Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)

Inleiding verrekening in faillissement

De faillietverklaring heeft tot gevolg, dat door de gefailleerde geen betalingen meer gedaan mogen worden en dat er geen executie ten laste van het vermogen van de gefailleerde meer mogelijk is. De curator neemt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de vereffening van het vermogen van de gefailleerde over, om de opbrengst daarvan – na vereffening – met inachtneming van de wettelijke regels van voorrang onder de schuldeisers te verdelen. Dit heet ook wel het fixatiebeginsel.

In art. 52 Fw. tot en met art. 56 Fw. wordt op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen geformuleerd.

Betaling na faillietverklaring maar voor publicatie

Wanneer aan een schuldeiser is betaald na de faillietverklaring, maar voor de publicatie daarvan, dan hoeft de schuldeiser het betaalde niet terug te geven, als hij te goeder trouw was ten tijde van de betaling (art. 52 Fw.).

Bij de uitvoering van betalingsopdrachten door een bank geldt, dat de bank zich niet op art. 52 Fw. kan beroepen voor de debitering van de rekening van de gefailleerde wegens betalingsopdrachten die op of na de dag van de faillietverklaring zijn gegeven. De bank moet die betalingen restitueren (zie over deze jurisprudentie de pagina Gevolgen faillissement voor het vermogen van gefailleerde).

Ruimere bevoegdheid tot verrekening in faillissement dan daarbuiten

Art. 53 Fw. biedt de crediteuren een verrekeningsbevoegdheid in faillissement, die ruimer is de reguliere wettelijke mogelijkheden tot verrekening volgens art. 6:136 B.W. (zie voor de verrekening buiten faillissement de pagina Verrekening).

In surseance geldt een regeling die vergelijkbaar is met art. 53 Fw. (zie de pagina Verlening en gevolgen surseance).

Art. 53 lid 1 Fw. luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Voortvloeiend uit handelingen voor de faillietverklaring verricht

Over de vraag, wanneer een vordering voortvloeit uit handelingen, die reeds voor faillietverklaring verricht waren, is de nodige jurisprudentie ontstaan.

Postgiro-arrest (Standaardfilms)

In het arrest HR 10-01-1975 (Postgiro-arrest, ook wel bekend als Standaardfilms) (niet gepubliceerd op ECLI, NJ 1976, 249) kwam de vraag aan de orde of op een bankrekening ontvangen betalingen, die door de bank automatisch verrekend waren met de debetstand op de rekening, te beschouwen waren als voortvloeiend uit een bestaande rechtsverhouding. Standaard Films was na een periode van surseance (van 8 februari tot 29 februari, de dag van de omzetting van de surseance in faillissement) failliet verklaard. Er waren gedurende de periode van de surseance betalingen tot een bedrag van NLG 806,16 verricht door derden aan Standaard Films op de Postgiro rekening bij Girodienst. Die waren administratief verrekend met het debetsaldo van Standaard Films bij de bank. De Girodienst beriep zich op verrekening.

De Hoge Raad oordeelde, dat de vordering van Girodienst (die voor surseance bestond) uit hoofde van de rekening-courant verhouding niet in een zodanig verband stond tot de door de – als gevolg van betalingsopdracht van derden ten gunste van Standaard Films – ontstane vordering(en) van de boedel op Girodienst, dat verrekening op de voet van art. 53 Fw. mogelijk was (zie ook art. 234 Fw. voor surseance). De betalingen op de bankrekening vloeien immers niet voort uit de rekening-courant overeenkomst met de bank.

Of, zoals de P-G het in zijn conclusie van 5 oktober 2018 (curatoren Eurocommerce/Rabobank) formuleerde:

“Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting van de bank aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die ná de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de bank tot stand gekomen rechtsbetrekking.”

De P-G verwijst in de voetnoot bij deze conclusie naar: HR 27 januari 1989, (Otex/Steenbergen) (NJ 1989/422, m.nt. P. van Schilfgaarde); HR 15 april 1994, (Verhagen q.q./INB) (NJ 1994/607, m.nt. P. van Schilfgaarde – NB niet gepubliceerd op ECLI); HR 14 juni 2013 (Fortis/Schreurs q.q.) (NJ 2013/421, m.nt. F.M.J. Verstijlen).

