Overeenkomst van opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Inleiding overeenkomst van opdracht in het algemeen
De algemene bepalingen met betrekking tot de overeenkomst van opdracht zijn te vinden in Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.. Deze bepalingen gelden in beginsel – tenzij in de afzonderlijke regelingen voor die specifieke vormen anders is bepaald – voor alle vormen van opdracht. De afdeling omvat 14 artikelen (art. 7:400 B.W. tot en met art. 7:413 B.W.).
Opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7)
De 1e afdeling van Titel 7 bevat een algemene (en tevens zeer globale) regeling van de overeenkomst van opdracht. De opdracht bestrijkt een zeer wijd terrein van mogelijke soorten van dienstverlening, waaronder ook bvb. de rechtsbijstand door een advocaat, een notaris en een assurantietussenpersoon. Juist vanwege dit wijde terrein en het uitgangspunt van contractsvrijheid en gelijkwaardigheid van de contractspartijen is de regeling globaal en summier. Bij de uitleg moet ook soepel worden omgegaan met de wettelijke regels, om die vrijheid niet onnodig te beknotten.
De overeenkomst van opdracht wordt in art. 7:400 lid 1 B.W. als volgt gedefinieerd:
“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken”.
Kwalificatie van de opdracht t.o.v. andere overeenkomsten
De overeenkomst is zodoende vooral negatief gedefinieerd door deze af te zetten tegen andere benoemde contracten. Het is een overeenkomst, waarbij de ene partij de verplichting op zich neemt om een prestatie (een dienst) voor een ander te verrichten. Vandaar dat de overeenkomst vroeger ook wel werd aangeduid als de overeenkomst van “dienstverlening”.
Waarbij die overeenkomst niet te kwalificeren is als:
– een arbeidsovereenkomst
– een aannemingsovereenkomst
– bewaargeving
– een overeenkomst om werken uit te geven
– een vervoersovereenkomst of expeditie-overeenkomst (doen vervoeren)
Onderscheid tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst
Het wezenlijke verschil met de arbeidsovereenkomst is het ontbreken van een gezagsverhouding. Een tweede kenmerkend verschil is de verplichting van een werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten. De opdrachtnemer treedt op als een zelfstandig opererende opdrachtnemer. Hij zal zich wel enige rekenschap moeten geven van de wensen van de opdrachtgever uiteraard. Waar de grens ligt tussen een “gezagsverhouding” en “instructiebevoegdheid” en het eenvoudig in de praktijk afstemmen van de werkzaamheden (werkplanning, zoals Kamerlid Omtzigt het noemde), is in de praktijk soms lastig te bepalen.
Met name om de opdracht ook fiscaal te onderscheiden van een dienstverband is er een zeker spanningsveld tussen opdracht en arbeidsovereenkomst, wanneer een opdrachtnemer niet meerdere opdrachtgevers heeft. De fiscus kijkt vooral naar de gezagsverhouding en de verplichting tot het persoonlijk verrichten van de werkzaamheden. Wordt aan beide criteria voldaan, dan bestaat de kans dat de fiscus oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking, met alle fiscale gevolgen van dien.
Rechtspraak kwalificatie opdracht vs. arbeidsovereenkomst
In de procedures die de vakbond FNV heeft aangespannen tegen het bestelplatform Deliveroo stelde de vakbond de zelfstandigheid van de bezorgers van Deliveroo aan de kaak. De Kantonrechter kwam in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 198) tot het oordeel, dat er sprake was van schijnzelfstandigheid. Deliveroo werd in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 210) ook veroordeeld om de CAO na te leven.
In de zaak van een thuis werkende administratieve medewerkster oordeelde de Kantonrechter in Rb. Rotterdam 23 juli 2019 dat de medewerkster werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. Dat betekende, dat het verzoeken van de medewerkster gericht aan de Kantonrechter – loonvorderingen subsidiair de opzegging onrechtmatig te oordelen met een vordering tot schadevergoeding – niet ontvankelijk was. Dit subsidiaire verzoek moest bij dagvaarding als vordering worden ingesteld bij de rechtbank.
Ook in het geval van een kapster, die in een kapsalon werkte, werd geoordeeld dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht, en niet van een arbeidsovereenkomst. Zie Rb. Gelderland 5 juli 2021 (kapster/Kapsalon Kooiman).
Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA)
Per 1 mei 2016 (Stb. 2016, 166) is met de in werking treding van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA, Stb. 2016, 45) de zgn. DBA-overeenkomst geïntroduceerd. Daarbij is de VAR-verklaring afgeschaft. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen nu werken met modelovereenkomsten van de fiscus (zie website Belastingdienst). Wanneer de overeenkomst aan de eisen van de Belastingdienst voldoet, dan mag worden aangenomen dat de opdrachtnemer voor de loonbelasting en premieheffing wordt aangemerkt als een zelfstandige.
Overigens moet niet alleen de overeenkomst aan die eisen voldoen, ook de feitelijke uitvoering van de opdracht en de verhouding tussen partijen moet overeenstemmen met de modelovereenkomst. Anders kan de Belastingdienst alsnog beslissen, dat er sprake is van een dienstbetrekking of schijnzelfstandigheid.
Fictieve dienstbetrekking
De fiscale wetgeving kent verder het begrip fictieve dienstbetrekking. Dit betreft arbeidsrelaties, die sterk lijken op een arbeidsovereenkomst, maar dit niet volledig zijn. Art. 3, 4 en 5 van de Wet op de loonbelasting 1964 bestempelen een aantal bijzondere arbeidsverhoudingen, die strict genomen niet voldoen aan de criteria voor de arbeidsovereenkomst, niettemin tot dienstbetrekking. Deze “arbeidsverhoudingen” worden ook wel “fictieve dienstbetrekkingen” genoemd. Dit betreft tussenpersonen en hun hulpen, thuiswerkers, DGA’s, commissarissen, uitzendkrachten en “gelijkgestelden”. Deze arbeidsrelaties zijn – als voldaan is aan een aantal voorwaarden – wel onderhevig aan de heffing van loonbelasting en er moet door de opdrachtgever een loonadministratie gevoerd worden. Dit geldt onder meer niet wanneer (i) de opdrachtnemer zelfstandig ondernemer is en (ii) als de opdrachtgever particulier is. Voor commissarissen is dit afgeschaft per 1 mei 2016. Voor nadere informatie zie fiscale websites en de website van de Belastingdienst. Opdrachtgever en ZZP-er moeten dus – ook als de overeenkomst wel voldoet aan de modelovereenkomst waardoor er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking – voorkomen dat er niet alsnog sprake is van fictieve dienstbetrekking waardoor er door de opdrachtgever alsnog een loonadministratie moet worden gevoerd en afdracht loonheffing en premies moet plaatsvinden.
De afgeschafte VAR-regeling
VAR stond voor Verklaring Arbeids Relatie. De opdrachtnemer vroeg een VAR-verklaring aan bij de Belastingdienst. De opdrachtgever was met de VAR-verklaring geheel gevrijwaard. Op hem rustte niet de verplichting om te controleren, of de VAR-verklaring op basis van juiste informatie was verstrekt. Die verantwoordelijkheid lag uitsluitend bij de opdrachtnemer, die de verklaring had aangevraagd en verkregen.
Men onderscheidde in de VAR-wuo (winst uit onderneming) en de VAR-dga (directeur / grootaandeelhouder). De opdrachtgever kon volstaan met te controleren of de VAR-verklaring voor het tijdvak was verstrekt waarin de werkzaamheden werden verricht, of de werkzaamheden met de verklaring in lijn waren en of de verklaring aan deze opdrachtnemer was verstrekt. Zo ja, dan was de opdrachtgever gevrijwaard van fiscale heffingen, tenzij de Belastingdienst kon bewijzen dat de opdrachtgever het oogmerk had om de VAR-wuo te misbruiken. Welke intentie een opdrachtgever heeft, is in de praktijk echter niet te bewijzen. Daarom vond de wetgever dat het systeem van de VAR niet goed te handhaven was.
Bleek de VAR-verklaring achteraf alsnog onjuist, dan kon de fiscus slechts een naheffing doen bij de opdrachtnemer. In het nieuwe systeem wordt de opdrachtgever niet langer gevrijwaard.
Hoe kan zekerheid worden verkregen onder de Wet DBA?
Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben twee opties om zekerheid te verkrijgen: ze leggen hun contract aan de Belastingdienst voor ter goedkeuring, of ze nemen een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst over. Bij het overnemen van de modelovereenkomsten moet daarin het nummer van het model waarop de overeenkomst gebaseerd is vermeld worden. Het voorleggen van een eigen overeenkomst kan door toezending per email aan een daarvoor bestemd mailadres van de Belastingdienst (“alternatiefvar” en dan het e-maildomein van de Belastingdienst).
Vervolgens moet er ook gehandeld worden volgens de overeenkomst, want de toetsing is feitelijk oftewel materieel: het formele contract is niet alleen bepalend voor de kwalificatie van de rechtsverhouding. De goedkeuring van de Belastingdienst is geen beschikking en dus niet vatbaar voor beroep of bezwaar. Dat kan wel aan de orde komen als er een heffing wordt opgelegd. De vrijwaring na goedkeuring geldt in principe voor 5 jaar.
