou hierdoor ernstig worden bemoeilijkt.

Het 2e argument is niet echt een argument, lijkt mij. Het is eerder een oordeel (een doelredenering?).

Geen compensatie met boedelschulden

Blijkens HR 27 mei 1988 (AMRO/NAPM, NJ 1988, 964) kan ook niet worden verrekend met boedelschulden.

Verrekening van aan derde verpande vorderingen van gefailleerde

Wanneer de vordering van de gefailleerde is verpand aan een derde, geldt de verruimde verrekeningsbevoegdheid onverkort. De Hoge Raad besliste dit recent nog in het arrest HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep).

Dat had de Hoge Raad al eerder beslist, in HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering).

Het is wel enigszins verbazingwekkend dat Hoven desondanks dit niet honoreren, aangezien de Hoge Raad dit dus ook al in 2005 had beslist zoals de Hoge Raad opmerkt, in het arrest HR 18 november 2005 (schuldenaar/Rabobank West Kennemerland). Het is dus zaak het Hof in hoger beroep op deze staande jurisprudentie van de Hoge Raad te wijzen. De ratio is dat de schuldenaar van de gefailleerde zijn vordering op de gefailleerde in geval van faillissement makkelijk moet kunnen verrekenen.

Omgekeerd geldt dit ook: als de curator de vorderingen van de boedel cedeert aan een derde, die deze gaat incasseren, dan blijft het regime van art. 53 Fw. op die vorderingen van toepassing. Dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest HR 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland).

In Rb. Utrecht 14 mei 2008 (Rabobank/BOAS) overweegt de rechtbank, dat de bevoegdheid van art. 6:130 lid 1 B.W. (zie ook de pagina Verrekening) ook in faillissement geldt tegen de pandhouder. Het beroep op verrekening ziet immers niet op een rechtsverhouding tot de pandhouder, maar die tot de pandgever. De debiteur van de pandgever, BOAS, beriep zich jegens de pandhouder (de Rabobank) op verrekening met een tegenvordering uit hoofde van de rechtsverhouding met haar schuldeiser (de pandgever van Rabobank). Deze was overigens inmiddels gefailleerd, zodat het verweer van art. 6:136 B.W., dat de vordering niet eenvoudig vast te stellen was niet van toepassing was, omdat in die situatie de ruimere verrekeningsregels van art. 53 Fw. gelden (r.o. 4.26).

Regelend recht

De algemene regeling van verrekening (art. 6:136 B.W., zie ook de pagina Verrekening) is van regelend recht: partijen mogen daar contractueel (of in algemene voorwaarden, die onderdeel van de overeenkomst gemaakt worden) van afwijken. In het arrest HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde) heeft de Hoge Raad beslist, dat hetzelfde geldt voor art. 53 lid 1 Fw.. Wel blijft – in verband met het fixatiebeginsel – gelden dat de vorderingen ontstaan moeten zijn voor faillissement of moeten voortvloeien uit een voordien verrichte rechtshandeling.

Verrekening niet te goeder trouw

Art. 54 Fw. behandelt de verrekening niet te goeder trouw. Met de invoering van de WHOA is art. 54 lid 3 Fw. toegevoegd, waarin wordt bepaald dat degeen die verrekent ook te goeder trouw is wanneer de verrekening voldoet aan de volgende twee voorwaarden:

a. de verrekening geschiedt nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw., of er overeenkomstig artikel 371 door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, en

b. wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering.

Zie voor de WHOA nader de pagina Wet Homologatie Onderhands Akkoord.

In het arrest HR 17 februari 2012 (Rabobank/Kézér) was Zon Garden B.V. in augustus 2004 failliet gegaan. De vennootschap had een krediet bij de Rabobank, en had alle vorderingen stil verpand aan de Rabobank. Op 18 november 2003 zegde de bank het krediet op. Dit was ook datum van de laatste pandlijst. Zon Garden had ook een bankrekening bij de Dresdner Bank. Op de datum van de laatste pandlijst was het saldo bij Dresdner Bank negatief. Vervolgens betaalden enkele debiteuren (wiens vorderingen verpand waren aan Rabobank) op de rekening bij de Dresdner Bank. Zon Garden maakte die betalingen over aan Rabobank, die deze verrekende met het uitstaande krediet. De curator tastte de verrekening met succes aan, omdat de Rabobank op het moment van verrekening niet te goeder trouw was, en de betalingen op de rekening bij Dresdner Bank niet voortvloeiden uit de rechtsverhouding met die bank.