Geen verrekening huurpenningen opkomend na faillissement

In het arrest HR 22 december 1989 (Tiethoff q.q./NMB, RvdW 1990, 17) verhuurde het Residentieslachthuis (RSH) aan de NMB (de Nederlandse Middenstandsbank, opgegaan in de ING Bank) bedrijfsruimte. De bank verstrekte aan het Residentieslachthuis financiering. Vervolgens ging RSH failliet. NMB had op dat moment een vordering van NLG 4,7 mio. De bank stopte vervolgens – zich beroepend op verrekening – met betaling van de huurpenningen, waarop de curator de bank in rechte betrok en betaling vorderde. Deze huurpenningen waren op datum faillissement nog zgn. “toekomstige vorderingen”.

De Hoge Raad had eerder beslist, dat verrekening met vorderingen, die – zoals in dit geval de huurtermijnen – na faillissement ontstaan onder omstandigheden wel mogelijk is. Zo wordt pand- en hypotheekhouders het recht toegekend om bij executie van het onderpand niet gedekte vorderingen te verrekenen met het surplus van de executie-opbrengst. De gedachte is dat de verplichting tot afdragen van het surplus weliswaar ontstaat na de faillietverklaring, maar voortvloeit uit het voordien gevestigde pand- of hypotheekrecht.

In dit geval gaat die vlieger voor de bank – in haar hoedanigheid van huurder – niet op: de opeisbaarheid van de huurtermijnen vloeit ook voort uit de voortdurende prestatie van de boedel om het gehuurde ter beschikking te stellen, en zodoende niet uitsluitend uit de huurovereenkomst zoals die voor faillissement was gesloten. Wanneer de boedel na de faillietverklaring prestaties moet blijven verrichten, mag de wederpartij – i.c. de bank – de vergoeding voor die prestaties – i.c. de betaling van de huurpenningen – niet verrekenen met een vordering op de gefailleerde.

De Hoge Raad geeft hiervoor 3 argumenten:

1. de boedel moet deze prestatie blijven verrichten, terwijl de vordering waarmee de bank wil compenseren geen verband heeft met de vordering waarmee de bank wil verrekenen (de kredietfaciliteit);

2. dit zou een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum vormen;

3. het goed beheer van goederen van de boedel zou hierdoor ernstig worden bemoeilijkt.

Cessie of verpanding van toekomstige vorderingen is mogelijk, maar werkt niet meer na faillissement

De failliet kan niet over zijn graf heen regeren, en kan niet vorderingen die pas na het faillissement opkomen, verpanden of cederen. Hiermee is de leer van HR 15 maart 1940 (Eelke de Boer/Haskerveenpolder) (NJ 1940, 848) verlaten. In het arrest HR 26 maart 1982 (SOS/ABN) (niet op ECLI gepubliceerd, NJ 1982, 615) besliste de Hoge Raad, dat als de cedent voor het ontstaan van zijn vordering failliet gaat, de cessie geen effect heeft. Dit was in lijn met de leer zoals bij de parlementaire behandeling van het nieuwe B.W. ter sprake was gekomen.

In HR 30 januari 1987 (WUH/Emmerig q.q.) (NJ 1987, 530) besliste de Hoge Raad ook nog eens, dat de cessie van toekomstige huurtermijnen na faillissement geen effect heeft, omdat de na faillissement opkomende huurtermijnen niet rechtstreeks voortvloeien uit – en ontstaan door – de huurovereenkomst, maar pas door de (tegen)prestatie van het verschaffen van het huurgenot.

Cessie of verpanding van toekomstige vorderingen is op zichzelf wel toegestaan

De cessie (of verpanding) van toekomstige vorderingen is dus op zichzelf mogelijk en rechtsgeldig, zo lang de pandgever beschikkingsbevoegd blijft. De vordering moet voldoende duidelijk blijken uit de pandakte en de cessie of verpanding treedt in op het moment van het ontstaan van de vordering. Dit besliste de Hoge Raad in het arrest HR 24 oktober 1980 (Solleveld II) (NJ 1981/265). Voordien golden vorderingen als bestaand indien zij hun onmiddellijke grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar. Die leer is dus verlaten.