Uitstel handhaving Wet DBA
Het systeem is weliswaar per 1 mei 2016 in werking getreden, maar er wordt vooralsnog niet gehandhaafd. De VAR-verklaring gaf de opdrachtgever zekerheid, doordat de opdrachtnemer zorg moest dragen voor deze verklaring en daarmee een goedkeurend stempel van de Belastingdienst had. Met de Wet DBA werd dit systeem afgeschaft, omdat de Belastingdienst ondervond dat het fraudegevoelig was. Er werd dus gekozen voor een meer open systeem, dat de risico’s bovendien verdeelde over zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Dat gaf echter aanleiding tot veel onzekerheid, waardoor opdrachtnemers een terugval in opdrachten ondervonden, waar vervolgens ophef over ontstond. De Minister besloot daarom de handhaving op te schorten in afwachting van een oplossing van deze problemen (en onzekerheid).
De handhaving (met sancties van de kant van de Belastingdienst) is laatstelijk uitgesteld tot 1 januari 2021. Dit tenzij er sprake is van “kwaadwillendheid” (opzettelijk misbruik). Wanneer er sprake is van onjuist gebruik van de regeling zonder dat er kwaad opzet in het spel is, dan kan de Belastingdienst aanwijzingen geven. Worden die niet opgevolgd, dan kan ook gehandhaafd worden met sancties.
Modellen Wet DBA zien alleen op de fiscale aspecten
De modellen van de Belastingdienst zien alleen op de fiscale aspecten. Het oordeel van de Belastingdienst over de voorgelegde overeenkomsten heeft uitsluitend betrekking op de eventuele plicht van de opdrachtgever tot het afdragen of voldoen van loonheffingen (aldus ook Kamerstukken, nr. 11 kopje Beoordeling overeenkomsten).
Door zekerheid te krijgen, dat de overeenkomst niet gekwalificeerd wordt als arbeidsovereenkomst, kan de opdrachtgever het risico vermijden van loonheffing en heffing van sociale premies. Het is echter zeker aan te raden een eigen overeenkomst te laten opstellen door een specialist, omdat daarin ook andere zaken (zoals relatie- en concurrentiebeding etc. geregeld kunnen worden). Daar houden de modellen van de fiscus zich niet mee bezig uiteraard. Ook is het van belang een regeling op te nemen voor de risico-verdeling. De opdrachtgever kan – wanneer de overeenkomst toch gekwalificeerd wordt als een arbeidsovereenkomst – de loonheffing en premie volksverzekeringen verhalen op de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan deze dan (achteraf) alsnog verrekenen met de inkomstenbelasting (IB). De premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke ZVW bijdrage kunnen niet op de opdrachtnemer verhaald worden. Daarvoor geldt een wettelijk verhaalsverbod; andersluidende bedingen zijn nietig. Het risico daarvan blijft dus bij de opdrachtgever (die achteraf als werkgever wordt aangemerkt).
De ZZP-er
De opdrachtnemer, die werkzaamheden verricht voor een opdrachtgever en zelf geen personeel in dienst heeft, wordt ook wel aangeduid als “ZZP-er”: Zelfstandige Zonder Personeel. De wetgever worstelt met de figuur van de ZZP-er.
Enerzijds wil de wetgever de zgn. “schijnzelfstandigen” beschermen. Ca. 20% van de ZZP-ers zit in een sociaal-economische positie, die vergelijkbaar is met laagbetaalde werknemers, maar zonder de bescherming van het arbeidsrecht en zonder een vangnet voor de risico’s van arbeidsongeschiktheid en invaliditeit. Ook vallen zij niet onder de Arbo-wetgeving en moeten zij veiligheidsrisico’s dus in principe zelf dragen. De opdrachtgever is echter wel aansprakelijk op de voet van art. 7:658 lid 4 B.W. (zie ook de pagina Bijzondere verplichtingen van de werkgever, die dus ook geldt voor de opdrachtgever die beroepshalve een zelfstandig werkende opdrachtnemer inschakelt).
Zie in dit verband het arrest HR 23 maart 2012 (opdrachtnemer/Allspan Barneveld). Een door Allspan Barneveld ingehuurde opdrachtnemer was een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. De Hoge Raad concludeert, dat de door de opdrachtnemer bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Daardoor was de opdrachtgever wel aansprakelijk voor het hem overkomen letsel, aldus Hof Den Bosch 16 april 2013 na terugverwijzing.
Anderzijds wil de wetgever (en de vakbonden) dat deze groep solidair is met werknemers en financieel bijdraagt aan de sociale voorzieningen. Hier ligt een spanningsveld. Eind 2012 was er een kort geding van de bond voor Zelfstandigen in de Bouw (ZB) tegen Menzis. Menzis wilde de premiekorting die voor deze bond gold toen deze nog onderdeel was van de FNV na uittreden uit de FNV niet langer toekennen. FNV had daartoe naar verluid druk uitgeoefend op Menzis, omdat zij vanuit deze solidariteitsgedachte de uitgetreden bond weer toe wilde laten treden. ZB werd in het gelijk gesteld (zie link naar website Schildersvak).
Daarnaast de pensioenvoorziening van ZZP-ers een onderwerp dat de wetgever zorgen baart. Volgens onderzoek spaart 80% van de ZZP-ers niet voor een pensioen.
Met het Signaal aan de wetgever (april 2019) deed de ACM ook een duit in het zakje, door ervoor te pleiten om de wettelijke regels inzake consumentenbescherming uit te breiden tot de groeiende groep ZZP-ers. Zij gelden thans voor de wet niet als consument, maar als zelfstandigen, en genieten daarom in de regel geen consumentenbescherming. Terwijl zij in een sociaal-economisch zwakkere positie verkeren.
Lees meer over de ZZP-er
Het lastige is hierbij om de positie van de ZZP-er niet overmatig te reguleren. Daarbij probeert men – vanwege de vele verschijningsvormen van deze vorm van werken – een onderscheid te vinden tussen zelfstandigen, die dit vanuit een bewuste keuze doen en hun zaakjes prima op orde hebben en niet aan te merken zijn als kwetsbare groep en ZZP-ers, die een laag inkomen hebben en soms zelfs uit bittere noodzaak hun positie als werknemer hebben moeten opgeven om hetzelfde werk vanuit een minder beschermde positie als zelfstandige te verrichten.
Bij de eerste groep valt te denken aan beroepsgroepen, die al sinds jaar en dag als zelfstandige werken, zoals artsen, advocaten, architecten, notarissen en duurbetaalde consultants. De meest voorkomende functie in deze groep is de bedrijfsorganisatie-deskundige. Ook managementovereenkomsten met bestuurders of managers van vennootschappen, die daar een flinke vergoeding voor ontvangen, vallen hier onder. Deze zelfstandigen – als ze geen personeel hebben ook ZZP-er – zijn vanuit hun inkomen vaak wel in staat om zelf te zorgen voor zaken als arbeidsongeschiktheidsverzekering en een pensioenvoorziening. In sommige gevallen zijn dergelijke voorzieningen zelfs vanuit de beroepsorganisatie verplicht of is er een sectorale minimumvoorziening. Andere zelfverkozen zelfstandigen zijn bvb. kappers, schoonheidsspecialisten en onderaannemers in de bouw.
Bij de tweede groep valt te denken aan werknemers die worden ontslagen, en hun werk verder als ZZP-er moeten voortzetten voor dezelfde organisatie (zoals bezorgers van Post NL), of (de facto) werknemers die een laagbetaalde functie “als zelfstandige” vervullen (denk aan de Deliveroo-jurisprudentie). Deze groep werknemers is in een afhankelijke positie en verdient meer bescherming omdat het in feite schijnzelfstandigen zijn. Dit zou ca. 10 tot 20% van de ZZP-ers betreffen.
Daarnaast zijn er veel ZZP-ers, die er wel bewust voor kiezen om als ZZP-er te werken, omdat hen dat flexibiliteit geeft (bvb. in combinatie met de zorg voor het gezin). Dat neemt niet weg, dat ook zij kwetsbaarder zijn doordat het inkomen te laag is (of men er eenvoudigweg niet aan denkt) om een verzekering af te sluiten tegen bij voorbeeld het risico van arbeidsongeschiktheid en invaliditeit. Vanuit hun marktpositie zijn zij vaak niet in staat zodanige tarieven te vragen, dat zij dat zouden kunnen betalen. Aan de andere kant wordt de vraag – ook door de ZZP-ers zelf – opgeworpen of met generieke verplichte maatregelen hun keuzevrijheid niet teveel beperkt wordt.
Het maatschappelijk debat dat hierover gevoerd wordt – waarbij de wetgever onderzoekt hoe positie van deze zwakkere groepen ZZP-ers verbeterd kan worden – klinkt ook door in de rechtspraak. Onder meer in de Deliveroo-uitspraken, waarbij vakbonden “de facto” werknemers proberen te beschermen tegen schijnconstructies. Deze uitspraken draaien om de kwalificatie van de overeenkomst: is het daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht, of is het een arbeidsovereenkomst? Zie hierover nader de pagina Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst.
