LawyrupBurgerlijk wetboekBijzondere overeenkomsten (Boek 7 B.W.)Arbeidsovereenkomst (Titel 10, Boek 7 B.W.)Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst (Afd. 1, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst (Afd. 1, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Inleiding algemene bepalingen arbeidsovereenkomst

In Afd. 1, Titel 10, Boek 7 B.W. zijn allereerst enkele algemene bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst opgenomen. De afdeling omvat 12 artikelen (art. 7:610 B.W. tot en met art. 7:615 B.W.). Belangrijk weetje: de Algemene Termijnenwet geldt niet in het arbeidsrecht (zie de pagina Slotbepaling Algemene Termijnenwet in Boek 7A B.W., die daar een beetje geniepig verstopt staat. Zie ook het arrest hierover op de hoofdpagina Arbeidsovereenkomst.

Definitie arbeidsovereenkomst

De wet begint met een aantal algemene bepalingen. De belangrijkste bepaling, ter afbakening van het arbeidsrecht ten opzichte van andere overeenkomsten waarbij iemand zijn werkkracht verhuurt is uiteraard art. 7:610 B.W. met de definitie van de arbeidsovereenkomst.

De beschermingsgedachte komt meteen in art. 7:610 lid 2 B.W. tot uitdrukking: als ook een ander type overeenkomst op de rechtsverhouding van toepassing kan zijn, gelden beide regimes. Maar in geval van strijd prevaleert het arbeidsrecht.

De kenmerkende elementen van de arbeidsovereenkomst zijn:

1. de verplichting arbeid te verrichten voor een ander
2. voor een bepaalde tijdsduur
3. tegen een vergoeding (loon)
4. en “in dienst” wat impliceert dat er een gezagsverhouding moet zijn

Met het arrest HR 13 december 1957 (Zwarthoofd/Parool) is hier een extra vereiste bij gekomen, dat thans is gecodificeerd in art. 7:659 B.W.: de arbeid moet door de werknemer persoonlijk verricht worden.

Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst (aan de hand van art. 7:610 B.W.) is een belangrijk thema in de rechtspraak en literatuur. Het draait daarbij om het onderscheid van de arbeidsovereenkomst in vergelijking met andere overeenkomsten waarbij door iemand – niet zijnde een rechtspersoon – werkzaamheden in opdracht van een ander uitvoert. Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is ten gunste van de flexwerker een bewijsvermoeden in de wet opgenomen. Art. 7:610a B.W. geeft een bewijsvermoeden van een arbeidsovereenkomst, dat wanneer iemand ten behoeve van een ander tegen beloning en gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks of ten minste twintig uur per maand arbeid verricht.

Met name het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is vaak onderwerp van debat. Hierbij is ook de positie van de ZZP-er een actueel onderwerp van discussie. Zie ook wat hierover is opgemerkt op de pagina Opdracht in het algemeen, waar de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht aan de orde komen en waarin wordt ingegaan op het maatschappelijk debat hierover.

Rechtspraak kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

Regelmatig staat in procedures de vraag centraal, of een overeenkomst is aan te merken als een arbeidsovereenkomst of niet. Meestal wil degeen die de arbeid verricht, en die er belang bij heeft dat de overeenkomst wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst vanwege de extra bescherming en aanspraken (denk aan ontslagbescherming, ziektewetuitkering of werkloosheidsuitkering en de ontslagvergoeding, sinds invoering van de WWZ: de transitievergoeding plus een evt. billijke vergoeding) dat de rechter de overeenkomst als arbeidsovereenkomst kwalificeert.

Bij de kwalificatie van een overeenkomst staat de uitleg van wat partijen precies hebben afgesproken centraal. En daarmee ook het Haviltex-criterium (zie hierover nader de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten). Daarnaast is van belang hoe in de praktijk aan de overeenkomst uitvoering gegeven is.

Partijbedoeling arbeidsovereenkomst aan te gaan niet doorslaggevend

Of partijen ook beoogden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is daarbij niet doorslaggevend. De Hoge Raad heeft dit nog eens bevestigd in het arrest HR 6 november 2020 (plaatsing Participatiewet Gemeente Amsterdam). De Hoge Raad overwoog hierbij:

“Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.” 

