Inleiding voorlopig getuigenverhoor

Naast het reguliere getuigenverhoor tijdens de procedure kan een partij, die bewijs wil vergaren voorafgaand aan de procedure – bij voorbeeld omdat hij niet precies weet wie hij moet dagvaarden – aan de rechter vragen een voorlopig getuigenverhoor te doen houden. Dit moet bij verzoekschrift worden aangevraagd.

Het voorlopig getuigenverhoor is geregeld in Par. 5, Afd. 9, Titel 2, Boek 1 Rv.. Deze afdeling omvat 8 artikelen (art. 186 Rv. tot en met art. 193 Rv.). Opmerkelijk genoeg is het voorlopig getuigenverhoor geregeld als onderdeel van de dagvaardingsprocedure in 1e aanleg (wel bij het onderdeel “Bewijs”). En niet bij de verzoekschriftprocedure of de overige procedures van Boek 3 Rv..

Voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan of tijdens een procedure

Een voorlopig getuigenverhoor is – voorafgaand aan een procedure -mogelijk in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Het voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen op verzoek van de belanghebbende (art. 186 lid 1 Rv.). De wet spreekt van ” onverwijld”, dus het verhoor wordt meteen gehouden nadat het verzoek is ingewilligd.

Ook wanneer er al een procedure loopt, kan de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen (art. 186 lid 2 Rv.). Een mogelijkheid die ook bvb. kan worden benut om – na het verliezen van een procedure in kort geding of in de bodem – hangende het hoger beroep een voorlopig getuigenverhoor te laten houden om de bewijspositie te versterken. Het bewijs moet er in principe wel zijn tegen de tijd dat van grieven gediend moet worden in verband met de twee-conclusie regel (feitelijk erop neerkomend dat elk van partijen maar één conclusie mag nemen in hoger beroep).

Bevoegde rechter voorlopig getuigenverhoor

De bevoegde rechter is de rechter waar de bodemprocedure vermoedelijk aanhangig gemaakt zal gaan worden (art. 187 lid 1 Rv.). Zie voor de absolute versus de relatieve bevoegdheid de pagina Relatieve bevoegdheid dagvaardingsprocedures.

Als alternatieve bevoegdheid kan het verzoek worden gedaan aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de personen – of de meesten van hen – wonen (of verblijven), die de verzoeker als getuigen wil laten verhoren.

Indien de zaak door de Kantonrechter moet worden behandeld en beslist, wordt het verzoek gedaan aan de kantonrechter (zie ook de pagina Kantonzaken voor de bevoegdheid van de Kantonrechter). De rechter beoordeelt summierlijk of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist, aldus de slotzin van lid 1. Kennelijk ziet die slotzin op de gevallen waarbij het verzoek bij de sector Kanton wordt ingediend.

Bevoegde rechter bij reeds aanhangige procedure

Loopt er al een procedure, dan moet het verzoek worden gedaan aan de rechter waar de zaak loopt (art. 187 lid 2 Rv.). Als het verzoek dus wordt gedaan tijdens hoger beroep – of hangende ingesteld hoger beroep – dan moet het verzoek worden gericht tot het Gerechtshof, dat het hoger beroep zal behandelen.

Inhoud van het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor

Het verzoekschrift moet de volgende gegevens bevatten (art. 187 lid 3 Rv.):

a. de aard en het beloop van de vordering;

b. de feiten of rechten die de verzoeker wil bewijzen;

c. de namen en woonplaatsen van de personen die de verzoeker als getuigen wil doen horen;

d. de naam en de woonplaats van de wederpartij, of de redenen waarom de wederpartij onbekend is.

In de praktijk zal de rechter de partij, die het voorlopig getuigenverhoor wil laten houden, meestal het voortouw laten nemen bij het stellen van vragen. Daarbij zal de rechter de advocaat van de verzoeker strict houden aan de te bewijzen feiten zoals benoemd in het verzoek (het ‘probandum’) en vragen die dit te buiten gaan niet toestaan. Het is dus belangrijk goed stil te staan bij die begrenzing bij het formuleren van het verzoek. De rechter kan zelf ook aanvullende vragen stellen (en doet dat in de praktijk meestal ook). Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter de reikwijdte van het probandum ook inperken.