Relatiebeding uitzendovereenkomst: belemmeringsverbod
In art. 9a lid 1 Waadi wordt een beding nietig verklaard, waarmee de uitzendkracht wordt verboden na einde van de uitzendopdracht in dienst te treden van de inlener. Dit verbod kan ook van toepassing zijn bij een arbeidsrelatie van een ZZP-er, die materieel gelijk te stellen is aan een arbeidsovereenkomst en dus dezelfde bescherming verdient. Zie nader over deze bepaling en de bijbehorende jurisprudentie de pagina Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst.
Afbakening overeenkomst van opdracht van de aannemingsovereenkomst
Het verschil met de aannemingsovereenkomst zit hem er in, dat de opdracht niet inhoudt het tot stand brengen van een (bouw)werk. Ook de verschillen met de andere benoemde overeenkomsten komen tot uitdrukking in hun specifieke eigenschappen.
Toch kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of een overeenkomst, die een gemengd karakter heeft, een overeenkomst van opdracht is of toch een ander benoemd contract. De opdracht tot het ontwerpen van een keuken is een overeenkomst van opdracht. Koopt de consument de keuken bij de keukenontwerper, dan is het tevens consumentenkoop. Installeert de keukenzaak ook (evt. met inzet van onderaannemers), dan is het een aannemingsovereenkomst.
Kwalificatie t.o.v. specifieke vormen van opdracht
Behalve het onderscheid tussen een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst van aanneming van werk of een arbeidsovereenkomst kan zich ook de vraag voordoen, of een overeenkomst een algemene vorm van opdracht is of één van de specifieke vormen van opdracht, zoals de agentuurovereenkomst of de bemiddelingsovereenkomst, waarvoor afwijkende eigen regels gelden.
Die vraag deed zich voor in de zaak die leidde tot het vonnis van Rb. Midden Nederland van 15 juni 2016. Het ging hier om de betaling van een factuur van een opdrachtnemer, die voor een textiel-label gewerkt had. De opdrachtgever wilde niet betalen en beriep zich in reconventie op de opzegbepalingen van agentuur. De rechtbank wees dit van de hand; de gemengde overeenkomst werd gekwalificeerd als “algemene” opdracht, ter bescherming van de opdrachtnemer.
Zorgplicht opdrachtnemer (maatstaf)
In art. 7:401 B.W. is bepaald, dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.
Maatstaf voor aansprakelijkheid bij opdracht
De opdracht aan een assurantietussenpersoon is ook een vorm van de overeenkomst van opdracht. Wanneer bij de taakuitoefening door de assurantietussenpersoon fouten gemaakt worden, kan dit tot aanzienlijke schade leiden als daardoor een dekking, die de opdrachtgever verwachtte te kunnen ontlenen aan een afgesloten verzekering blijkt te ontbreken.
In de rechtspraak is als norm voor de goede taakvervulling van de assurantietussenpersoon de algemene norm geformuleerd:
“een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht”.
Deze norm geldt overigens voor alle dienstverleners. Hier kan dus ook worden ingevuld: advocaat, notaris enz.. Deze norm geldt ook voor de bemiddelingsovereenkomst (zie de pagina Bemiddelingsovereenkomst).
In het vonnis van Rb. Dordrecht d.d. 21 september 2011 (De Hypotheker Dordrecht/NN) kwam de vraag aan de orde, voor wiens rekening het kwam dat de koopsom van de bij het afsluiten van de hypotheek afgesproken “woonlastenverzekering” door de notaris niet aan de verzekeraar was uitbetaald. Dat bleek niet de schuld van de notaris, maar van de tussenpersoon. Deze trachtte nog onder de aansprakelijkheid uit te komen met het verweer dat er sprake was van verzwijging en de verzekeraar zich dus toch op uitsluiting van dekking zou hebben beroepen. Of dat het geval was, moest in de verdere procedure worden bewezen.
Opdracht gegeven met het oog op de persoon; aansprakelijkheid
Art. 7:404 B.W. bepaalt, dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333). Aldus HR 15 maart 2013 (Biek Holdings) in r.o. 3.7.
Aanspraak van de opdrachtnemer op loon
De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer een vergoeding betalen voor diens diensten (door de wet aangemerkt als “loon”) (art. 7:405 B.W.). Dit voor zover de opdrachtnemer werkt in de uitoefening van diens beroep of bedrijf (lid 1). Dat volgt uit de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht.
Wanneer de feitelijke uitvoerder van de opdracht in loondienst werkt, dan staat dit niet in de weg aan de aanspraak op loon wanneer de werkgever is te beschouwen als de opdrachtnemer. Bvb. een medewerker van een commissionair, een medewerker van een makelaarskantoor, een medewerker van een advocatenkantoor, of een medewerker van een zorgverlener (enz.).
Vergoeding van ‘redelijke’ loon aan opdrachtnemer
Zijn er geen afspraken gemaakt over het loon, dan moet de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon betalen, of – als er geen sprake is van “gebruikelijk loon” voor de verrichte diensten – een redelijke vergoeding (lid 2). Vgl. Ktr. Rb. Noord-Holland 2021 (bemiddeling verkoop o.g.), waar twee partijen die met elkaar een zakelijke relatie hadden bij een zakenlunch hadden afgesproken, dat de één zou helpen bij de verkoop van het voor 2 mio te koop staande onroerend goed van de ander. Toen het pand door die bemiddeling al snel aan een door de bemiddelaar aangedragen relatie verkocht werd, wilde de bemiddelaar een vergoeding. De eigenaar van het pand beweerde dat het een gratis vriendendienst was, maar die vlieger ging niet op. De Kantonrechter stelde de redelijke vergoeding op EUR 5.000,= (overigens met een onjuiste verwijzing, naar art. 7:205 B.W. i.p.v. art. 7:405 B.W.).
De rechter kan blijkens het arrest HR 19 december 2008 (3SPAN Bouwbedrijf/Recreatiebeheer Brabant Limburg) het bedrag van de ‘redelijke vergoeding’ ook schattenderwijs vaststellen, als er voor die vergoeding geen afspraken gemaakt zijn. In die casus had 3Span het bouwbeheer gedaan over de herbouw van het afgebrande recreatiepark ‘De Lommerbergen’ in Reuver. Recreatiebeheer had wel de afgesproken vergoeding betaald, maar er was discussie over de extra werkzaamheden voor bouwbegeleiding die door 3Span waren verricht met betrekking tot onderdelen die eerder niet onder de overeenkomst vielen. Het probleem voor 3Span was, dat zij niet kon specificeren hoeveel uur in dat extra werk was gaan zitten, omdat de werkzaamheden door elkaar liepen. De rechtbank leidde de vergoeding hiervoor af uit de wel afgesproken vergoeding, door deze te delen door het aantal maanden voor het afgesproken werk en dit maandbedrag te vermenigvuldigen met het aantal maanden dat het project langer had geduurd. Het Hof vond dit niet kunnen, maar de Hoge Raad keurde deze benadering wel goed en casseerde.
De wetgever heeft bewust geen nadere regeling gegeven van het loon voor de overeenkomst van opdracht, omdat die allerlei vormen kan hebben. In het arrest HR 17 november 2017 (Famed/Kreikamp q.q.) is de Hoge Raad ingegaan op de Parlementaire geschiedenis op dit punt. De Hoge Raad overwoog:
“3.5.3 In de wet is ten aanzien van de overeenkomst van opdracht niet in algemene zin geregeld op welk moment loon verschuldigd wordt (vgl. art. 7:405 BW). Uit de aard van zodanige overeenkomst vloeit evenwel voort dat de vordering tot betaling van loon (behoudens andersluidende partijafspraak) ontstaat nadat de overeengekomen werkzaamheden zijn verricht. Indien de opdracht behelst dat gedurende langere tijd werkzaamheden worden verricht, of betrekking heeft op werkzaamheden die uit meerdere onderdelen bestaan, kan dat meebrengen dat tussentijds, dat wil zeggen voordat de opdracht geheel is uitgevoerd, loonaanspraken ontstaan. Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 333:
“Het ontwerp bepaalt niet op welk tijdstip het loon is verschuldigd. Veelal zal de verschuldigdheid bestaan zodra de prestatie is verricht. Bij langlopende opdrachten – men denke bij voorbeeld aan een opdracht tot vermogensbeheer – zal echter ook tijdens de uitvoering van de opdracht loon verschuldigd zijn. Het lijkt niet nodig hiervoor een wettelijke regel te geven.
Niet zelden zal slechts dan loon verschuldigd zijn, indien de arbeid van de opdrachtnemer tot het beoogde resultaat heeft geleid. Zo zal aan de makelaar en de commissionair in het algemeen slechts provisie moeten worden betaald, wanneer de beoogde transactie doorgang vindt. Als algemene regel voor de opdracht kan dit echter niet worden gesteld. De medicus en de advocaat hebben recht op loon, ook indien de patiënt sterft of het proces wordt verloren. Of loon verschuldigd is indien geen resultaat wordt bereikt, hangt af van de inhoud en de strekking van de overeenkomst, en voorts van het gebruik.”