Sinds de invoering van het B.W. in 1992 kwam dit mutatis mutandis ook te gelden voor het (stille) pandrecht, dat in de plaats kwam van de zekerheidscessie. Maar na faillietverklaring houdt het op: door het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid van de failliet vallen vorderingen, die eerst na faillissementsdatum ontstaan, niet meer onder het pandrecht (of de cessie).

Geen compensatie met boedelschulden

Blijkens HR 27 mei 1988 (AMRO/NAPM, NJ 1988, 964) kan ook niet worden verrekend met boedelschulden.

Verrekening met aan derde verpande vorderingen van gefailleerde

Wanneer de vordering van de gefailleerde op een debiteur is verpand aan een derde, geldt de verruimde verrekeningsbevoegdheid onverkort. De debiteur mag zich op verrekening beroepen met vorderingen op de gefailleerde, welke verrekening de pandhouder tegen zich zal moeten laten gelden. De pandhouder verkrijgt namelijk een vordering met alles waarmee die behept is, inclusief de verrekeningsbevoegdheid bij een eventueel faillissement van de pandgever. De Hoge Raad besliste dit in het arrest HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep).

Lees de overweging uit HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep)

De vorderingen van de gefailleerde installateur EnergiQ op Artis tot een beloop van ca. EUR 66.000 waren verpand aan de Parallel Groep. Het Hof had de door Artis ingeroepen verrekening op grond van art. 6:136 B.W. van de hand gewezen, omdat de vorderingen volgens het Hof niet eenvoudig vastgesteld konden worden. De Hoge Raad casseert, overwegende (r.o. 3.3.2):

“In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, en wel in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen.”

Dat had de Hoge Raad al eerder beslist, in HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering).

Lees de overweging uit HR 13 september 2013 (Provinsje Fryslan/lasthebber inning verpande vordering)

In die zaak had het Hof ook op grond van art. 6:136 B.W. geoordeeld dat verrekening niet mogelijk was omdat de tegenvordering van de schuldenaar eerst door middel van arbitrage moest worden vastgesteld. De Hoge Raad (r.o. 3.6.1 en 3.6.2):

“Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster].

Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.”

Het is wel enigszins verbazingwekkend dat Hoven desondanks dit niet honoreren, aangezien de Hoge Raad dit dus ook al in 2005 had beslist zoals de Hoge Raad opmerkt, in het arrest HR 18 november 2005 (schuldenaar/Rabobank West Kennemerland). Het is dus zaak het Hof in hoger beroep op deze staande jurisprudentie van de Hoge Raad te wijzen. De ratio is dat de schuldenaar van de gefailleerde zijn vordering op de gefailleerde in geval van faillissement makkelijk moet kunnen verrekenen. De debiteur van de verpande vordering mag door de verpanding niet in een slechtere positie komen te verkeren.

Omgekeerd geldt dit ook: als de curator de vorderingen van de boedel cedeert aan een derde, die deze gaat incasseren, dan blijft het regime van art. 53 Fw. op die vorderingen van toepassing. Dit heeft de Hoge Raad beslist in het arrest HR 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland).

Lees de overweging uit HR 24 november 2003 (Frog Navigation Systems/rechtsopvolger Alco Nederland)

De Hoge Raad overweegt daar (r.o. 3.4):

Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 F. minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, nr. 12.010, NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1, F., waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53, lid 1, F. bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

Bij de wijziging van de Faillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53 F. een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 – in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement – in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401).

Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1, F. is gebaseerd – namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering – mee art. 53, lid 3, F. van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling – waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen – immers erop neer “dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen” (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: “Wat hier redelijk is, zal (…) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (…) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (…)”.”

