Voorlopig getuigenverhoor (Par. 5, Afd. 9, Titel 2, Boek 1 Rv.)

Inleiding voorlopig getuigenverhoor

Naast het reguliere getuigenverhoor tijdens de procedure kan een partij, die bewijs wil vergaren voorafgaand aan de procedure – bij voorbeeld omdat hij niet precies weet wie hij moet dagvaarden – aan de rechter vragen een voorlopig getuigenverhoor te doen houden. Dit moet bij verzoekschrift worden aangevraagd.

Het voorlopig getuigenverhoor is geregeld in Par. 5, Afd. 9, Titel 2, Boek 1 Rv.. Deze afdeling omvat 8 artikelen (art. 186 Rv. tot en met art. 193 Rv.). Opmerkelijk genoeg is het voorlopig getuigenverhoor geregeld als onderdeel van de dagvaardingsprocedure in 1e aanleg (wel bij het onderdeel “Bewijs”). En niet bij de verzoekschriftprocedure of de overige procedures van Boek 3 Rv..

NB de links naar wetten overheid op deze pagina zijn naar de NIET-DIGITALE versie van Rv.. Voor de versie van het wetboek voor digitale procedures klik hier.

Voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan of tijdens een procedure

Een voorlopig getuigenverhoor is – voorafgaand aan een procedure -mogelijk in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Het voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen op verzoek van de belanghebbende (art. 186 lid 1 Rv.). De wet spreekt van ” onverwijld”, dus het verhoor wordt meteen gehouden nadat het verzoek is ingewilligd.

Ook wanneer er al een procedure loopt, kan de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen (art. 186 lid 2 Rv.). Een mogelijkheid die ook bvb. kan worden benut om – na het verliezen van een procedure in kort geding of in de bodem – hangende het hoger beroep een voorlopig getuigenverhoor te laten houden om de bewijspositie te versterken. Het bewijs moet er wel zijn tegen de tijd dat van grieven gediend moet worden in verband met de twee-conclusie regel (feitelijk erop neerkomend dat elk van partijen maar één conclusie mag nemen in hoger beroep).

Bevoegde rechter voorlopig getuigenverhoor

De bevoegde rechter is de rechter waar de bodemprocedure vermoedelijk aanhangig gemaakt zal gaan worden (art. 187 lid 1 Rv.). Zie voor de absolute versus de relatieve bevoegdheid de pagina Relatieve bevoegdheid dagvaardingsprocedures.

Als alternatieve bevoegdheid kan het verzoek worden gedaan aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de personen – of de meesten van hen – wonen (of verblijven), die de verzoeker als getuigen wil laten verhoren.

Indien de zaak door de Kantonrechter moet worden behandeld en beslist, wordt het verzoek gedaan aan de kantonrechter (zie ook de pagina Kantonzaken voor de bevoegdheid van de Kantonrechter). De rechter beoordeelt summierlijk of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist, aldus de slotzin van lid 1. Kennelijk ziet die slotzin op de gevallen waarbij het verzoek bij de sector Kanton wordt ingediend.

Bevoegde rechter bij reeds aanhangige procedure

Loopt er al een procedure, dan moet het verzoek worden gedaan aan de rechter waar de zaak loopt (art. 187 lid 2 Rv.).

Inhoud van het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor

Het verzoekschrift moet de volgende gegevens bevatten (art. 187 lid 3 Rv.):

a. de aard en het beloop van de vordering;

b. de feiten of rechten die men wil bewijzen;

c. de namen en woonplaatsen van de personen die men als getuigen wil doen horen;

d. de naam en de woonplaats van de wederpartij of de redenen waarom de wederpartij onbekend is.

Zie voor de praktische invulling van deze vereisten de hieronder vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad.

Maatstaf voor het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor

In zijn arrest van 24 maart 1995 (NJ 1998, 414) heeft de Hoge Raad dit aldus geformuleerd:

“Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

Over de inhoud en formulering van het verzoek heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 19 februari 1993 (NJ 1994, 345) overwogen:

“De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.”