Vergoeding van onkosten niet begrepen in het loon
De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer de aan de opdracht verbonden onkosten vergoeden, voor zover die niet zijn begrepen in het afgesproken loon (art. 7:406 B.W.).
Deze kwestie kan onder meer aan de orde komen wanneer er sprake is van een opdracht aan een expediteur tot het inklaren van goederen. De expediteur wordt namelijk aangeslagen voor de fiscale heffingen via een “uitnodiging tot betaling” (UTB). De expediteur zal de opdrachtgever aanspreken tot het vergoeden van deze aan hem opgelegde kosten. Zie Rb. Rotterdam 11 juni 2008 (Eurotransit). De tussenpersoon van de importeur had daarbij overigens ook niet duidelijk genoeg aangegeven of hij daarbij zijn eigen principaal bond of hijzelf de opdrachtgever voor eigen rekening was van de expediteur (hierbij was dus tevens sprake van lastgeving door de importeur). Zie de pagina Lastgeving.
In Ktr. Amsterdam 25 maart 2020 (bruiloft/De Witte Parel) werd ontbinding van de overeenkomst wegens overmacht gehonoreerd. De overeenkomst werd hier gekwalificeerd als opdracht, omdat er naast de zaalhuur ook bijkomende diensten geleverd werden. Ingevolge art. 7:406 en 411 B.W. kon De Witte Parel wel onkosten claimen wegens ontbinding van de niet uitgevoerde opdracht, maar zij had niet aangevoerd dat (of welke) kosten zij had gemaakt. De bruid hoefde geen genoegen te nemen met een voucher, omdat de bruiloft gebonden was aan een fatale datum: een later feest zou mosterd na de maaltijd zijn.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
De opdrachtgever resp. de opdrachtnemer is krachtens de wet hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomst, wanneer deze hetzij aan de zijde van de opdrachtgever of aan de zijde van de opdrachtnemer door meerdere personen wordt gegeven (art. 7:407 B.W.). In afwijking van de normale regels van aansprakelijkheid bij de maatschap is derhalve elke maat van de maatschap, die een opdracht aanneemt, hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming.
Beëindiging van de opdracht
Uitgangspunt van de wet is, dat de opdrachtgever de opdracht te allen tijde kan opzeggen (art. 7:408 lid 1 B.W.). Hierin verschilt de overeenkomst van opdracht radicaal van de arbeidsovereenkomst, die de werknemer juist bescherming biedt tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst: ontslag is aan allerlei voorwaarden gebonden en ontslag van een zieke werknemer is zelfs gedurende twee jaar niet mogelijk.
De mogelijkheid voor de opdrachtgever om op te zeggen staat daarentegen juist voorop. In sommige gevallen is wel een schadevergoeding mogelijk, nl. als de opzegging onredelijk is (algemeen gezegd). In de overeenkomst kunnen wel afwijkende afspraken gemaakt worden, en kan bvb. worden afgesproken dat de overeenkomst – als deze een duurkarakter heeft – voor bepaalde tijd wordt aangegaan. Daarbij kan ook de opzegging contractueel nader geregeld worden, maar partijen zijn daarin vrij. Hoofdregel is dat de opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever voorop staat. Dat betekent, dat een opdrachtgever de overeenkomst met een ZZP-er – als er geen nadere afspraken zijn – ook kan opzeggen als die door omstandigheden de opdracht tijdelijk niet kan uitvoeren, bvb. door ziekte of arbeidsongeschiktheid. Dat risico ligt dus in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst bij de opdrachtnemer.
De particuliere opdrachtgever – dus degene die de opdracht anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf geeft – is bij opzegging geen vergoeding verschuldigd. Van die bepaling kan niet contractueel worden afgeweken (art. 7:408 lid 3 B.W. jo. art. 7:413 B.W.). Wel geldt voor die opdrachtgever art. 7:406 lid 2 B.W. (vergoeding van schade die de opdrachtnemer lijdt bij – en door – het uitvoeren van de opdracht).
Onder de overeenkomst van opdracht valt ook het geven van een opleiding of cursus. Zie o.a. Rb. Amsterdam 1 augustus 2014 (Tio Teach/cursist): opleiding is vorm van opdracht en is altijd opzegbaar (dwingend recht).
Idem Rb. Den Bosch 27 september 2012 – opzegging cursus beveiliger; overeenkomst van opdracht steeds opzegbaar; rechtbank zal redelijke vergoeding onkosten ex art. 7:406 B.W. en naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon bij het voortijdig einde van de opdracht ex art. 7:411 B.W. bepalen.
Redelijk loon bij voortijdig einde bij no cure no pay of opdracht voor bepaalde tijd
Wanneer de opdracht voortijdig beëindigd wordt heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen gedeelte van het loon, als de vergoeding afhankelijk is van het voltooien van de afgesproken duur dan wel het bereiken van een afgesproken resultaat (nu cure no pay) (art. 7:411 lid 1 B.W.). Volgens het hierna nader besproken arrest HR 28 januari 2005 (Van Vulpen/Debetz) maakt het hierbij niet uit of de opzegging rechtsgeldig was.
Wijze vaststellen redelijk loon bij voortijdig einde
Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met:
– de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden;
– het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en
– de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
Recht op het volle loon bij voortijdig einde opdracht bepaalde tijd of no cure no pay
De opdrachtnemer heeft in deze situatie volgens art. 7:411 lid 2 B.W. alleen aanspraak op het volle loon, wanneer:
(i) het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en
(ii) de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
Eventuele besparingen die de opdrachtnemer heeft gemaakt – doordat de opdracht niet langer uitgevoerd hoeft te worden – komen dan niettemin in mindering op het loon.
Deze bepaling geldt blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad ook bij de beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 7:426 B.W. (zie de pagina Bemiddelingsovereenkomst). In het arrest HR 28 januari 2005 (Van Vulpen/Debetz) (r.o. 3.4) besliste de Hoge Raad, dat de opdrachtgever, die de opdracht aan de makelaar had ingetrokken en vervolgens achter diens rug om de met de makelaar bezichtigde woning had gekocht, de courtage van de makelaar moest betalen gelet op de Algemene bepalingen van de NVM 2000. De makelaar kan echter geen aanspraak maken op het loon dat het “naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon” als in art. 7:411 lid 1 BW bedoeld te boven gaat, aldus de Hoge Raad. Voor de bepaling van het redelijk loon moet worden gekeken naar de elementen genoemd art. 7:411 lid 1 B.W., zegt de Hoge Raad.
Dwingend recht
De bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht zijn van dwingend recht in de gevallen genoemd in art. 7:413 B.W..
Rechtspraak
Kwalificatie van de overeenkomst van opdracht
Rb. Midden Nederland van 15 juni 2016 – (kwalificatie) onderscheid tussen “algemene” overeenkomst van opdracht en agentuurovereenkomst; bescherming van de zwakkere partij bij kwalificatie.
Zorgplicht opdrachtnemer
Rb. Dordrecht d.d. 21 september 2011 (De Hypotheker Dordrecht/NN) – (art. 7:401 B.W.) de tussenpersoon dient de zorg van een redelijk handelend tussenpersoon in acht te nemen.
Loon opdrachtnemer
HR 17 november 2017 (Famed/Kreikamp q.q.) – de wetgever heeft geen algemene regeling willen geven voor het loon van de opdrachtnemer, omdat dit sterk afhangt van het soort dienstverlening. Bij de een wordt gewerkt op commissiebasis en is het resultaat bepalend, bij de andere opdrachtnemer is het loon niet afhankelijk van een bepaald resultaat. De invulling van het verschuldigde loon is overgelaten aan partijen voor het concrete geval. Ontbreekt die, dan geeft art. 7:405 B.W. een algemeen vangnet.
Vergoeding van kosten (en evt. schade) aan de opdrachtnemer
Rb. Rotterdam 11 juni 2008 (Eurotransit) – (art. 7:406 lid 2 B.W.) aansprakelijkheid opdrachtgever voor kosten expediteur.
Rb. Den Bosch 27 september 2012 (cursist/Best Alert) – (art. 408 B.W.en art. 4:413 B.W.) opzegging cursus beveiliger; overeenkomst van opdracht steeds opzegbaar; rechtbank zal redelijke vergoeding onkosten ex art. 7:406 B.W. en vergoeding art. 7:411 B.W. bepalen.
Opzegging overeenkomst van opdracht
Rb. Amsterdam 1 augustus 2014 (Tio Teach/cursist) – (art. 408 B.W.en art. 4:413 B.W.) opleiding is vorm van opdracht en is altijd opzegbaar, bedingen in overeenkomst niet van toepassing (dwingend recht).
