Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)

Inleiding verrekening in faillissement

De faillietverklaring heeft tot gevolg, dat door de gefailleerde geen betalingen meer gedaan mogen worden en dat er geen executie ten laste van het vermogen van de gefailleerde meer mogelijk is. De curator neemt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vereffening van het vermogen van de gefailleerde over, om de opbrengst daarvan – na vereffening – met inachtneming van de wettelijke regels van voorrang onder de schuldeisers te verdelen. Dit heet ook wel het fixatiebeginsel.

In art. 52 Fw. tot en met 56 Fw. wordt op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen geformuleerd.

Wanneer aan een schuldeiser is betaald na de faillietverklaring, maar voor de publicatie daarvan, dan hoeft de schuldeiser het betaalde niet terug te geven, als hij te goeder trouw was ten tijde van de betaling (art. 52 Fw.).

Ruimere bevoegdheid tot verrekening in faillissement dan daarbuiten

Art. 53 Fw. biedt de crediteuren een verrekeningsbevoegdheid in faillissement, die ruimer is de reguliere wettelijke eisen voor verrekening in art. 6:136 B.W. (zie de pagina Verrekening).

In surseance geldt een regeling die vergelijkbaar is met art. 53 Fw. (zie de pagina Verlening en gevolgen surseance).

Lid 1 luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Voortvloeiend uit handelingen voor de faillietverklaring verricht

Over de vraag, wanneer een vordering voortvloeit uit handelingen, die reeds voor faillietverklaring verricht waren, is de nodige jurisprudentie ontstaan. In het arrest HR 10-01-1975, NJ 1976, 249 (Postgiro arrest) kwam de vraag aan de orde of betalingen op een bankrekening, die door de bank verrekend waren met de debetstand op de rekening, te beschouwen waren als voortvloeiend uit een bestaande rechtsverhouding. Standaard Films was na een periode van surseance (van 8 februari tot 29 februari, de dag van de omzetting van de surseance in faillissement) failliet verklaard. Er waren gedurende de periode van de surseance betalingen tot een bedrag van NLG 806,16 verricht door derden aan Standaard Films op de Postgiro rekening bij Girodienst. Die waren administratief verrekend met het debetsaldo van Standaard Films bij de bank. De Girodienst beriep zich op verrekening.

De Hoge Raad oordeelde, dat de vordering van Girodienst (die voor surseance bestond) uit hoofde van de rekening-courant verhouding niet in een zodanig verband stond tot de door de – als gevolg van betalingsopdracht van derden ten gunste van Standaard Films – ontstane vordering(en) van de boedel op Girodienst, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw. mogelijk was (zie ook art. 234 Fw. voor surseance).

Verrekening van aan derde verpande vorderingen van gefailleerde

Wanneer de vordering van de gefailleerde is verpand aan een derde, geldt de verruimde verrekeningsbevoegdheid onverkort. De Hoge Raad besliste dit recent nog in het arrest HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep).

Lees de overweging uit HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep)

De vorderingen op Artis tot een beloop van ca. EUR 66.000 van de gefailleerde installateur EnergiQ waren verpand aan de Parallel Groep. Het Hof had de door Artis ingeroepen verrekening op grond van art. 6:136 B.W. van de hand gewezen, omdat de vorderingen volgens het Hof niet eenvoudig vastgesteld konden worden. De Hoge Raad casseert, overwegende (r.o. 3.3.2):

“In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, en wel in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen.”

Dat had de Hoge Raad al eerder beslist, in HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering).

Lees de overweging uit HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering)

In die zaak had het Hof ook op grond van art. 6:136 B.W. geoordeeld dat verrekening niet mogelijk was omdat de tegenvordering van de schuldenaar eerst door middel van arbitrage moest worden vastgesteld. De Hoge Raad (r.o. 3.6.1 en 3.6.2):

“Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster].

Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.”

Het is wel enigszins verbazingwekkend dat Hoven desondanks dit niet honoreren, aangezien de Hoge Raad dit dus ook al in 2005 had beslist zoals de Hoge Raad opmerkt, in het arrest HR 18 november 2005 (schuldenaar/Rabobank West Kennemerland). Het is dus zaak het Hof in hoger beroep op deze staande jurisprudentie van de Hoge Raad te wijzen. De ratio is dat de schuldenaar van de gefailleerde zijn vordering op de gefailleerde in geval van faillissement makkelijk moet kunnen verrekenen.