Zie voor de praktische invulling van deze vereisten de hieronder vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad. Over het algemeen worden geen hoge drempels opgeworpen voor het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Doelstelling van een voorlopig getuigenverhoor

De reden waarom toelating tot een voorlopig getuigenverhoor in beginsel laagdrempelig is, is dat het verhoor er ook toe kan strekken om te onderzoeken, of er voldoende reden is voor een bodemprocedure, en wie daarbij de geadresseerde moet zijn. Ook kan het verhoor dienen om de feiten helder(der) te krijgen. In zijn arrest van 24 maart 1995 (NJ 1998, 414) heeft de Hoge Raad dit aldus geformuleerd:

“Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

Bij een voorlopig getuigenverhoor moet wel duidelijk zijn, om welke feiten en mogelijke vordering het gaat, maar de toewijsbaarheid van de mogelijke vordering in de bodemprocedure ligt bij het oordeel over de toelating tot het voorlopig getuigenverhoor ter toetsing voor. De rechter mag daar bij de beslissing over het verzoek voorlopig getuigenverhoor niet op vooruit lopen.

Maatstaf voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor

Over de inhoud en formulering van het verzoek heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 19 februari 1993 (NJ 1994, 345) overwogen:

“De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.”

In het arrest van 19 maart 2010 Chipshol Holding III/Staat (NJ 2010, 172) heeft de Hoge Raad voorts overwogen:

“Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.”

Zoals de Hoge Raad ook weer heeft herhaald in het arrest HR 15 juli 2022 (Credit Europe Bank) ligt in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. De rechter mag dus – evenmin als bij een beslissing om getuigenverhoor tijdens een procedure al dan niet toe te staan – niet vooruitlopen op de vraag, of het bewijs wel zinvol is voor de uiteindelijke beslissing over de ingestelde (of in te stellen) vordering.

In die zaak heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over de vraag, of de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten vaststaand moeten zijn, of wellicht betwist worden. De omstandigheid, dat de feiten niet betwist zijn, hoeft niet aan de toewijzing van het verzoek in de weg te staan. De betreffende feiten zouden immers in een later stadium alsnog betwist kunnen worden, zodat de verzoeker nog steeds belang heeft ook al worden de feiten op dat moment (nog) niet betwist.

In het arrest HR 15 juli 2022 (eiser/gemeente Loon op Zand) floot de Hoge Raad het Hof ook terug wegens het ten onrechte afwijzen van een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het onderdeel klaagde dat het hof, in aanmerking nemende het door verzoeker gestelde, ofwel te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht dan wel de beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hof bij dat oordeel onvoldoende inzicht heeft gegeven waarom verzoeker niet aan deze stelplicht heeft voldaan.

De Hoge Raad overwoog:

“3.2 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient … in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.

Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade.

Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.”

Afwijzingsgronden verzoek voorlopig getuigenverhoor

In het arrest van 22 december 2017 (Bencis Buyout Fund) geeft de Hoge Raad de vaste criteria voor afwijzing van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, te weten op de grond dat:

– van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 B.W.);

– op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde;

– en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar;

– en voorts indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

Zie naast het Bencis-arrest over deze afwijzingsgronden verder de arresten HR 11 februari 2005 (Frog People Mover/Floriade), HR 18 mei 2018 (werknemer/ABN AMRO). En Hoge Raad 7 september 2018 (Box Consultants/Staat) over de criteria voor het toewijzen van een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Voor misbruik van recht zie ook de pagina Begripsbepalingen.

De Hoge Raad heeft in HR 15 juli 2022 (Credit Europe Bank) opnieuw zijn licht laten schijnen over de afwijzingsgronden voor een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek had betrekking op een afspraak over de financiering van de aankoop van zeeschepen. Daarover had een bespreking plaatsgevonden, waarvan handgeschreven aantekeningen waren gemaakt. Het Hof vond dat verzoeker onvoldoende belang had bij een voorlopig getuigenverhoor, omdat de notities niet betwist werden en de feiten dus voldoende helder waren. Ook vond het Hof niet nodig, dat er getuigen verhoord zouden worden over hetgeen voor die bespreking tussen partijen was voorgevallen. De Hoge Raad casseerde, overwegende (r.o. 3.3):

“In de eerste plaats verdient opmerking dat de omstandigheid dat feiten voorafgaand aan of in de procedure over het voorlopig getuigenverhoor niet betwist zijn, op zichzelf niet meebrengt dat de verzoeker geen belang heeft bij een getuigenverhoor over deze feiten. De feiten zouden immers in de regel alsnog betwist kunnen worden.”

Ook miskende het Hof, dat het voorlopig getuigenverhoor wel degelijk mede kan zien op de context van de feiten, waar de verzoeker zijn mogelijke vordering op zal willen baseren, terwijl het verhoor aan de precisering daarvan kan bijdragen, en dit dus mede doel kan en mag zijn van het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 3.3 vervolg):

“Een voorlopig getuigenverhoor kan er mede toe dienen deze context van de volgens [verzoeker] gemaakte afspraken te onderzoeken. Ook het oordeel van het hof dat [verzoeker] zijn stellingen op het punt van de gebondenheid van CEB aan de afspraken nader had moeten concretiseren, miskent dat een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaat aan een mogelijk geding mede ertoe strekt [verzoeker] de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen.”