In het arrest van 9 maart 2010 Chipshol Holding III/Staat (NJ 2010, 172) heeft de Hoge Raad voorts overwogen:

“Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.”

In het arrest van 22 december 2017 (Bencis Buyout Fund) geeft de Hoge Raad verder de vaste criteria voor afwijzing van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, te weten op de grond dat:

– van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW)

– op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde

– en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar

– en voorts indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

Een voorbeeld van het beletsel onder 2e of 3e bullet is het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2017 (Stichting Beheer SNS Reaal/SHR en Staat), waarin werd beslist dat er geen plaats is voor een voorlopig getuigenverhoor als er al een enquête in opdracht van de Ondernemingskamer loopt. Dit zou dat onderzoek teveel doorkruisen.

Afwijzingsgronden verzoek voorlopig getuigenverhoor

Het verzoek tot het doen houden moet wel voldoende omlijnd zijn. De verzoeker mag geen zgn. ‘fishing expedition’ houden om allerlei informatie over de verweerder te weten te komen. Het doel van het verzoek moet helder zijn en het verzoekschrift moet dat voldoende concreet zijn omschreven.

In 2021 heeft de rechtspraak in dit verband de conclusie van de P-G 5 april 1988 gepubliceerd inzake Van Ewijk c.s./Staat (het arrest van de Hoge Raad – nog? – niet, maar de Hoge Raad volgde de P-G in diens advies tot afwijzing van de klachten in cassatie). Deze zaak draaide om het voornemen van de regering om zgn. nucleaire kruisraketten van de VS te laten plaatsen op Nederlands grondgebied (in Volkel). De demonstranten (verenigd onder de naam BIVAK) tegen wie de politie had opgetreden, wilde een schadeclaim indienen tegen de Staat wegens het toegepaste geweld, en wilde ten bewijze van het onrechtmatig handelen van de Staat een voorlopig getuigenverhoor laten houden. Dit verzoek werd tot en met de Hoge Raad van de hand gewezen.

In het vervolg op die politieke discussie is ook het arrest HR 24 december 2004 (verzoeker/Staat) gewezen, waarin opnieuw een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen. De P-G zet in zijn conclusie in die zaak uiteen, welke redenen er zijn om een dergelijk te ruim geformuleerd verzoek – de P-G spreekt verwijzend naar het BIVAK-arrest van een ‘oeverloos’ verzoek – af te wijzen (PHR 24 december 2004 (kernwapens vliegbasis Volkel)). Deze eisen gelden ook voor een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, zie HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AL8610, rov. 3.4, waar naar verdere rechtspraak wordt verwezen. De beoordelingsmaatstaf voor de voorlopige plaatsopneming heeft nog niet tot rechtspraak geleid, aldus de P-G. Of hierbij een ruimere toets kan worden aangelegd is niet duidelijk (dit wordt de literatuur wel bepleit maar de p_G ziet geen reden voor een andere maatstaf).

Lees de overwegingen van PHR 24 december 2004 (kernwapens vliegbasis Volkel)

De P-G zet het wettelijk en juridisch kader in zijn conclusie als volgt uiteen.

“5. Over de ruimte die naar Nederlands (proces)recht voor het uitlokken van voorlopige instructiemaatregelen bestaat, is in het betrekkelijk recente verleden in een reeks beslissingen van de Hoge Raad geoordeeld. Ik bespreek die, met enige beschouwingen “uit eigen koker” als begeleiding:

6. Het Nederlandse procesrecht biedt ruimte voor voorlopige instructie, zij het minder ruim dan in sommige andere – vooral angelsaksische – rechtssystemen het geval is. (In die rechtssystemen kan onder omstandigheden vergaande “pre-trial discovery” in de vorm van het gedwongen overleggen van documenten, en verhoor van vele betrokkenen via “depositions” buiten aanwezigheid van de rechter, toelaatbaar zijn).

