Recht van hypotheek (Afd. 4, Titel 9, Boek 3 B.W.)

Inleiding recht van hypotheek

In Afd. 4 van Titel 9 van Boek 3 B.W. werkt de wet het hypotheekrecht verder uit. Deze afdeling omvat 17 artikelen (art. 3:260 B.W. t/m art. 3:275 B.W.). Zie ook de hoofdpagina Rechten van pand en hypotheek voor de definitie van het hypotheekrecht en de voorrang van pandrecht boven andere rechten.

In het spraakgebruik wordt met “hypotheek” vaak gedoeld op de lening, waarvoor hypotheek verstrekt is. Hypotheek is echter het zekerheidsrecht, dat met betrekking tot een “registergoed” (meestal een onroerende zaak oftewel een huis) wordt verleend als zekerheid voor de terugbetaling van die lening. Ook op andere registergoederen, zoals een geregistreerd schip, kan echter hypotheek gevestigd worden.

Wijze van vestigen hypotheekrecht: notariële akte

Een hypotheek (oftewel onderzetting van een registergoed als zekerheid) wordt gevestigd door middel van een notariële akte (art. 3:260 lid 1 B.W.). Deze moet worden ingeschreven in de openbare registers (zie ook de pagina inschrijvingen registergoederen). Als de wet een notariële akte voorschrijft, dan wordt bedoeld een Nederlandse notaris art. 3:31 B.W.. De hypotheekhouder moet domicilie kiezen in Nederland.

Hypotheekrecht voor onbetaalde koopsommen

Hypotheekrecht kan ook worden verschaft voor de onbetaalde koopsom van het verkochte goed. Wanneer tussen verkoper en koper van het onroerend goed wordt afgesproken, dat een deel van de koopsom onbetaald blijft en de verkoper tot zekerheid van die betaling hypotheekrecht verkrijgt op het onroerend goed, dan heeft die vordering voorrang boven alle andere aan de koper ontleende rechten (art. 3:261 lid 1 B.W.).

Voorwaarde is wel dat dit hypotheekrecht tegelijkertijd met de overdracht wordt ingeschreven.

Hypotheekrecht voor vordering uit overbedeling

Ook bij de verdeling van een onroerend goed – en toedeling aan één van de mede-eigenaren – kunnen de anderen tot zekerheid van de vordering van overbedeling hypotheek vestigen voor hetgeen zij als gevolg van de verdeling te vorderen hebben (of krijgen) van degeen aan wie het is toegedeeld (art. 3:261 lid 2 B.W.).

Vermelding hoogte van de met hypotheek verzekerde vordering

De akte moet een aanduiding bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald.

Tevens moet het bedrag worden vermeld waarvoor de hypotheek wordt verleend of, wanneer dit bedrag nog niet vaststaat, het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald.

Wanneer de akte de titel waarop de vordering gebaseerd is, niet duidelijk vermeldt, dan leidt dit ertoe dat de akte geen executoriale titel oplevert, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 26 juni 1992 (Rabobank Vecht & Plassengebied/Visser). Er is dus wel een hypotheek, maar omdat de titel niet uit de akte blijkt – ook al is de hoogte van de vordering wel bepaalbaar – vormt deze geen executoriale titel. De hypotheekhouder moet dan weer naar de rechter om een titel te halen. De Hoge Raad heeft deze uitspraak voldoende belangrijk geacht om die alsnog onder de golden oldies te publiceren. De conclusie van de P-G bij dit arrest grijpt zelfs terug op jurisprudentie van nog veel oudere datum: HR 22 december 1871, W. 3414, HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P. Scholten) en HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten).

Lees de overwegingen van HR 26 juni 1992 (Rabo Vecht & Plassengebied/Visser)

De Hoge Raad lichtte deze beslissing als volgt toe (r.o. 3.3):

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op een of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.”

Parate executie van de restschuld na verkoop van het hypothecaire onderpand?

Dit arrest kreeg nog een vervolg, toen de Rabo Hypotheekbank een restvordering op grond van een hypotheekakte wilde innen, wat de deurwaarder weigerde onder verwijzing naar Rabobank/Visser. Naar aanleiding van aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen geeft de Hoge Raad in HR 8 februari 2013 (Rabo Hypotheekbank/hypotheekgever) de deurwaarder hierin gelijk. De akte strekt – in die vorm – slechts ertoe om het onderpand te mogen uitwinnen, maar geeft geen executoriale titel om de restschuld te innen.

Lees de overwegingen van HR 8 februari 2013 (Rabo Hypotheekbank/hypotheekgever)

De Hoge Raad overweegt, na aanhalen van zijn hierboven geciteerd overweging in het arrest Rabobank/Visser, als volgt (r.o. 3.6 en 3.7):

“3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte – buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen – geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin “absoluut” of “dubbel” toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.”

Bevoegdheid het goed in beheer te nemen

De hypotheekhouder kan – wanneer de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate te kort schiet – dat de hypotheekhouder het verhypothekeerde goed in beheer nemen (art. 3:267 lid 1 B.W.).

Een nog verder strekkende maatregel is dat de hypotheekhouder de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich neemt, mits dit met het oog op de executie vereist is. In dat geval gelast de Voorzieningenrechter tevens de ontruiming van de woning.

Deze bevoegdheden moeten vooraf in de hypotheekakte worden bedongen. Voor de uitvoering van beide maatregelen moet de voorzieningenrechter van de rechtbank voorafgaand machtiging verlenen.