Auteur & Last edit
[MdV, 19-10-2018; laatste bewerking 14-06-2022]
Overeenkomst van opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Overeenkomst van opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Inleiding overeenkomst van opdracht in het algemeen
De algemene bepalingen met betrekking tot de overeenkomst van opdracht zijn te vinden in Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.. Deze bepalingen gelden in beginsel – tenzij in de afzonderlijke regelingen voor die specifieke vormen anders is bepaald – voor alle vormen van opdracht. De afdeling omvat 14 artikelen (art. 7:400 B.W. tot en met art. 7:413 B.W.).
Opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7)
De 1e afdeling van Titel 7 bevat een algemene (en tevens zeer globale) regeling van de overeenkomst van opdracht. De opdracht bestrijkt een zeer wijd terrein van mogelijke soorten van dienstverlening, waaronder ook bvb. de rechtsbijstand door een advocaat, een notaris en een assurantietussenpersoon. Juist vanwege dit wijde terrein en het uitgangspunt van contractsvrijheid en gelijkwaardigheid van de contractspartijen is de regeling globaal en summier. Bij de uitleg moet ook soepel worden omgegaan met de wettelijke regels, om die vrijheid niet onnodig te beknotten.
De overeenkomst van opdracht wordt in art. 7:400 lid 1 B.W. als volgt gedefinieerd:
“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken”.
Kwalificatie van de opdracht t.o.v. andere overeenkomsten
De overeenkomst is zodoende vooral negatief gedefinieerd door deze af te zetten tegen andere benoemde contracten. Het is een overeenkomst, waarbij de ene partij de verplichting op zich neemt om een prestatie (een dienst) voor een ander te verrichten. Vandaar dat de overeenkomst vroeger ook wel werd aangeduid als de overeenkomst van “dienstverlening”.
Waarbij die overeenkomst niet te kwalificeren is als:
– een arbeidsovereenkomst
– een aannemingsovereenkomst
– bewaargeving
– een overeenkomst om werken uit te geven
– een vervoersovereenkomst of expeditie-overeenkomst (doen vervoeren)
Onderscheid tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst
Het wezenlijke verschil met de arbeidsovereenkomst is het ontbreken van een gezagsverhouding. Een tweede kenmerkend verschil is de verplichting van een werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten. De opdrachtnemer treedt op als een zelfstandig opererende opdrachtnemer. Hij zal zich wel enige rekenschap moeten geven van de wensen van de opdrachtgever uiteraard. Waar de grens ligt tussen een “gezagsverhouding” en “instructiebevoegdheid” en het eenvoudig in de praktijk afstemmen van de werkzaamheden (werkplanning, zoals Kamerlid Omtzigt het noemde), is in de praktijk soms lastig te bepalen.
Met name om de opdracht ook fiscaal te onderscheiden van een dienstverband is er een zeker spanningsveld tussen opdracht en arbeidsovereenkomst, wanneer een opdrachtnemer niet meerdere opdrachtgevers heeft. De fiscus kijkt vooral naar de gezagsverhouding en de verplichting tot het persoonlijk verrichten van de werkzaamheden. Wordt aan beide criteria voldaan, dan bestaat de kans dat de fiscus oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking, met alle fiscale gevolgen van dien.
Rechtspraak kwalificatie opdracht vs. arbeidsovereenkomst
In de procedures die de vakbond FNV heeft aangespannen tegen het bestelplatform Deliveroo stelde de vakbond de zelfstandigheid van de bezorgers van Deliveroo aan de kaak. De Kantonrechter kwam in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 198) tot het oordeel, dat er sprake was van schijnzelfstandigheid. Deliveroo werd in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 210) ook veroordeeld om de CAO na te leven.
In de zaak van een thuis werkende administratieve medewerkster oordeelde de Kantonrechter in Rb. Rotterdam 23 juli 2019 dat de medewerkster werkzaam was op basis van een overeenkomst van opdracht. Dat betekende, dat het verzoeken van de medewerkster gericht aan de Kantonrechter – loonvorderingen subsidiair de opzegging onrechtmatig te oordelen met een vordering tot schadevergoeding – niet ontvankelijk was. Dit subsidiaire verzoek moest bij dagvaarding als vordering worden ingesteld bij de rechtbank.
Ook in het geval van een kapster, die in een kapsalon werkte, werd geoordeeld dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht, en niet van een arbeidsovereenkomst. Zie Rb. Gelderland 5 juli 2021 (kapster/Kapsalon Kooiman).
Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA)
Per 1 mei 2016 (Stb. 2016, 166) is met de in werking treding van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA, Stb. 2016, 45) de zgn. DBA-overeenkomst geïntroduceerd. Daarbij is de VAR-verklaring afgeschaft. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen nu werken met modelovereenkomsten van de fiscus (zie website Belastingdienst). Wanneer de overeenkomst aan de eisen van de Belastingdienst voldoet, dan mag worden aangenomen dat de opdrachtnemer voor de loonbelasting en premieheffing wordt aangemerkt als een zelfstandige.
Overigens moet niet alleen de overeenkomst aan die eisen voldoen, ook de feitelijke uitvoering van de opdracht en de verhouding tussen partijen moet overeenstemmen met de modelovereenkomst. Anders kan de Belastingdienst alsnog beslissen, dat er sprake is van een dienstbetrekking of schijnzelfstandigheid.
Fictieve dienstbetrekking
De fiscale wetgeving kent verder het begrip fictieve dienstbetrekking. Dit betreft arbeidsrelaties, die sterk lijken op een arbeidsovereenkomst, maar dit niet volledig zijn. Art. 3, 4 en 5 van de Wet op de loonbelasting 1964 bestempelen een aantal bijzondere arbeidsverhoudingen, die strict genomen niet voldoen aan de criteria voor de arbeidsovereenkomst, niettemin tot dienstbetrekking. Deze “arbeidsverhoudingen” worden ook wel “fictieve dienstbetrekkingen” genoemd. Dit betreft tussenpersonen en hun hulpen, thuiswerkers, DGA’s, commissarissen, uitzendkrachten en “gelijkgestelden”. Deze arbeidsrelaties zijn – als voldaan is aan een aantal voorwaarden – wel onderhevig aan de heffing van loonbelasting en er moet door de opdrachtgever een loonadministratie gevoerd worden. Dit geldt onder meer niet wanneer (i) de opdrachtnemer zelfstandig ondernemer is en (ii) als de opdrachtgever particulier is. Voor commissarissen is dit afgeschaft per 1 mei 2016. Voor nadere informatie zie fiscale websites en de website van de Belastingdienst. Opdrachtgever en ZZP-er moeten dus – ook als de overeenkomst wel voldoet aan de modelovereenkomst waardoor er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking – voorkomen dat er niet alsnog sprake is van fictieve dienstbetrekking waardoor er door de opdrachtgever alsnog een loonadministratie moet worden gevoerd en afdracht loonheffing en premies moet plaatsvinden.
De afgeschafte VAR-regeling
VAR stond voor Verklaring Arbeids Relatie. De opdrachtnemer vroeg een VAR-verklaring aan bij de Belastingdienst. De opdrachtgever was met de VAR-verklaring geheel gevrijwaard. Op hem rustte niet de verplichting om te controleren, of de VAR-verklaring op basis van juiste informatie was verstrekt. Die verantwoordelijkheid lag uitsluitend bij de opdrachtnemer, die de verklaring had aangevraagd en verkregen.
Men onderscheidde in de VAR-wuo (winst uit onderneming) en de VAR-dga (directeur / grootaandeelhouder). De opdrachtgever kon volstaan met te controleren of de VAR-verklaring voor het tijdvak was verstrekt waarin de werkzaamheden werden verricht, of de werkzaamheden met de verklaring in lijn waren en of de verklaring aan deze opdrachtnemer was verstrekt. Zo ja, dan was de opdrachtgever gevrijwaard van fiscale heffingen, tenzij de Belastingdienst kon bewijzen dat de opdrachtgever het oogmerk had om de VAR-wuo te misbruiken. Welke intentie een opdrachtgever heeft, is in de praktijk echter niet te bewijzen. Daarom vond de wetgever dat het systeem van de VAR niet goed te handhaven was.
Bleek de VAR-verklaring achteraf alsnog onjuist, dan kon de fiscus slechts een naheffing doen bij de opdrachtnemer. In het nieuwe systeem wordt de opdrachtgever niet langer gevrijwaard.
Hoe kan zekerheid worden verkregen onder de Wet DBA?
Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben twee opties om zekerheid te verkrijgen: ze leggen hun contract aan de Belastingdienst voor ter goedkeuring, of ze nemen een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst over. Bij het overnemen van de modelovereenkomsten moet daarin het nummer van het model waarop de overeenkomst gebaseerd is vermeld worden. Het voorleggen van een eigen overeenkomst kan door toezending per email aan een daarvoor bestemd mailadres van de Belastingdienst (“alternatiefvar” en dan het e-maildomein van de Belastingdienst).
Vervolgens moet er ook gehandeld worden volgens de overeenkomst, want de toetsing is feitelijk oftewel materieel: het formele contract is niet alleen bepalend voor de kwalificatie van de rechtsverhouding. De goedkeuring van de Belastingdienst is geen beschikking en dus niet vatbaar voor beroep of bezwaar. Dat kan wel aan de orde komen als er een heffing wordt opgelegd. De vrijwaring na goedkeuring geldt in principe voor 5 jaar.