Gezagsverhouding

Het criterium gezagsverhouding is daarbij één van de essentialia van de arbeidsovereenkomst, waaraan getoetst wordt. In het arrest HR 1 december 1961 (NJ 1962, 79) (Stripteasedanseres) overwoog de Hoge Raad, dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen de eigenaar van de stripteaseclub en de stripteasedanseres. De Hoge Raad oordeelde, dat een gezagsverhouding ontbrak omdat de eigenaar van de club geen zeggenschap had over de wijze waarop de stripteasedanseres haar werkzaamheden verrichtte. Dat zij de nummers opvoerde in de club en op de door de eigenaar van de club vastgestelde tijden was daarvoor naar het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest uit 1961 niet voldoende.

In de Deliveroo-zaak Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021 (Deliveroo/FNV) kwam het Hof tot het oordeel, dat de bezorgers van Deliveroo niet zijn aan te merken als werknemers in loondienst, ondanks de vrijheid die de bezorgers hebben in de inrichting van hun werkzaamheden. Het Hof beoordeelde hierbij alle elementen van de overeenkomst, en kwam tot de conclusie (r.o. 3.12.1):

“Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert het hof dat slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.”

Het Hof weegt hier uitdrukkelijk in mee, dat kwalificatie van de overeenkomst van de bezorgers als werknemer in hun belang is gelet op de (te) geringe vergoeding om adequate voorzieningen te treffen om zich te verzekeren tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Het Hof overweegt: “Het hof heeft overwogen dat het, gelet op de hoogte van het inkomen (€ 11,00 tot € 13,00 per uur) niet goed mogelijk is adequate voorzieningen te treffen voor geval van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.”

Hoewel voor een deel van de werknemers gold, dat zij meer hobbymatig voor Deliveroo werkten, zag het Hof geen aanleiding een onderscheid te maken tussen deze groep en degenen, die meer uren werkten en wel voor hun inkomen op deze baan waren aangewezen.

Overige algemene bepalingen

In de andere algemene bepalingen komen een centrale thema’s tot uitdrukking, die in de loop der tijd in het arbeidsrecht zijn verweven en op meerdere plekken terugkomen. Uiteraard zijn dit doorgaans bepalingen ter bescherming van de belangen van de werknemer.

Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst en Wet Algemeen Verbindend verklaring (Wet AVV)

Naast de afspraken tussen werkgever en werknemer kan de inhoud van de arbeidsovereenkomst mede bepaald worden door een CAO. Vakbonden en één of meer werkgevers of werkgeversorganisaties sluiten regelmatig voor bepaalde sectoren zgn. “Collectieve arbeidsovereenkomsten”, oftewel CAO’s. Een CAO kan op allerlei aspecten van de arbeidsrelatie betrekking hebben: het salaris (loonschalen), de arbeidsduur, arbeidsomstandigheden, regelingen voor verlof- en vakantiedagen, pensioen en pre-pensioen, om een paar voorbeelden te noemen.

Voor een behandeling van de Wet CAO en de Wet AVV zie de pagina Wet Collectieve Arbeidsovereenkomst en Wet AVV.

Goed werkgeverschap en goed werknemerschap

In het B.W. is de verplichting om te goeder trouw met elkaar om te gaan binnen tal van rechtsverhoudingen telkens weer verankerd. Binnen het arbeidsrecht is dit des te belangrijker, vanwege de grote afhankelijkheid van de werknemer. Art. 7:611 B.W. formuleert deze verplichting als een plicht van zowel de werkgever als de werknemer. Maar uit meerdere bepalingen blijkt dat de zorgplicht en de verantwoordelijkheid voor de werknemer zwaarder op de werkgever drukt.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 11 juli 2008 (Stoof/Mammoet) was de toepassing van de maatstaf van art. 7:611 B.W. aan de orde. Zowel werkgever als werknemer zijn verplicht om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Uiteraard met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Die casus betrof een arbeidsovereenkomst van een werknemer, die eerder – als bestuurder van zijn bedrijf – zijn onderneming aan Mammoet verkocht had. Toen de aandeelhouder van Mammoet de aandelen aan een ander overdroeg leidde dit tot wijziging van de organisatie en daarmee tot wijziging van de positie van de werknemer binnen het concern. Het beding van art. 7:613 B.W., dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in voorkomend geval mocht wijzigen, was niet gemaakt. De Hoge Raad oordeelde, dat de door de Kantonrechter en door het Hof aangelegde maatstaf juist was. Ook van de werknemer kon in dat geval verwacht worden mee te werken aan wijziging van de arbeidsovereenkomst.