Omgekeerd geldt dit ook: als de curator de vorderingen van de boedel cedeert aan een derde, die deze gaat incasseren, dan blijft het regime van art. 53 Fw. op die vorderingen van toepassing. Dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest HR 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland).

Lees de overweging uit HR 24 november 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland)

De Hoge Raad overweegt daar (r.o. 3.4):

Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 F. minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, nr. 12.010, NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1, F., waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53, lid 1, F. bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

Bij de wijziging van de Faillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53 F. een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 – in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement – in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401).

Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1, F. is gebaseerd – namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering – mee art. 53, lid 3, F. van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling – waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen – immers erop neer “dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen” (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: “Wat hier redelijk is, zal (…) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (…) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (…)”.”

Regelend recht

De algemene regeling van verrekening (art. 6:136 B.W., zie ook de pagina Verrekening) is van regelend recht: partijen mogen daar contractueel (of in algemene voorwaarden, die onderdeel van de overeenkomst gemaakt worden) van afwijken. In het arrest HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde) heeft de Hoge Raad beslist, dat hetzelfde geldt voor art. 53 lid 1 Fw.. Wel blijft – in verband met het fixatiebeginsel – gelden dat de vorderingen ontstaan moeten zijn voor faillissement of moeten voortvloeien uit een voordien verrichte rechtshandeling.

Lees de overwegingen van HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde)

De casus was als volgt. Twee dochtervennootschappen (A en B) van een concern bestaand uit een Holding en drie dochters (A, B en C) gingen failliet. De vorderingen van dochter A op debiteuren waren verpand aan een derde (de pandhouder). Ten tijde van faillissement had A een bedrag van € 42.724,64 te vorderen van de Holding. De pandhouder eiste dit op, maar de Holding verrekende een vordering van dochter C van € 18.702,55 op dochter B (die ook failliet was). Deze verrekening was gebaseerd op een intercompany compte-jointe afspraak. Daardoor konden vorderingen in alle onderlinge verhoudingen met elkaar verrekend worden. Zodat de Holding een vordering van A op haar kon wegstrepen tegen een vordering van dochter C op dochter B. Rechtbank en Hof wezen de vordering van de pandhouder toe, de Hoge Raad casseert.

Het Hof had zijn beslissing gebaseerd op een eerder arrest van de Hoge Raad, te weten HR 15 januari 1999 (Rob Wilderink q.q./Silder Group). Dat arrest gaat over verrekening binnen een Fiscale eenheid op basis van art. 24 Iw 1990 (zie ook de pagina Invorderingswet). De Hoge Raad overweegt, dat dat arrest niet op deze situatie van toepassing is, omdat een fiscale eenheid niet een contractuele grondslag heeft en dus niet een nadere contractuele invulling van art. 6:136 B.W. (c.q. de aan art. 6:136 B.W. derogerende bijzondere regeling van art. 53 Fw.).

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze bepaling heeft tot doel dat een schuldeiser van de gefailleerde die tevens schuldenaar is van de gefailleerde, zeker kan zijn van voldoening van zijn vordering door zijn schuld in verrekening te brengen.2

Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het zojuist vermelde doel van art. 53 Fw. Het wederkerigheidsvereiste in art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht.

Art. 53 Fw staat dan ook niet eraan in de weg dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet.

Het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 betreft een geval waarin een beroep op verrekening plaatsvond zonder dat de bevoegdheid daartoe berustte op de wet of een overeenkomst en is dus niet van toepassing op het onderhavige geval.”

Verrekening niet te goeder trouw

Art. 54 Fw. behandelt de verrekening niet te goeder trouw.

HR d.d. 10-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff)

Art. 54 Fw. bepaalt, dat een schuldenaar, die niet te goeder trouw was bij de overname van een vordering op de latere gefailleerde, geen beroep mag doen op verrekening. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de strekking van art. 54 Fw. is, dat anders de “paritas creditorum” ten onrechte zou worden doorbroken, doordat een schuldenaar van de latere gefailleerde vorderingen op de gefailleerde tegen een lager bedrag zou kunnen overnemen, waardoor hij bevoordeeld zou worden als hij zijn schuld zou mogen verrekenen met de door middel van cessie overgenomen vordering.