In Rb. Utrecht 14 mei 2008 (Rabobank/BOAS) overwoog de rechtbank, dat de bevoegdheid van art. 6:130 lid 1 B.W. ook in faillissement geldt tegen de pandhouder. Het beroep op verrekening ziet immers niet op een rechtsverhouding tot de pandhouder, maar die tot de pandgever. De debiteur van de pandgever, BOAS, beriep zich jegens de pandhouder (de Rabobank) op verrekening met een tegenvordering uit hoofde van de rechtsverhouding met haar schuldeiser (de pandgever van Rabobank). Deze was overigens inmiddels gefailleerd, zodat het verweer van art. 6:136 B.W., dat de vordering niet eenvoudig vast te stellen was niet van toepassing was, omdat in die situatie de ruimere verrekeningsregels van art. 53 Fw. gelden (r.o. 4.26).

De rechtbank had dit dus juist gezien, zoals de Hoge Raad later bevestigde in het arrest HR 24 november 2017 (Artis/Parallel Groep).

Art. 53 Fw. is regelend recht: verrekeningsbevoegdheid kan contractueel worden verruimd

De algemene regeling van verrekening (art. 6:136 B.W., zie ook de pagina Verrekening) is van regelend recht: partijen mogen daar contractueel (of in algemene voorwaarden, die onderdeel van de overeenkomst gemaakt worden) van afwijken.

In het arrest HR 15 november 2019 (debiteur gefailleerde pandgever/pandhouder vordering op gefailleerde) heeft de Hoge Raad beslist, dat hetzelfde geldt voor art. 53 lid 1 Fw.. Door een dergelijke verrekeningsovereenkomst wordt de contractspartij bij het verrekeningsarrangement – als schuldenaar van de gefailleerde – ook schuldeiser van de gefailleerde in de zin van art. 53 Fw.. Het wederkerigheidsvereiste van art. 53 Fw. kan op die manier dus contractueel worden uitgebreid. Uiteraard moet een dergelijke overeenkomst wel voor faillissement worden gesloten (en niet in het zich daarvan of pas erna). De verrekeningsafspraken blijken dus zowel tegenover een pandrecht als in faillissement overeind te blijven. Dit heeft er in beide gevallen mee te maken, dat zowel de pandhouder als de curator het moet doen met de vorderingen zoals hij die aantreft.

Deze uitgebreide verrekeningsbevoegdheid werkt blijkens deze casus zelfs tegen de pandhouder van de vordering worden ingeroepen. De pandgever verliest door het pandrecht de bevoegdheid tot inning, maar verschillende andere bevoegdheden blijven bij hem (zie het arrest Immune Age, besproken op de pagina Algemene bepalingen pand- en hypotheekrecht). Hier deed zich de situatie voor, dat een debiteur van een vordering (E) wordt aangesproken tot betaling door de moedervennootschap (V) tot betaling van een vordering van 42K van haar dochter (A) op E, uit hoofde van haar pandrecht op de vordering. Een andere vennootschap (C) had een vordering van 18K op de zustervennootschap van A (B). Tussen A, B en E is afgesproken dat facturen van A aan E verrekend konden worden met facturen van C aan B, en vice versa. A en B zijn failliet gegaan. Op grond van deze afspraak kon E zich dus merkwaardig genoeg beroepen op verrekening van een vordering van C op B met de vordering van A op E. E hoefde aan V dus slechts 42-18 = 24K te betalen.

De pandgever mag dus – zelfs na de verpanding – de contractuele afspraken waaruit de vordering voortkomt aanpassen. Hij kan ook – zoals in het hiervoor vermelde arrest van HR 15 november 2019 – een verrekeningsarrangement overeenkomen, waardoor het pandrecht wordt uitgehold. Ook de curator is aan dergelijke afspraken van voor faillissement gebonden. Dit tenzij deze zijn aan te merken als Paulianeus.

Wel blijft – in verband met het fixatiebeginsel – gelden dat de vorderingen ontstaan moeten zijn voor faillissement of moeten voortvloeien uit een voordien verrichte rechtshandeling.

Blijkens het arrest HR 9 juli 2004 (Bannenberg) is verrekening door de pandhouder van een vordering ontstaan uit een door de bank (pandnemer) voor pandgever afgegeven borgtocht, die na faillissement wordt opgeëist, noch naar inhoud, noch naar strekking in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht. Er was in dat arrest volgens de Hoge Raad geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, maar van een op dat tijdstip reeds bestaande contractuele regresvordering (onder opschortende voorwaarde).