Voorlopig getuigenverhoor mag geen ‘fishing expedition’ zijn

Het verzoek tot het doen houden moet wel voldoende omlijnd zijn. De verzoeker mag geen zgn. ‘fishing expedition’ houden om allerlei informatie over de verweerder te weten te komen. Het doel van het verzoek moet helder zijn en het verzoekschrift moet dat voldoende concreet zijn omschreven.

In 2021 heeft de rechtspraak in dit verband de conclusie van de P-G 15 april 1988 gepubliceerd inzake Van Ewijk c.s./Staat (het arrest van de Hoge Raad – nog? – niet, maar de Hoge Raad volgde de P-G in diens advies tot afwijzing van de klachten in cassatie). Deze zaak draaide om het voornemen van de regering om zgn. nucleaire kruisraketten van de VS te laten plaatsen op Nederlands grondgebied (in Volkel). De demonstranten (verenigd onder de naam BIVAK) tegen wie de politie had opgetreden, wilde een schadeclaim indienen tegen de Staat wegens het toegepaste geweld, en wilde ten bewijze van het onrechtmatig handelen van de Staat een voorlopig getuigenverhoor laten houden. Dit verzoek werd tot en met de Hoge Raad van de hand gewezen.

In het vervolg op die politieke discussie is ook het arrest HR 24 december 2004 (verzoeker / Staat) gewezen, waarin opnieuw een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen. De P-G zet in zijn conclusie in die zaak uiteen, welke redenen er zijn om een dergelijk te ruim geformuleerd verzoek – de P-G spreekt verwijzend naar het BIVAK-arrest van een ‘oeverloos’ verzoek – af te wijzen (PHR 24 december 2004 (kernwapens vliegbasis Volkel)). Deze eisen gelden ook voor een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, zie HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AL8610, rov. 3.4, waar naar verdere rechtspraak wordt verwezen. De beoordelingsmaatstaf voor de voorlopige plaatsopneming heeft nog niet tot rechtspraak geleid, aldus de P-G. Of hierbij een ruimere toets kan worden aangelegd is niet duidelijk (dit wordt de literatuur wel bepleit maar de p_G ziet geen reden voor een andere maatstaf).

Lees de bespreking op Lawyrup van PHR 24 december 2004 (kernwapens vliegbasis Volkel) (lees Rechtspraak).

Geen plaats voor voorlopig getuigenverhoor naast enquête

Een voorbeeld van het beletsel onder 2e of 3e bullet is het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2017 (Stichting Beheer SNS Reaal/SHR en Staat), waarin werd beslist dat er geen plaats is voor een voorlopig getuigenverhoor als er al een enquête in opdracht van de Ondernemingskamer loopt. Dit zou dat onderzoek teveel doorkruisen.

Claimstichting die voorlopig getuigenverhoor verzoekt moet voldoende belang hebben

Een claimstichting kan in het kader van een massaschadeclaim ook een verzoek doen tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Daarbij moet die stichting wel voldoen aan de eisen, die art. 3:305a B.W.  aan een dergelijke stichting stelt. Zie de pagina Collectief actierecht.

Daaronder ook de eis van voldoende representativiteit. Ontbreekt die, dan heeft de stichting onvoldoende belang bij het verzoek en wordt dit om die reden afgewezen (art. 3:303 B.W.). zie de pagina Algemene bepalingen vorderingsrecht. De Hoge Raad heeft zich tweemaal hierover uitgesproken.

In het arrest HR 22 december 2017 (Bencis Buyout Fund III) overwoog de Hoge Raad (r.o. 4.2.3):

“Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).”

Recenter, in het arrest HR 11 maart 2022 (Stichting Music#MeToo/Warner Brothers), wijst de Hoge Raad de klachten van Stichting Music#Metoo een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor om dezelfde reden van de hand. De stichting had niet aangetoond voldoende representatief te zijn en miste dus belang. Zie nader de pagina Collectief Actierecht.

Volgens de Hoge Raad kwam dit niet neer op een beoordeling van de haalbaarheid van de op basis van de uitkomsten van het verhoor in te stellen vordering, maar slechts om de toetsing van de representativiteit van de stichting in het licht van art. 3:305a B.W..

