Verrekening in faillissement (art. 52- 56 Fw.)

De vorderingen op Artis tot een beloop van ca. EUR 66.000 van de gefailleerde installateur EnergiQ waren verpand aan de Parallel Groep. Het Hof had de door Artis ingeroepen verrekening op grond van art. 6:136 B.W. van de hand gewezen, omdat de vorderingen volgens het Hof niet eenvoudig vastgesteld konden worden. De Hoge Raad casseert, overwegende (r.o. 3.3.2):

“In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, en wel in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen.”

In die zaak had het Hof ook op grond van art. 6:136 B.W. geoordeeld dat verrekening niet mogelijk was omdat de tegenvordering van de schuldenaar eerst door middel van arbitrage moest worden vastgesteld. De Hoge Raad (r.o. 3.6.1 en 3.6.2):

“Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster].

Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.”

De Hoge Raad overweegt daar (r.o. 3.4):

“Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 F. minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, nr. 12.010, NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1, F., waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53, lid 1, F. bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

Bij de wijziging van de Faillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53 F. een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 – in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement – in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401).

Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1, F. is gebaseerd – namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering – mee art. 53, lid 3, F. van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling – waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen – immers erop neer “dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen” (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: “Wat hier redelijk is, zal (…) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (…) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (…)”.”

De casus was als volgt. Twee dochtervennootschappen (A en B) van een concern bestaand uit een Holding en drie dochters (A, B en C) gingen failliet. De vorderingen van dochter A op debiteuren waren verpand aan een derde (de pandhouder). Ten tijde van faillissement had A een bedrag van € 42.724,64 te vorderen van de Holding. De pandhouder eiste dit op, maar de Holding verrekende een vordering van dochter C van € 18.702,55 op dochter B (die ook failliet was). Deze verrekening was gebaseerd op een intercompany compte-jointe afspraak. Daardoor konden vorderingen in alle onderlinge verhoudingen met elkaar verrekend worden. Zodat de Holding een vordering van A op haar kon wegstrepen tegen een vordering van dochter C op dochter B. Rechtbank en Hof wezen de vordering van de pandhouder toe, de Hoge Raad casseert.

Het Hof had zijn beslissing gebaseerd op een eerder arrest van de Hoge Raad, te weten HR 15 januari 1999 (Rob Wilderink q.q./Silder Group). Dat arrest gaat over verrekening binnen een Fiscale eenheid op basis van art. 24 Iw 1990 (zie ook de pagina Invorderingswet). De Hoge Raad overweegt, dat dat arrest niet op deze situatie van toepassing is, omdat een fiscale eenheid niet een contractuele grondslag heeft en dus niet een nadere contractuele invulling van art. 6:136 B.W. (c.q. de aan art. 6:136 B.W. derogerende bijzondere regeling van art. 53 Fw.).

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

“Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze bepaling heeft tot doel dat een schuldeiser van de gefailleerde die tevens schuldenaar is van de gefailleerde, zeker kan zijn van voldoening van zijn vordering door zijn schuld in verrekening te brengen.2

Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het zojuist vermelde doel van art. 53 Fw. Het wederkerigheidsvereiste in art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht.

Art. 53 Fw staat dan ook niet eraan in de weg dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet.

Het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 betreft een geval waarin een beroep op verrekening plaatsvond zonder dat de bevoegdheid daartoe berustte op de wet of een overeenkomst en is dus niet van toepassing op het onderhavige geval.”