Meewerken aan executie

Wanneer de hypotheekhouder bevoegd wordt tot executie van het verhypothekeerde, moet de hypotheekgever en eenieder die de woning gebruikt vanaf de aanzegging van de executoriale verkoop dulden, dat de executiebiljetten worden aangeplakt. Ook moet worden meegewerkt aan bezichtiging ten behoeve van de verkoop (art. 3:267a B.W.). Deze bepaling is per 1 januari 2015 in de wet opgenomen om het voor de hypotheekhouder eenvoudiger te maken de verkoop ter hand te nemen, zonder de zwaardere maatregel van beheer te hoeven toepassen. De hypotheekhouder moet anders ook het onderhoud op zich nemen en het pand verzekeren.

In de kort geding uitspraak van Rb. Noord-Holland 10 april 2018 (Westland Utrecht/NN) weigerde de Voorzieningenrechter machtiging te verlenen tot binnentreden zonder toestemming van de bewoners. De rechter wilde niet anticiperen op de nieuwe wetgeving. De vordering om de bewoners te veroordelen mee te werken aan de verkoop door op drie daarvoor aangewezen dagen toegang te verlenen en bezichtiging toe te staan werd wel toegewezen.

Lees de overwegingen van Voorzieningenrechter Rb. Noord-Holland 10 april 2018 (Westland Utrecht/NN)

De Voorzieningenrechter overwoog daarbij:

“Weliswaar kan de hypotheekhouder zich bij de bezichtigingen laten bijstaan door een deurwaarder en de sterke arm, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert artikel 3:267a BW in samenhang met artikel 12 Grondwet en artikel 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden (Awbi) geen bevoegdheid op voor de hypotheekhouder en/of belangstellenden om de onroerende zaak zonder toestemming van de bewoner te betreden. Ook overigens is er geen wettelijke grondslag op basis waarvan de voorzieningenrechter bevoegd is een machtiging af te geven voor het binnentreden van een woning.”

Verder overweegt de Voorzieningenrechter, dat er weliswaar een wetsvoorstel in de maak was om die wettelijke basis wel te verschaffen, maar daarop wil de rechter niet anticiperen. De Voorzieningenrechter overwoog:

“Weliswaar is thans aanhangig het wetsvoorstel 34887 dat een voorstel tot wijziging van artikel 3:267a BW en het voorstel tot het opnemen van een nieuw artikel 550 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inhoudt, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Dit wetsvoorstel is ingediend omdat “in de praktijk onduidelijkheid gerezen (is) over de vraag hoe deze regeling zich verhoudt met of de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), in het bijzonder als in de woning wordt binnengetreden zonder toestemming van de bewoner, een aanvullende machtiging van de rechter op grond van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) nodig is, dan wel of een machtiging op grond van de Awbi is vereist of geen van beide.” (Kamerstukken II 3384 nr. 3, Memorie van Toelichting). Aannemend dat dit voorstel ook daadwerkelijk wet wordt, staat dan buiten kijf dat de artikelen 3:267a BW in samenhang met de artikelen 444 en 550 Rv een wettelijke basis geven om de woning tegen de wil van de bewoners binnen te treden. Die wettelijke basis is er op dit moment echter niet.”

Zie ook de Memorie van Toelichting op dit wetsvoorstel, en dan met name op art. 550 Rv.. En de Algemene wet binnentreden (Awbi).

Parate executie bij verzuim

Wanneer de hypotheekgever zijn (betalings)verplichtingen niet nakomt en daardoor in verzuim raakt, is de hypotheekhouder gerechtigd zijn zekerheidsrecht uit te winnen. De hypotheekhouder moet dit wel doen volgens de wettelijke regels. De verkoop moet openbaar plaatsvinden, in aanwezigheid van een notaris (art. 3:268 lid 1 B.W.). Dit is dus een openbare veiling. De procedure hiervoor is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.). Zie de pagina Executie door de hypotheekhouder.

Daarvoor hoeft hij niet eerst een executoriale titel te gaan halen bij de rechter. Dit is een belangrijke uitzondering op de hoofdregel, dat geen enkele executie mag plaatsvinden zonder dat er een executoriale titel is verkregen (verbod van eigenrichting). Deze bijzondere bevoegdheid van de hypotheekhouder (die ook geldt bij pandrecht) heet “het recht van parate executie”.

Onderhandse verkoop na rechterlijk verlof

Het verhypothekeerde onderpand kan ook via een onderhandse verkoop worden verkocht, maar alleen na toestemming van de Voorzieningenrechter (art. 3:268 lid 2 B.W.). Daartoe moet een verzoek worden ingediend door degeen die hier belang bij heeft. Dit kan zowel de hypotheekhouder, de hypotheekgever als – wanneer er ook een executoriaal beslag op het goed is gelegd – degene die executoriaal beslag heeft gelegd. Bij pandrecht geldt soortgelijke regeling.

Hypotheekrecht en faillissement

Tijdens faillissement neemt de hypotheekhouder net als de pandhouder een aparte positie in, waarin hij de verpande zaken buiten de boedel om kan uitwinnen. Zie ook in het onderdeel Faillissementswet de pagina Separatisten en de pagina Verificatie.

Relevante jurisprudentie

Rb. Noord-Holland 10 april 2018 (Westland Utrecht/NN) – de Voorzieningenrechter weigert een machtiging te verlenen tot binnentreden tegen de wil van de bewoner(s) wegens strijd met het recht op privacy; de hypotheekhouder moet desnoods met machtiging van de politie binnentreden.

Auteur & Last edit

[MdV, 6-08-2018; laatste bewerking 25-09-2020]

0 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.