Uitstel handhaving Wet DBA
Het systeem is weliswaar per 1 mei 2016 in werking getreden, maar er wordt vooralsnog niet gehandhaafd. De VAR-verklaring gaf de opdrachtgever zekerheid, doordat de opdrachtnemer zorg moest dragen voor deze verklaring en daarmee een goedkeurend stempel van de Belastingdienst had. Met de Wet DBA werd dit systeem afgeschaft, omdat de Belastingdienst ondervond dat het fraudegevoelig was. Er werd dus gekozen voor een meer open systeem, dat de risico’s bovendien verdeelde over zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Dat gaf echter aanleiding tot veel onzekerheid, waardoor opdrachtnemers een terugval in opdrachten ondervonden, waar vervolgens ophef over ontstond. De Minister besloot daarom de handhaving op te schorten in afwachting van een oplossing van deze problemen (en onzekerheid).
De handhaving (met sancties van de kant van de Belastingdienst) is laatstelijk uitgesteld tot 1 januari 2021. Dit tenzij er sprake is van “kwaadwillendheid” (opzettelijk misbruik). Wanneer er sprake is van onjuist gebruik van de regeling zonder dat er kwaad opzet in het spel is, dan kan de Belastingdienst aanwijzingen geven. Worden die niet opgevolgd, dan kan ook gehandhaafd worden met sancties.
Modellen Wet DBA zien alleen op de fiscale aspecten
De modellen van de Belastingdienst zien alleen op de fiscale aspecten. Het oordeel van de Belastingdienst over de voorgelegde overeenkomsten heeft uitsluitend betrekking op de eventuele plicht van de opdrachtgever tot het afdragen of voldoen van loonheffingen (aldus ook Kamerstukken, nr. 11 kopje Beoordeling overeenkomsten).
Door zekerheid te krijgen, dat de overeenkomst niet gekwalificeerd wordt als arbeidsovereenkomst, kan de opdrachtgever het risico vermijden van loonheffing en heffing van sociale premies. Het is echter zeker aan te raden een eigen overeenkomst te laten opstellen door een specialist, omdat daarin ook andere zaken (zoals relatie- en concurrentiebeding etc. geregeld kunnen worden). Daar houden de modellen van de fiscus zich niet mee bezig uiteraard. Ook is het van belang een regeling op te nemen voor de risico-verdeling. De opdrachtgever kan – wanneer de overeenkomst toch gekwalificeerd wordt als een arbeidsovereenkomst – de loonheffing en premie volksverzekeringen verhalen op de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan deze dan (achteraf) alsnog verrekenen met de inkomstenbelasting (IB). De premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke ZVW bijdrage kunnen niet op de opdrachtnemer verhaald worden. Daarvoor geldt een wettelijk verhaalsverbod; andersluidende bedingen zijn nietig. Het risico daarvan blijft dus bij de opdrachtgever (die achteraf als werkgever wordt aangemerkt).
De ZZP-er
De opdrachtnemer, die werkzaamheden verricht voor een opdrachtgever en zelf geen personeel in dienst heeft, wordt ook wel aangeduid als “ZZP-er”: Zelfstandige Zonder Personeel. De wetgever worstelt met de figuur van de ZZP-er.
Enerzijds wil de wetgever de zgn. “schijnzelfstandigen” beschermen. Ca. 20% van de ZZP-ers zit in een sociaal-economische positie, die vergelijkbaar is met laagbetaalde werknemers, maar zonder de bescherming van het arbeidsrecht en zonder een vangnet voor de risico’s van arbeidsongeschiktheid en invaliditeit. Ook vallen zij niet onder de Arbo-wetgeving en moeten zij veiligheidsrisico’s dus in principe zelf dragen. De opdrachtgever is echter wel aansprakelijk op de voet van art. 7:658 lid 4 B.W. (zie ook de pagina Bijzondere verplichtingen van de werkgever, die dus ook geldt voor de opdrachtgever die beroepshalve een zelfstandig werkende opdrachtnemer inschakelt).
Zie in dit verband het arrest HR 23 maart 2012 (opdrachtnemer/Allspan Barneveld). Een door Allspan Barneveld ingehuurde opdrachtnemer was een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. De Hoge Raad concludeert, dat de door de opdrachtnemer bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Daardoor was de opdrachtgever wel aansprakelijk voor het hem overkomen letsel, aldus Hof Den Bosch 16 april 2013 na terugverwijzing.
Anderzijds wil de wetgever (en de vakbonden) dat deze groep solidair is met werknemers en financieel bijdraagt aan de sociale voorzieningen. Hier ligt een spanningsveld. Eind 2012 was er een kort geding van de bond voor Zelfstandigen in de Bouw (ZB) tegen Menzis. Menzis wilde de premiekorting die voor deze bond gold toen deze nog onderdeel was van de FNV na uittreden uit de FNV niet langer toekennen. FNV had daartoe naar verluid druk uitgeoefend op Menzis, omdat zij vanuit deze solidariteitsgedachte de uitgetreden bond weer toe wilde laten treden. ZB werd in het gelijk gesteld (zie link naar website Schildersvak).
Daarnaast de pensioenvoorziening van ZZP-ers een onderwerp dat de wetgever zorgen baart. Volgens onderzoek spaart 80% van de ZZP-ers niet voor een pensioen.
Met het Signaal aan de wetgever (april 2019) deed de ACM ook een duit in het zakje, door ervoor te pleiten om de wettelijke regels inzake consumentenbescherming uit te breiden tot de groeiende groep ZZP-ers. Zij gelden thans voor de wet niet als consument, maar als zelfstandigen, en genieten daarom in de regel geen consumentenbescherming. Terwijl zij in een sociaal-economisch zwakkere positie verkeren.
Lees meer over de ZZP-er
Het lastige is hierbij om de positie van de ZZP-er niet overmatig te reguleren. Daarbij probeert men – vanwege de vele verschijningsvormen van deze vorm van werken – een onderscheid te vinden tussen zelfstandigen, die dit vanuit een bewuste keuze doen en hun zaakjes prima op orde hebben en niet aan te merken zijn als kwetsbare groep en ZZP-ers, die een laag inkomen hebben en soms zelfs uit bittere noodzaak hun positie als werknemer hebben moeten opgeven om hetzelfde werk vanuit een minder beschermde positie als zelfstandige te verrichten.
Bij de eerste groep valt te denken aan beroepsgroepen, die al sinds jaar en dag als zelfstandige werken, zoals artsen, advocaten, architecten, notarissen en duurbetaalde consultants. De meest voorkomende functie in deze groep is de bedrijfsorganisatie-deskundige. Ook managementovereenkomsten met bestuurders of managers van vennootschappen, die daar een flinke vergoeding voor ontvangen, vallen hier onder. Deze zelfstandigen – als ze geen personeel hebben ook ZZP-er – zijn vanuit hun inkomen vaak wel in staat om zelf te zorgen voor zaken als arbeidsongeschiktheidsverzekering en een pensioenvoorziening. In sommige gevallen zijn dergelijke voorzieningen zelfs vanuit de beroepsorganisatie verplicht of is er een sectorale minimumvoorziening. Andere zelfverkozen zelfstandigen zijn bvb. kappers, schoonheidsspecialisten en onderaannemers in de bouw.
Bij de tweede groep valt te denken aan werknemers die worden ontslagen, en hun werk verder als ZZP-er moeten voortzetten voor dezelfde organisatie (zoals bezorgers van Post NL), of (de facto) werknemers die een laagbetaalde functie “als zelfstandige” vervullen (denk aan de Deliveroo-jurisprudentie). Deze groep werknemers is in een afhankelijke positie en verdient meer bescherming omdat het in feite schijnzelfstandigen zijn. Dit zou ca. 10 tot 20% van de ZZP-ers betreffen.
Daarnaast zijn er veel ZZP-ers, die er wel bewust voor kiezen om als ZZP-er te werken, omdat hen dat flexibiliteit geeft (bvb. in combinatie met de zorg voor het gezin). Dat neemt niet weg, dat ook zij kwetsbaarder zijn doordat het inkomen te laag is (of men er eenvoudigweg niet aan denkt) om een verzekering af te sluiten tegen bij voorbeeld het risico van arbeidsongeschiktheid en invaliditeit. Vanuit hun marktpositie zijn zij vaak niet in staat zodanige tarieven te vragen, dat zij dat zouden kunnen betalen. Aan de andere kant wordt de vraag – ook door de ZZP-ers zelf – opgeworpen of met generieke verplichte maatregelen hun keuzevrijheid niet teveel beperkt wordt.
Het maatschappelijk debat dat hierover gevoerd wordt – waarbij de wetgever onderzoekt hoe positie van deze zwakkere groepen ZZP-ers verbeterd kan worden – klinkt ook door in de rechtspraak. Onder meer in de Deliveroo-uitspraken, waarbij vakbonden “de facto” werknemers proberen te beschermen tegen schijnconstructies. Deze uitspraken draaien om de kwalificatie van de overeenkomst: is het daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht, of is het een arbeidsovereenkomst? Zie hierover nader de pagina Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst.