Evenzo zou een schuldeiser, die een pandrecht of andere zakelijke zekerheid heeft, ter verzekering van een vordering die lager is dan de waarde van de verstrekte zekerheden, die zekerheid ten volle kunnen uitwinnen ten koste van de andere crediteuren. Aldus de Hoge Raad in 1953.

Die discussie kwam later bij de arresten over het overwaarde-arrangement opnieuw aan de orde. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2004 Bannenberg q.q./NMB Heller en het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.).

HR d.d. 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en Mees & Hope II d.d. 22 maart 1991, NJ 1992, 214.

De vrij ingewikkelde casus Loeffen q.q./Mees & Hope (ook wel: Meerhuys-arrest) was als volgt. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten.

APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO.

De curator vordert op grond van art. 47 Fw. betaling van het bedrag van NLG 750.000 van de bank aan de failliete boedel, omdat de bank ten tijde van deze betaling wist dat Meerhuys failliet zou gaan. De Hoge Raad bevestigt de beslissing van het Hof, die de vordering afwijst. Er is namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van het in zicht van faillissement onttrekken van een vermogensbestanddeel. De crediteuren is geen nadeel berokkend, maar hen ontgaat slechts een voordeel. Immers is het geld beschikbaar gesteld door de bank en was de vordering op APO zonder die financiering oninbaar geweest. De crediteuren zijn dus niet benadeeld.

Opmerkelijk is dat dit arrest in de sleutel van Pauliana (art. 47 Fw.) geplaatst wordt, terwijl het eigenlijk meer een verrekeningskwestie in het licht van art. 54 Fw. is.

Verrekening en executie door pandhouder

Wanneer de pandhouder gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de verpande zaken, dan is de verrekening van die opbrengst niet in strijd met art. 54 Fw.. Ook niet wanneer er sprake is van onderhandse executoriale verkoop, die is overeengekomen met de pandgever nadat de pandhouder tot executie bevoegd geworden is. Zie ING Bank/Hielkema q.q., HR d.d. 25 februari 2011 en het arrest Quint q.q./ING Bank, HR d.d.  14-02-2014.

Zie ook de pagina executie van pandrecht.

Toerekening van schuld bij verdeling gemeenschap

In geval van faillissement kan degeen, die met de gefailleerde deelgenoot is in een goederenrechtelijke gemeenschap, bij verdeling van de gemeenschap tijdens het faillissement op de voet van art. 1:184 lid 1 B.W. toerekening vorderen van de schulden van de gefailleerde aan diens aandeel in de gemeenschap (art. 56 Fw.). Op die manier heeft de deelgenoot in de gemeenschap een voorrangspositie op de andere crediteuren, doordat de schuld aan de gemeenschap wordt verrekend met hetgeen de gefailleerde bij de verdeling toekomt,

Rechtspraak

Art. 53 Fw.

HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde) – art. 53 Fw. is net als art. 6:136 B.W. van regelend recht. De verrekeningsbevoegdheid kan dus contractueel worden verruimd. Daarbij kan echter geen afbreuk worden gedaan aan het fixatiebeginsel.

Art. 54 Fw.

HR 10-07-2015 (Wemaro) overnemen van de latere failliet van vorderingen op derden ter verrekening met vordering op failliet is geen geval dat valt onder art. 54 Fw. (maar wel evt. 47 Fw./6:162 B.W.)

Overige rechtspraak

HR 27-05-1988, NJ 1988, 964 (ABN AMRO/Den Hollander q.q.)

HR 7-10-1988, NJ 1989, 449 (ABN AMRO/Curatoren THB)

HR 27-01-1989, NJ 422 (Otex/Steenbergen q.q.)

HR 22-12-1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB)

HR 18-12-1992, NJ 1993, 734 (Harko/Groen Kelderman q.q.)

HR 15-04-1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB I)

HR 30-09-1994, NJ 1995, 626 (Kijsters/Gaalman q.q.)

HR 4-11-1994, NJ 1995, 627 (NCM/Knottenbelt q.q.)

HR 17-02-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN)

Auteur & Last edit

[MdV, 7-07-2017; laatste bewerking 9-05-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.