De wet verzet zich er ook niet tegen, dat bij overeenkomst een dergelijke regresvordering in het leven wordt geroepen, naast de regresvordering die op grond van de wet ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet (vgl. HR 6 april 2012, (ASR/Achmea), r.o. 3.6).

De Hoge Raad heeft hier in het arrest HR 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.) bij de beantwoording van prejudiciële vragen aan toegevoegd, dat de enkele in art. 7:865 BW bedoelde rechtsverhouding hoofdschuldenaar-borg kan niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding waaruit het regresrecht van de borg voortvloeit. Een rechtsverhouding in de zojuist bedoelde zin ontstaat wel indien de hoofdschuldenaar partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Zie ook de pagina Borgtocht.

Lees de overwegingen van HR 15 november 2019 (holding gefailleerde/pandhouder gefailleerde)

De casus was als volgt. Twee dochtervennootschappen (A en B) van een concern bestaand uit een Holding en drie dochters (A, B en C) gingen failliet. De vorderingen van dochter A op debiteuren waren verpand aan een derde (de pandhouder). Ten tijde van faillissement had A een bedrag van € 42.724,64 te vorderen van de Holding. De pandhouder eiste dit op, maar de Holding verrekende een vordering van dochter C van € 18.702,55 op dochter B (die ook failliet was). Deze verrekening was gebaseerd op een intercompany compte-jointe afspraak. Daardoor konden vorderingen in alle onderlinge verhoudingen met elkaar verrekend worden. Zodat de Holding een vordering van A op haar kon wegstrepen tegen een vordering van dochter C op dochter B. Rechtbank en Hof wezen de vordering van de pandhouder toe, de Hoge Raad casseert.

Het Hof had zijn beslissing gebaseerd op een eerder arrest van de Hoge Raad, te weten HR 15 januari 1999 (Rob Wilderink q.q./Silder Group). Dat arrest gaat over verrekening binnen een fiscale eenheid op basis van art. 24 Iw 1990 (zie ook de pagina Invorderingswet). De Hoge Raad overweegt, dat dat arrest niet op deze situatie van toepassing is, omdat een fiscale eenheid niet een contractuele grondslag heeft en dus niet een nadere contractuele invulling van art. 6:136 B.W. (c.q. de aan art. 6:136 B.W. derogerende bijzondere regeling van art. 53 Fw.).

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze bepaling heeft tot doel dat een schuldeiser van de gefailleerde die tevens schuldenaar is van de gefailleerde, zeker kan zijn van voldoening van zijn vordering door zijn schuld in verrekening te brengen.2

Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het zojuist vermelde doel van art. 53 Fw. Het wederkerigheidsvereiste in art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht.

Art. 53 Fw staat dan ook niet eraan in de weg dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet.

Het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 betreft een geval waarin een beroep op verrekening plaatsvond zonder dat de bevoegdheid daartoe berustte op de wet of een overeenkomst en is dus niet van toepassing op het onderhavige geval.”

Volgens HR 10-07-2015 (Wemaro) geldt voor het overnemen van de latere failliet van vorderingen op derden ter verrekening met een vordering op failliet niet zonder meer een situatie van kwade trouw als bedoeld in art. 54 Fw. (maar wel evt. 47 Fw./6:162 B.W.).

Verrekening executie-opbrengst door pandhouder

Wanneer de pandhouder gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de verpande zaken, dan is de verrekening van die opbrengst niet in strijd met art. 54 Fw.. Ook niet wanneer er sprake is van onderhandse executoriale verkoop, die is overeengekomen met de pandgever nadat de pandhouder tot executie bevoegd geworden is. Zie HR d.d. 25 februari 2011 (ING Bank/Hielkema q.q.) en het arrest HR 14-02-2014 (Quint q.q./ING Bank).

Zie wat betreft de executie uit hoofde van een pandrecht ook de pagina Pandrecht.