Relatiebeding uitzendovereenkomst: belemmeringsverbod
In art. 9a lid 1 Waadi wordt een beding nietig verklaard, waarmee de uitzendkracht wordt verboden na einde van de uitzendopdracht in dienst te treden van de inlener. Dit verbod kan ook van toepassing zijn bij een arbeidsrelatie van een ZZP-er, die materieel gelijk te stellen is aan een arbeidsovereenkomst en dus dezelfde bescherming verdient. Zie nader over deze bepaling en de bijbehorende jurisprudentie de pagina Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst.
Afbakening overeenkomst van opdracht van de aannemingsovereenkomst
Het verschil met de aannemingsovereenkomst zit hem er in, dat de opdracht niet inhoudt het tot stand brengen van een (bouw)werk. Ook de verschillen met de andere benoemde overeenkomsten komen tot uitdrukking in hun specifieke eigenschappen.
Toch kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of een overeenkomst, die een gemengd karakter heeft, een overeenkomst van opdracht is of toch een ander benoemd contract. De opdracht tot het ontwerpen van een keuken is een overeenkomst van opdracht. Koopt de consument de keuken bij de keukenontwerper, dan is het tevens consumentenkoop. Installeert de keukenzaak ook (evt. met inzet van onderaannemers), dan is het een aannemingsovereenkomst.
Kwalificatie t.o.v. specifieke vormen van opdracht
Behalve het onderscheid tussen een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst van aanneming van werk of een arbeidsovereenkomst kan zich ook de vraag voordoen, of een overeenkomst een algemene vorm van opdracht is of één van de specifieke vormen van opdracht, zoals de agentuurovereenkomst of de bemiddelingsovereenkomst, waarvoor afwijkende eigen regels gelden.
Die vraag deed zich voor in de zaak die leidde tot het vonnis van Rb. Midden Nederland van 15 juni 2016. Het ging hier om de betaling van een factuur van een opdrachtnemer, die voor een textiel-label gewerkt had. De opdrachtgever wilde niet betalen en beriep zich in reconventie op de opzegbepalingen van agentuur. De rechtbank wees dit van de hand; de gemengde overeenkomst werd gekwalificeerd als “algemene” opdracht, ter bescherming van de opdrachtnemer.
Zorgplicht opdrachtnemer (maatstaf)
In art. 7:401 B.W. is bepaald, dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.
Maatstaf voor aansprakelijkheid bij opdracht
De opdracht aan een assurantietussenpersoon is ook een vorm van de overeenkomst van opdracht. Wanneer bij de taakuitoefening door de assurantietussenpersoon fouten gemaakt worden, kan dit tot aanzienlijke schade leiden als daardoor een dekking, die de opdrachtgever verwachtte te kunnen ontlenen aan een afgesloten verzekering blijkt te ontbreken.
In de rechtspraak is als norm voor de goede taakvervulling van de assurantietussenpersoon de algemene norm geformuleerd:
“een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht”.
Deze norm geldt overigens voor alle dienstverleners. Hier kan dus ook worden ingevuld: advocaat, notaris enz.. Deze norm geldt ook voor de bemiddelingsovereenkomst (zie de pagina Bemiddelingsovereenkomst).
In het vonnis van Rb. Dordrecht d.d. 21 september 2011 (De Hypotheker Dordrecht/NN) kwam de vraag aan de orde, voor wiens rekening het kwam dat de koopsom van de bij het afsluiten van de hypotheek afgesproken “woonlastenverzekering” door de notaris niet aan de verzekeraar was uitbetaald. Dat bleek niet de schuld van de notaris, maar van de tussenpersoon. Deze trachtte nog onder de aansprakelijkheid uit te komen met het verweer dat er sprake was van verzwijging en de verzekeraar zich dus toch op uitsluiting van dekking zou hebben beroepen. Of dat het geval was, moest in de verdere procedure worden bewezen.
Opdracht gegeven met het oog op de persoon; aansprakelijkheid
Art. 7:404 B.W. bepaalt, dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333). Aldus HR 15 maart 2013 (Biek Holdings) in r.o. 3.7.
Aanspraak van de opdrachtnemer op loon
De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer een vergoeding betalen voor diens diensten (door de wet aangemerkt als “loon”) (art. 7:405 B.W.). Dit voor zover de opdrachtnemer werkt in de uitoefening van diens beroep of bedrijf (lid 1). Dat volgt uit de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht.
Wanneer de feitelijke uitvoerder van de opdracht in loondienst werkt, dan staat dit niet in de weg aan de aanspraak op loon wanneer de werkgever is te beschouwen als de opdrachtnemer. Bvb. een medewerker van een commissionair, een medewerker van een makelaarskantoor, een medewerker van een advocatenkantoor, of een medewerker van een zorgverlener (enz.).
Vergoeding van ‘redelijke’ loon aan opdrachtnemer
Zijn er geen afspraken gemaakt over het loon, dan moet de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon betalen, of – als er geen sprake is van “gebruikelijk loon” voor de verrichte diensten – een redelijke vergoeding (lid 2). Vgl. Ktr. Rb. Noord-Holland 2021 (bemiddeling verkoop o.g.), waar twee partijen die met elkaar een zakelijke relatie hadden bij een zakenlunch hadden afgesproken, dat de één zou helpen bij de verkoop van het voor 2 mio te koop staande onroerend goed van de ander. Toen het pand door die bemiddeling al snel aan een door de bemiddelaar aangedragen relatie verkocht werd, wilde de bemiddelaar een vergoeding. De eigenaar van het pand beweerde dat het een gratis vriendendienst was, maar die vlieger ging niet op. De Kantonrechter stelde de redelijke vergoeding op EUR 5.000,= (overigens met een onjuiste verwijzing, naar art. 7:205 B.W. i.p.v. art. 7:405 B.W.).
De rechter kan blijkens het arrest HR 19 december 2008 (3SPAN Bouwbedrijf/Recreatiebeheer Brabant Limburg) het bedrag van de ‘redelijke vergoeding’ ook schattenderwijs vaststellen, als er voor die vergoeding geen afspraken gemaakt zijn. In die casus had 3Span het bouwbeheer gedaan over de herbouw van het afgebrande recreatiepark ‘De Lommerbergen’ in Reuver. Recreatiebeheer had wel de afgesproken vergoeding betaald, maar er was discussie over de extra werkzaamheden voor bouwbegeleiding die door 3Span waren verricht met betrekking tot onderdelen die eerder niet onder de overeenkomst vielen. Het probleem voor 3Span was, dat zij niet kon specificeren hoeveel uur in dat extra werk was gaan zitten, omdat de werkzaamheden door elkaar liepen. De rechtbank leidde de vergoeding hiervoor af uit de wel afgesproken vergoeding, door deze te delen door het aantal maanden voor het afgesproken werk en dit maandbedrag te vermenigvuldigen met het aantal maanden dat het project langer had geduurd. Het Hof vond dit niet kunnen, maar de Hoge Raad keurde deze benadering wel goed en casseerde.
De wetgever heeft bewust geen nadere regeling gegeven van het loon voor de overeenkomst van opdracht, omdat die allerlei vormen kan hebben. In het arrest HR 17 november 2017 (Famed/Kreikamp q.q.) is de Hoge Raad ingegaan op de Parlementaire geschiedenis op dit punt. De Hoge Raad overwoog:
“3.5.3 In de wet is ten aanzien van de overeenkomst van opdracht niet in algemene zin geregeld op welk moment loon verschuldigd wordt (vgl. art. 7:405 BW). Uit de aard van zodanige overeenkomst vloeit evenwel voort dat de vordering tot betaling van loon (behoudens andersluidende partijafspraak) ontstaat nadat de overeengekomen werkzaamheden zijn verricht. Indien de opdracht behelst dat gedurende langere tijd werkzaamheden worden verricht, of betrekking heeft op werkzaamheden die uit meerdere onderdelen bestaan, kan dat meebrengen dat tussentijds, dat wil zeggen voordat de opdracht geheel is uitgevoerd, loonaanspraken ontstaan. Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 333:
“Het ontwerp bepaalt niet op welk tijdstip het loon is verschuldigd. Veelal zal de verschuldigdheid bestaan zodra de prestatie is verricht. Bij langlopende opdrachten – men denke bij voorbeeld aan een opdracht tot vermogensbeheer – zal echter ook tijdens de uitvoering van de opdracht loon verschuldigd zijn. Het lijkt niet nodig hiervoor een wettelijke regel te geven.
Niet zelden zal slechts dan loon verschuldigd zijn, indien de arbeid van de opdrachtnemer tot het beoogde resultaat heeft geleid. Zo zal aan de makelaar en de commissionair in het algemeen slechts provisie moeten worden betaald, wanneer de beoogde transactie doorgang vindt. Als algemene regel voor de opdracht kan dit echter niet worden gesteld. De medicus en de advocaat hebben recht op loon, ook indien de patiënt sterft of het proces wordt verloren. Of loon verschuldigd is indien geen resultaat wordt bereikt, hangt af van de inhoud en de strekking van de overeenkomst, en voorts van het gebruik.”