Op grond van art. 329 lid 1 B.W. is de mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Op basis hiervan kunnen slechts enkel toekomstige ofwel relatief toekomstige vorderingen worden verpand.

Het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstig creditsaldo is dus niet mogelijk. Door gebruik te maken van openbare verpanding van bankrekeningen en bulkverpandingen, is het wel mogelijk om een zekerheidsrecht te vestigen op een toekomstig creditsaldo bij een andere bank. Wat de Rabobank hier opbrak, is dat de laatste pandakte geruime tijd voor de faillietverklaring was geregistreerd, en het krediet was opgezegd. Mulder q.q./CLBN kon de bank hier dus niet helpen.

HR d.d. 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en Mees & Hope II d.d. 22 maart 1991, NJ 1992, 214.

De vrij ingewikkelde casus Loeffen q.q./Mees & Hope (ook wel: Meerhuys-arrest) was als volgt. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten.

APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO.

De curator vordert op grond van art. 47 Fw. betaling van het bedrag van NLG 750.000 van de bank aan de failliete boedel, omdat de bank ten tijde van deze betaling wist dat Meerhuys failliet zou gaan. De Hoge Raad bevestigt de beslissing van het Hof, die de vordering afwijst. Er is namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van het in zicht van faillissement onttrekken van een vermogensbestanddeel. De crediteuren is geen nadeel berokkend, maar hen ontgaat slechts een voordeel. Immers is het geld beschikbaar gesteld door de bank en was de vordering op APO zonder die financiering oninbaar geweest. De crediteuren zijn dus niet benadeeld.

Opmerkelijk is dat dit arrest in de sleutel van Pauliana (art. 47 Fw.) geplaatst wordt, terwijl het eigenlijk meer een verrekeningskwestie in het licht van art. 54 Fw. is. Zie verder het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JMBV (Tilburgsche Hypotheekbank), waarin de wetenschap van de bank eveneens in de weg stond aan verrekening.

HR d.d. 10-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff)

Art. 54 Fw. bepaalt, dat een schuldenaar, die niet te goeder trouw was bij de overname van een vordering op de latere gefailleerde, geen beroep mag doen op verrekening. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de strekking van art. 54 Fw. is, dat anders de “paritas creditorum” ten onrechte zou worden doorbroken, doordat een schuldenaar van de latere gefailleerde vorderingen op de gefailleerde tegen een lager bedrag zou kunnen overnemen, waardoor hij bevoordeeld zou worden als hij zijn schuld zou mogen verrekenen met de door middel van cessie overgenomen vordering.

Evenzo zou een schuldeiser, die een pandrecht of andere zakelijke zekerheid heeft, ter verzekering van een vordering die lager is dan de waarde van de verstrekte zekerheden, die zekerheid ten volle kunnen uitwinnen ten koste van de andere crediteuren. Aldus de Hoge Raad in 1953.

Die discussie kwam later bij de arresten over het overwaarde-arrangement opnieuw aan de orde. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2004 Bannenberg q.q./NMB Heller en het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.).

Verrekening en executie door pandhouder

Wanneer de pandhouder gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de verpande zaken, dan is de verrekening van die opbrengst niet in strijd met art. 54 Fw.. Ook niet wanneer er sprake is van onderhandse executoriale verkoop, die is overeengekomen met de pandgever nadat de pandhouder tot executie bevoegd geworden is. Zie ING Bank/Hielkema q.q., HR d.d. 25 februari 2011 en het arrest Quint q.q./ING Bank, HR d.d.  14-02-2014.

Zie ook de pagina executie van pandrecht.

Toerekening van schuld bij verdeling gemeenschap

In geval van faillissement kan degeen, die met de gefailleerde deelgenoot is in een goederenrechtelijke gemeenschap, bij verdeling van de gemeenschap tijdens het faillissement op de voet van art. 1:184 lid 1 B.W. toerekening vorderen van de schulden van de gefailleerde aan diens aandeel in de gemeenschap (art. 56 Fw.). Op die manier heeft de deelgenoot in de gemeenschap een voorrangspositie op de andere crediteuren, doordat de schuld aan de gemeenschap wordt verrekend met hetgeen de gefailleerde bij de verdeling toekomt,