Verrekening niet te goeder trouw

Art. 54 Fw. behandelt de verrekening niet te goeder trouw. Met de invoering van de WHOA is art. 54 lid 3 Fw. toegevoegd, waarin wordt bepaald dat degeen die verrekent ook te goeder trouw is wanneer de verrekening voldoet aan de volgende twee voorwaarden:

a. de verrekening geschiedt nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw., of er overeenkomstig artikel 371 door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, en

b. wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering.

Zie voor de WHOA nader de pagina Wet Homologatie Onderhands Akkoord.

In het arrest HR 17 februari 2012 (Rabobank/Kézér) was Zon Garden B.V. in augustus 2004 failliet gegaan. De vennootschap had een krediet bij de Rabobank, en had alle vorderingen stil verpand aan de Rabobank. Op 18 november 2003 zegde de bank het krediet op. Dit was ook datum van de laatste pandlijst. Zon Garden had ook een bankrekening bij de Dresdner Bank. Op de datum van de laatste pandlijst was het saldo bij Dresdner Bank negatief. Vervolgens betaalden enkele debiteuren (op wie Zon Gardens haar vorderingen verpand had aan Rabobank) op de rekening bij de Dresdner Bank. Zon Garden maakte die betalingen over aan Rabobank, die deze verrekende met het uitstaande krediet. De curator tastte de verrekening met succes aan, omdat de Rabobank vanwege het reeds opgezegde krediet op het moment van verrekening niet te goeder trouw was, en de betalingen op de rekening bij Dresdner Bank niet voortvloeiden uit de rechtsverhouding met die bank. Dit ingevolge het standaard Postgiro arrest (HR 10-01-1975, NJ 1976, 249 Standaardfilms). De bankrekening is immers slechts een faciliteit die de bank biedt, en of daarop betalingen binnenkomen vloeit niet uit het hebben van een rekening voort.

Op grond van art. 329 lid 1 B.W. is de mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Op basis hiervan kunnen slechts toekomstige oftewel relatief toekomstige vorderingen worden verpand.

Het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstig creditsaldo bij een bank is dus niet mogelijk. Door gebruik te maken van openbare verpanding van bankrekeningen en bulkverpandingen, is het wel mogelijk om een zekerheidsrecht te vestigen op een toekomstig creditsaldo bij een andere bank. Wat de Rabobank hier opbrak, is dat de laatste pandakte geruime tijd voor de faillietverklaring was geregistreerd, en het krediet was opgezegd. HR 17-02-1995 (Mulder q.q./CLBN) kon de bank hier dus niet helpen.

Op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN behoudt een bank haar voorrang op betalingen van debiteuren van stil verpande vorderingen, als deze worden voldaan op de bankrekening bij de pandhouder (de bank zelf). De vordering – en daarmee in principe ook het pandrecht – gaat door de betaling teniet, maar de voorrang blijft bestaan. Wel moeten volgens het arrest Verdonk q.q./Ontvanger de faillissementskosten – met name bestaande uit het salaris van de curator – worden omgeslagen over het door de curator geïnde. Zie de pagina Separatisten.

Worden stil verpande vorderingen betaald op de rekening van een ándere bank, dan geldt deze regel niet en gaat het pandrecht dus verloren. Na openbaar maken van het pandrecht kunnen de debiteuren overigens niet meer bevrijdend betalen aan een ander dan de pandhouder. Zie ook de pagina Pandrecht over de overgang van inningsbevoegdheid van de pandgever naar de pandhouder nadat de pandhouder mededeling gedaan heeft van het pandrecht aan de debiteur van de verpande vordering.

HR d.d. 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en Mees & Hope II d.d. 22 maart 1991, NJ 1992, 214.

De vrij ingewikkelde casus Loeffen q.q./Mees & Hope (ook wel: Meerhuys-arrest) was als volgt. Meerhuys BV had bij bank Mees en Hope een rekening-courant krediet met een debetsaldo van ruim NLG 856.000. Haar zustervennootschap APO heeft ook een rekening-courant schuld bij de bank, van NLG 975.000, en een schuld van NLG 750.000 aan Meerhuys. Beiden zijn hoofdelijk verbonden voor de bankkredieten.