Vergoeding van onkosten niet begrepen in het loon
De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer de aan de opdracht verbonden onkosten vergoeden, voor zover die niet zijn begrepen in het afgesproken loon (art. 7:406 B.W.).
Deze kwestie kan onder meer aan de orde komen wanneer er sprake is van een opdracht aan een expediteur tot het inklaren van goederen. De expediteur wordt namelijk aangeslagen voor de fiscale heffingen via een “uitnodiging tot betaling” (UTB). De expediteur zal de opdrachtgever aanspreken tot het vergoeden van deze aan hem opgelegde kosten. Zie Rb. Rotterdam 11 juni 2008 (Eurotransit). De tussenpersoon van de importeur had daarbij overigens ook niet duidelijk genoeg aangegeven of hij daarbij zijn eigen principaal bond of hijzelf de opdrachtgever voor eigen rekening was van de expediteur (hierbij was dus tevens sprake van lastgeving door de importeur). Zie de pagina Lastgeving.
In Ktr. Amsterdam 25 maart 2020 (bruiloft/De Witte Parel) werd ontbinding van de overeenkomst wegens overmacht gehonoreerd. De overeenkomst werd hier gekwalificeerd als opdracht, omdat er naast de zaalhuur ook bijkomende diensten geleverd werden. Ingevolge art. 7:406 en 411 B.W. kon De Witte Parel wel onkosten claimen wegens ontbinding van de niet uitgevoerde opdracht, maar zij had niet aangevoerd dat (of welke) kosten zij had gemaakt. De bruid hoefde geen genoegen te nemen met een voucher, omdat de bruiloft gebonden was aan een fatale datum: een later feest zou mosterd na de maaltijd zijn.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
De opdrachtgever resp. de opdrachtnemer is krachtens de wet hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomst, wanneer deze hetzij aan de zijde van de opdrachtgever of aan de zijde van de opdrachtnemer door meerdere personen wordt gegeven (art. 7:407 B.W.). In afwijking van de normale regels van aansprakelijkheid bij de maatschap is derhalve elke maat van de maatschap, die een opdracht aanneemt, hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming.
Beëindiging van de opdracht
Uitgangspunt van de wet is, dat de opdrachtgever de opdracht te allen tijde kan opzeggen (art. 7:408 lid 1 B.W.). Hierin verschilt de overeenkomst van opdracht radicaal van de arbeidsovereenkomst, die de werknemer juist bescherming biedt tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst: ontslag is aan allerlei voorwaarden gebonden en ontslag van een zieke werknemer is zelfs gedurende twee jaar niet mogelijk.
De mogelijkheid voor de opdrachtgever om op te zeggen staat daarentegen juist voorop. In sommige gevallen is wel een schadevergoeding mogelijk, nl. als de opzegging onredelijk is (algemeen gezegd). In de overeenkomst kunnen wel afwijkende afspraken gemaakt worden, en kan bvb. worden afgesproken dat de overeenkomst – als deze een duurkarakter heeft – voor bepaalde tijd wordt aangegaan. Daarbij kan ook de opzegging contractueel nader geregeld worden, maar partijen zijn daarin vrij. Hoofdregel is dat de opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever voorop staat. Dat betekent, dat een opdrachtgever de overeenkomst met een ZZP-er – als er geen nadere afspraken zijn – ook kan opzeggen als die door omstandigheden de opdracht tijdelijk niet kan uitvoeren, bvb. door ziekte of arbeidsongeschiktheid. Dat risico ligt dus in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst bij de opdrachtnemer.
De particuliere opdrachtgever – dus degene die de opdracht anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf geeft – is bij opzegging geen vergoeding verschuldigd. Van die bepaling kan niet contractueel worden afgeweken (art. 7:408 lid 3 B.W. jo. art. 7:413 B.W.). Wel geldt voor die opdrachtgever art. 7:406 lid 2 B.W. (vergoeding van schade die de opdrachtnemer lijdt bij – en door – het uitvoeren van de opdracht).
Onder de overeenkomst van opdracht valt ook het geven van een opleiding of cursus. Zie o.a. Rb. Amsterdam 1 augustus 2014 (Tio Teach/cursist): opleiding is vorm van opdracht en is altijd opzegbaar (dwingend recht).
Idem Rb. Den Bosch 27 september 2012 – opzegging cursus beveiliger; overeenkomst van opdracht steeds opzegbaar; rechtbank zal redelijke vergoeding onkosten ex art. 7:406 B.W. en naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon bij het voortijdig einde van de opdracht ex art. 7:411 B.W. bepalen.
Redelijk loon bij voortijdig einde bij no cure no pay of opdracht voor bepaalde tijd
Wanneer de opdracht voortijdig beëindigd wordt heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen gedeelte van het loon, als de vergoeding afhankelijk is van het voltooien van de afgesproken duur dan wel het bereiken van een afgesproken resultaat (nu cure no pay) (art. 7:411 lid 1 B.W.). Volgens het hierna nader besproken arrest HR 28 januari 2005 (Van Vulpen/Debetz) maakt het hierbij niet uit of de opzegging rechtsgeldig was.
Wijze vaststellen redelijk loon bij voortijdig einde
Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met:
– de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden;
– het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en
– de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
Recht op het volle loon bij voortijdig einde opdracht bepaalde tijd of no cure no pay
De opdrachtnemer heeft in deze situatie volgens art. 7:411 lid 2 B.W. alleen aanspraak op het volle loon, wanneer:
(i) het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en
(ii) de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
Eventuele besparingen die de opdrachtnemer heeft gemaakt – doordat de opdracht niet langer uitgevoerd hoeft te worden – komen dan niettemin in mindering op het loon.
Deze bepaling geldt blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad ook bij de beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 7:426 B.W. (zie de pagina Bemiddelingsovereenkomst). In het arrest HR 28 januari 2005 (Van Vulpen/Debetz) (r.o. 3.4) besliste de Hoge Raad, dat de opdrachtgever, die de opdracht aan de makelaar had ingetrokken en vervolgens achter diens rug om de met de makelaar bezichtigde woning had gekocht, de courtage van de makelaar moest betalen gelet op de Algemene bepalingen van de NVM 2000. De makelaar kan echter geen aanspraak maken op het loon dat het “naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon” als in art. 7:411 lid 1 BW bedoeld te boven gaat, aldus de Hoge Raad. Voor de bepaling van het redelijk loon moet worden gekeken naar de elementen genoemd art. 7:411 lid 1 B.W., zegt de Hoge Raad.
Dwingend recht
De bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht zijn van dwingend recht in de gevallen genoemd in art. 7:413 B.W..
Rechtspraak
Kwalificatie van de overeenkomst van opdracht
Rb. Midden Nederland van 15 juni 2016 – (kwalificatie) onderscheid tussen “algemene” overeenkomst van opdracht en agentuurovereenkomst; bescherming van de zwakkere partij bij kwalificatie.
Zorgplicht opdrachtnemer
Rb. Dordrecht d.d. 21 september 2011 (De Hypotheker Dordrecht/NN) – (art. 7:401 B.W.) de tussenpersoon dient de zorg van een redelijk handelend tussenpersoon in acht te nemen.
Loon opdrachtnemer
HR 17 november 2017 (Famed/Kreikamp q.q.) – de wetgever heeft geen algemene regeling willen geven voor het loon van de opdrachtnemer, omdat dit sterk afhangt van het soort dienstverlening. Bij de een wordt gewerkt op commissiebasis en is het resultaat bepalend, bij de andere opdrachtnemer is het loon niet afhankelijk van een bepaald resultaat. De invulling van het verschuldigde loon is overgelaten aan partijen voor het concrete geval. Ontbreekt die, dan geeft art. 7:405 B.W. een algemeen vangnet.
Vergoeding van kosten (en evt. schade) aan de opdrachtnemer
Rb. Rotterdam 11 juni 2008 (Eurotransit) – (art. 7:406 lid 2 B.W.) aansprakelijkheid opdrachtgever voor kosten expediteur.
Rb. Den Bosch 27 september 2012 (cursist/Best Alert) – (art. 408 B.W.en art. 4:413 B.W.) opzegging cursus beveiliger; overeenkomst van opdracht steeds opzegbaar; rechtbank zal redelijke vergoeding onkosten ex art. 7:406 B.W. en vergoeding art. 7:411 B.W. bepalen.
Opzegging overeenkomst van opdracht
Rb. Amsterdam 1 augustus 2014 (Tio Teach/cursist) – (art. 408 B.W.en art. 4:413 B.W.) opleiding is vorm van opdracht en is altijd opzegbaar, bedingen in overeenkomst niet van toepassing (dwingend recht).
Auteur & Last edit
[MdV, 19-10-2018; laatste bewerking 14-06-2022]
Overeenkomst van opdracht in het algemeen (Afd. 1, Titel 7, Boek 7 B.W.)
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!