In het arrest van 8-11-2019 inzake het slapend dienstverband (zie de pagina Einde arbeidsovereenkomst) vatte de Hoge Raad dit arrest zelf aldus samen:

“Art. 7:611 BW bepaalt dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Op de grondslag van art. 7:611 BW heeft de Hoge Raad in het arrest Stoof / Mammoet een maatstaf gegeven voor de beoordeling of een werknemer gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Kort gezegd houdt die maatstaf in dat onderzocht moet worden (i) of de werkgever in gewijzigde omstandigheden op het werk als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, (ii) of het door hem gedane voorstel redelijk is en (iii) of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.”

Bescherming van de flexwerker

In art. 7:610a en art. 7:610b B.W. zijn de bepalingen verwerkt ter bescherming van “flexwerker”, de werknemer, die slechts voor een beperkt aantal uren en op onregelmatige tijden wordt ingezet. In het verleden werd hiervan wel misbruik gemaakt door met gebruikmaking van oproepcontracten en nuluren-contracten de werknemer de ontslagbescherming te onthouden. De wet bepaalt nu, dat als er voor tenminste drie maanden een vast patroon bestaat, dit patron geacht wordt de vaste arbeidsovereenkomst te zijn. In feite is dit reeds een uitvloeisel van art. 7:611 B.W..

Schriftelijkheid en eenzijdige wijziging

Een ander terugkerend thema is de eis van schriftelijkheid. In art. 7:613 B.W. is bepaald, dat de werkgever niet bevoegd is een bepaling in de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst op te nemen, die hem de bevoegdheid geeft de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Tenzij de werkgever een zwaarwegend belang heeft bij de wijziging. Hij zal dan echt van goeden huize moeten komen. De werkgever zal de inhoud van wat is overeengekomen dus op schrift moeten stellen, zonder dit verder nog te kunnen wijzigen. In de nadere bepalingen komen we tegen, dat sommige afspraken alleen schriftelijk gemaakt kunnen worden, op straffe van nietigheid.

CAO en personeelshandboek

Naast de arbeidsovereenkomst zelf kan de arbeidsovereenkomst mede bepaald worden door een op de arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO en ook door een binnen de onderneming van de werkgever toepasselijk personeelshandboek. De uitleg van deze algemene regelingen moet plaatsvinden volgens geobjectiveerde maatstaven. De Haviltex-maatstaf geldt voor individuele overeenkomsten, voor meer omvattende regelingen de zgn. CAO-norm. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.

In het arrest Hof Amsterdam 17 september 2019 (Technical Service Engineer/Koning & Harman) heeft het Hof het personeelshandboek – dat integraal onderdeel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst – uitgelegd aan de hand van de CAO-norm. De arbeidsongeschikt geraakte werknemer is tegen het arrest van het Hof in cassatie gegaan. Eén van de klachten is, dat het Hof de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf aan had moeten leggen. In de conclusie van de P-G gaat deze in op het verschil tussen beide criteria voor de uitleg van overeenkomsten.

Wet Flexibel Werken

Per 1 januari 2016 is de Wet Flexibel Werken ingevoerd. Deze wet biedt de werknemer de mogelijkheid een verzoek te doen bij de werkgever tot aanpassing van de overeengekomen:

– arbeidsduur
– arbeidsplaats of
– werktijd

De regeling geldt niet voor werknemers die de AOW leeftijd al hebben bereikt (art. 1a Wet Flexibel Werken). Voor militaire ambtenaren geldt een afzonderlijke regeling bij AMvB (art. 2 lid 2 Wet Flexibel Werken).

Voorwaarde: tenminste 26 weken in dienst

De wet stelt als voorwaarde voor het mogen  doen van het verzoek, dat de werknemer tenminste 26 weken in dienst is bij de werkgever. Als er sprake is van een keten van overeenkomsten van bepaalde tijd dan worden de schakels bij elkaar opgeteld en dienen die eveneens samen tenminste 26 weken te bedragen (art. 2 lid 1 Wet Flexibel Werken).