APO kan die schuld niet betalen. De bank treedt in overleg met de beide vennootschappen en verleent een krediet aan APO van NLG 750.000, waarmee de schuld aan Meerhuys wordt afgelost door betaling op de rekening bij de bank. Die verrekent de betaling, waardoor het krediet van Meerhuys nagenoeg is ingelost, en de rekening-courant schuld is verplaatst naar APO.

De curator vordert op grond van art. 47 Fw. betaling van het bedrag van NLG 750.000 van de bank aan de failliete boedel, omdat de bank ten tijde van deze betaling wist dat Meerhuys failliet zou gaan. De Hoge Raad bevestigt de beslissing van het Hof, die de vordering afwijst. Er is namelijk volgens de Hoge Raad geen sprake van het in zicht van faillissement onttrekken van een vermogensbestanddeel. De crediteuren is geen nadeel berokkend, maar hen ontgaat slechts een voordeel. Immers is het geld beschikbaar gesteld door de bank en was de vordering op APO zonder die financiering oninbaar geweest. De crediteuren zijn dus niet benadeeld.

Opmerkelijk is dat dit arrest in de sleutel van Pauliana (art. 47 Fw.) geplaatst wordt, terwijl het eigenlijk meer een verrekeningskwestie in het licht van art. 54 Fw. is. Zie verder het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JMBV (Tilburgsche Hypotheekbank), waarin de wetenschap van de bank eveneens in de weg stond aan verrekening.

HR d.d. 10-01-1953, NJ 1953, 578 (Doyer & Kalff)

Art. 54 Fw. bepaalt, dat een schuldenaar, die niet te goeder trouw was bij de overname van een vordering op de latere gefailleerde, geen beroep mag doen op verrekening. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat de strekking van art. 54 Fw. is, dat anders de “paritas creditorum” ten onrechte zou worden doorbroken, doordat een schuldenaar van de latere gefailleerde vorderingen op de gefailleerde tegen een lager bedrag zou kunnen overnemen, waardoor hij bevoordeeld zou worden als hij zijn schuld zou mogen verrekenen met de door middel van cessie overgenomen vordering.

Evenzo zou een schuldeiser, die een pandrecht of andere zakelijke zekerheid heeft, ter verzekering van een vordering die lager is dan de waarde van de verstrekte zekerheden, die zekerheid ten volle kunnen uitwinnen ten koste van de andere crediteuren. Aldus de Hoge Raad in 1953.

Die discussie kwam later bij de arresten over het overwaarde-arrangement opnieuw aan de orde. Zie het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2004 Bannenberg q.q./NMB Heller en het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 oktober 2015 (De Lage Landen/Logtesteijn q.q.).

Toerekening van schuld bij verdeling gemeenschap

In geval van faillissement kan degeen, die met de gefailleerde deelgenoot is in een goederenrechtelijke gemeenschap, bij verdeling van de gemeenschap tijdens het faillissement op de voet van art. 1:184 lid 1 B.W. toerekening vorderen van de schulden van de gefailleerde aan diens aandeel in de gemeenschap (art. 56 Fw.). Op die manier heeft de deelgenoot in de gemeenschap een voorrangspositie op de andere crediteuren, doordat de schuld aan de gemeenschap wordt verrekend met hetgeen de gefailleerde bij de verdeling toekomt,

Rechtspraak

Overige rechtspraak

HR 27-05-1988, NJ 1988, 964 (ABN AMRO/Den Hollander q.q.)

HR 7-10-1988, NJ 1989, 449 (ABN AMRO/Curatoren THB)

HR 27-01-1989, NJ 422 (Otex/Steenbergen q.q.)

HR 18-12-1992, NJ 1993, 734 (Harko/Groen Kelderman q.q.)

HR 15-04-1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB I)

HR 30-09-1994, NJ 1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.)

HR 4-11-1994, NJ 1995, 627 (NCM/Knottenbelt q.q.)

Auteur & Last edit

[MdV, 7-07-2017; laatste bewerking 9-10-2022]

Over Lawyrup

Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.

Wat vond u van dit artikel ?