De vraag kan gesteld worden, of die toets moet worden aangelegd aan de verzoekende stichting of aan de collectieve actie. Zie in dit verband ook Rb. Den Haag 18 maart 2022 (Stichting Bewust Nederland/Staat). De rechtbank wees het verzoek af, omdat er al een collectieve actie over hetzelfde onderwerp aanhangig was.

Behandeling van het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor

Het verzoek zal in de regel binnen korte tijd worden behandeld ter zitting, vergelijkbaar met andere verzoekschriftprocedures. Wanneer er een wederpartij bekend is, wordt op het verzoekschrift niet eerder beschikt dan nadat een behandeling heeft plaatsgevonden, waartoe de verzoeker en de wederpartij worden opgeroepen (art. 187 lid 4 Rv.).

Dit lijdt alleen uitzondering in de volgende gevallen:

• de wederpartij is (nog) onbekend, of
• gevallen van onverwijlde spoed.

In het laatste geval zal er wel heel veel spoed aan de hand moeten zijn, bvb. als iemand stervende is en het bewijs van diens verklaring moet worden vastgelegd.

Toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor

Als de rechter het verzoek toestaat, bepaalt hij de plaats, de dag en het uur waarop het voorlopig getuigenverhoor zal plaatshebben.

Ook bepaalt de rechter de dag waarop de verzoeker uiterlijk een afschrift van de beschikking aan de wederpartij – als die bekend is – moet doen toekomen (art. 188 lid 1 Rv.). Als die het verzoekschrift nog niet kende moet dit worden meegezonden (art. 190 lid 1 Rv.). De rechter moet checken of dit gebeurd is voordat hij aan het verhoor begint.

Geen hoger beroep tegen toewijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor

Tegen de toewijzende beschikking staat geen rechtsmiddel open (art. 188 lid 2 Rv.).

Het feitelijke voorlopig getuigenverhoor

Op het voorlopig getuigenverhoor zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor zijn van overeenkomstige toepassing (art. 189 Rv.). Zie voor die bepalingen de pagina Getuigenverhoor.

Getuigenverhoor voor tegenbewijs

Wanneer de wederpartij – als die er is c.q. bekend is – bij het voorlopig getuigenverhoor verschijnt, dan krijgt die de kans om een getuigenverhoor tot tegenbewijs te laten houden. De rechter stelt daarvoor op verzoek van de wederpartij datum en tijd vast na afloop van het voorlopig getuigenverhoor (art. 190 lid 2 Rv.).

Aangenomen mag worden dat als het voorlopig getuigenverhoor “a charge” meerdere dagen beslaat – wat niet ondenkbaar is bij meerdere getuigen – de rechter dit doet nadat de laatste getuige die door de verzoeker is voorgedragen, gehoord is. De oorspronkelijk verzoeker kan wellicht ook nieuwe getuigen voordragen, als bij de verhoren blijkt dat er andere waardevolle getuigen zijn die gehoord zouden moeten worden, en de rechter dit toestaat.

Mondelinge behandeling na voorlopig getuigenbewijs en tegenbewijs

De rechter kan een mondelinge behandeling gelasten op verzoek van één van de partijen, maar ook ambtshalve (art. 191 lid 1 Rv.). Daar moeten partijen dan verschijnen.

Bij een verschijning van partijen op de mondelinge behandeling kan ook de verdere wijze van behandeling van geschillen over de vordering worden besproken. Afspraken dienaangaande worden, wanneer een partij dat verlangt, met overeenkomstige toepassing van art. 89 lid 1 Rv. in een proces-verbaal vastgelegd.

Een beroep in rechte op deze afspraken kan niet worden gedaan, voor zover zij in strijd komen met een dwingende wetsbepaling, met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging of voor zover een beroep daarop in verband met onvoorziene omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden gedaan (art. 191 lid 2 Rv.).

Bewijskracht getuigenverklaringen voorlopig getuigenverhoor

Indien alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de getuigenverklaringen in een voorlopig getuigenverhoor afgelegd, dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd (art. 192 lid 1 Rv.).

Wanneer niet alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd geweest zijn, dan kan de rechter de daarin afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten (art. 192 lid 2 Rv.).

Horen als partij-getuige

Indien een getuige aannemelijk maakt dat de verzoeker met het voorlopig getuigenverhoor beoogt inlichtingen van hem te verkrijgen ten behoeve van een tegen hem in te stellen vordering, houdt de rechter het verhoor met inachtneming van de bepalingen die van toepassing zijn op het verhoor van de partij als getuige. Van een en ander wordt melding gemaakt in het proces-verbaal (art. 193 Rv.).

Auteur & Last edit

[MdV, 29-6-2018; laatste bewerking 27-07-2023]