Wijze van indienen verzoek aanpassing arbeidsduur, arbeidsplaats of werkduur

De werknemer moet het verzoek bij de werkgever indienen tenminste twee maanden voor het moment van ingaan van de wijziging (art. 2 lid 3 Wet Flexibel Werken). Daarbij moet de werknemer (logischerwijs) aangeven:

a. de gewenste omvang van de aanpassing van de arbeidsduur per week, of, als de arbeidsduur over een ander tijdvak is overeengekomen, over dat tijdvak;

b. de gewenste arbeidsplaats; of

c. de gewenste spreiding van de werktijd van de uren over de week, of het anderszins overeengekomen tijdvak.

De werkgever moet uiteraard met de werknemer over het verzoek in overleg treden (redelijk overleg, hoor en wederhoor) (art. 2 lid 4 Wet Flexibel Werken).

Een nieuw verzoek – na toewijzing dan wel afwijzing van een eerder verzoek – niet eerder dan na een jaar worden gedaan (art. 2 lid 3, laatste volzin Wet Flexibel Werken).

Aanpassing arbeidsduur of werktijden: zwaarwegende bedrijfsbelangen

De werkgever willigt het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd in, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.

Aanpassing van de arbeidsplaats

Voor het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsplaats gelden minder zware eisen. De wet schrijft slechts voor, dat de werkgever over dit verzoek met de werknemer overlegt, indien (voordat) hij het verzoek afwijst (art. 2 lid 6 Wet Flexibel Werken).

Geen ontslag wegens verzoek tot aanpassing op grond van de WFW

De werknemer mag niet worden afgestraft met een ontslag wegens een verzoek op grond van de Wet Flexibel Werken (art. 3 Wet Flexibel Werken).

Evaluatie van de wet

De regeling is niet ingebed in Titel 10 Boek 7 B.W., wellicht omdat dit een regeling is die een voorlopig karakter heeft. De wet wordt na 5 jaar geëvalueerd (art. 4 Wet Flexibel Werken).

Scholing

Begin 1900 zag de wetgever de noodzaak, om het dienstverband van de arbeider ook te gebruiken om hem te scholen. De werkgever mocht hen niet alleen maar als dommekracht gebruiken maar moest zich ook inspannen voor hun welzijn. In het moderne arbeidsrecht vinden we die verplichting nog steeds terug, waarbij het accent is verschoven naar de plicht om de werknemer in staat te stellen zich te ontwikkelen zodat hij bijblijft en in staat gesteld wordt om beschikbaar te zijn voor werk. De opleidingsplicht als uitgangspunt is verwoord in art. 7:611a B.W.. In het ontslagrecht vinden we dit principe terug doordat de werkgever de werknemer niet mag ontslaan, als de ongeschiktheid van de werknemer voor de binnen de onderneming van de werkgever beschikbare functies te wijten valt aan een gebrek aan scholing van de werknemer. De werkgever moet er voor zorgen dat de werknemer zijn geschiktheid voor de taken binnen de eigen onderneming van de werkgever zoveel mogelijk behoudt en anders geschikt is elders op de arbeidsmarkt aan de slag te blijven.

Minderjarigen

De minderjarige van 16 jaren mag zelf een arbeidsovereenkomst aangaan. Hij staat daarin gelijk aan een meerderjarige. Aldus art. 7:612 B.W..

Verjaring

Art. 7:614 B.W. bevat tenslotte nog een bepaling over de verjaringstermijn van vernietigingsgronden, zoals toepasselijk in deze titel: die bedraagt drie jaar vanaf de dag van inroepen.

Ambtenarenrecht

In art. 7:615 B.W. (oud) waren arbeidsverhoudingen met ambtenaren van het arbeidsrecht uitgesloten, tenzij anders was afgesproken. Per 1 januari 2020 is die bepaling vervallen (zie ook het blog Wet normalisatie positie ambtenaren). Dit geldt echter – zoals vermeld in dat blog – niet voor alle ambtenaren. Uitgezonderd zijn onder andere medewerkers van politie en defensie, Officieren van Justitie en politieke ambtsdragers, zoals Kamerleden, burgemeesters en wethouders. Zie ook de hoofdpagina Arbeidsovereenkomst (met een link naar een overheidswebsite).

Het ambtenarenrecht – voor zover dit nog geldt – is een aparte tak van sport buiten het civiele overeenkomstenrecht. De wetgever streeft echter naar verdere harmonisatie.

Auteur & Last edit

[MdV, 15-11-2018; laatste bewerking 22-05-2021]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.