In deze zaak vraagt [verzoeker] om toepassing van alle voorlopige instructiemaatregelen die wij in Nederland kennen: het voorlopig getuigenverhoor, art. 186 e.v. Rv, het voorlopig deskundigenbericht (in dit geval: in de vorm van een verhoor van de aan te wijzen deskundigen), art. 202 e.v. Rv, en voorlopige plaatsopneming/bezichtiging (ook art. 202 e.v. Rv).

7. Voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen (en moet ook worden bevolen), als de verzoeker voldoende duidelijk heeft gemaakt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (waarbij ook tot op zekere hoogte zal moeten worden aangegeven aan welke vorderingen in verband met de te onderzoeken feiten gedacht wordt(2)); en als het verzoek niet – bijvoorbeeld wegens een aanmerkelijke onbalans van de betrokken belangen – als misbruik van bevoegdheid moet worden beschouwd.”

De P-G verwijst hierbij naar jurisprudentie: zie over de mate waarin de door de verzoeker beoogde vordering moet worden aangeduid HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135, rov. 3.1.3 (in een zaak betreffende een voorlopig deskundigenbericht). Over misbruik van procesrecht verwijst de P-G naar O.a HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4 en 3.5; zie ook HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, rov. 3.3; en HR 19 januari 2003, RvdW 2003, 149, rov. 3.3 (slot), waar het gaat om de belangen van een getuige die van verschijning als getuige verschoond wenst te blijven. Zie verder Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 186, aant. 6; Van Wieten, Bewijs, 2004, p. 78 en p. 84.

Het hier volgens de P-G om twee voor de beoordeling relevante gegevens:
(i) een voldoende duidelijke omschrijving van het onderwerp van het verlangde onderzoek (verduidelijkt door een indicatie van de vordering die men overweegt), en
(ii) een afweging van de in geding zijnde belangen (waarbij alleen een aanmerkelijk overwicht van de “tegengehouden” belangen, reden voor afwijzing mag vormen).

Belang van een voldoende omschrijving verzoek voorlopig getuigenverhoor

De P-G gaat als eerste op het belang van een voldoende omschrijving in:

11. … Als eerste daarvan geldt, zoals zeer voor de hand ligt, dat bij gebreke van een voldoende duidelijk omlijnd onderwerp, de rechter niet kan beoordelen of het van hem gevraagde voor toewijzing in aanmerking behoort te komen: men weet gewoonweg niet, waarover het verzoek (zoal) gaat. In het verlengde daarvan – tweede reden, tevens bijdragend aan het bij de eerste reden aangewezen probleem – geldt dat de verweerder in de betreffende zaak ook niet naar behoren kan bepalen wat er van hém, verweerder, wordt verlangd. Dat plaatst hem in een uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging onaanvaardbare positie. Het brengt onder meer mee dat de verweerder vaak niet concreet zal kunnen aangeven welke bezwaren zich tegen het verzoek verzetten (ook daarvoor moet men immers weten waar het over gaat); waardoor de rechter ook aan die kant de voorlichting mist die hij voor de beoordeling nodig heeft.

12. In de derde plaats is de hier bedoelde omlijning nodig voor de zinvolle uitvoering van een toewijzend bevel: ook in die fase moeten de partijen, de rechter en eventuele andere betrokkenen (zoals de deskundige(n)), naar behoren kunnen vaststellen wat de onderwerpen zijn waarop hun verdere activiteit gericht zal worden.

Dat is ook daarom relevant, omdat wel als bezwaarlijk wordt aangemerkt …, dat voorlopige instructiemaatregelen zo zouden worden toegepast, dat de verzoeker de ruimte krijgt om naar eigen goeddunken (allerlei hem welgevallige) informatie ten laste van zijn wederpartij te gaan verzamelen (uit de Angelsaksische rechtspraktijk kennen wij hiervoor de beeldende uitdrukking “fishing expedition”.

Weging van betrokken belangen bij een verzoek voorlopig getuigenverhoor

Vervolgens gaat de P-G vloeiend over naar de weging van de betrokken belangen, en dan met name de belangen van de verweerder en van de rechtspraak (voorkomen van bovenmatige belasting van het rechterlijk apparaat).

13. Waarom dat laatste niet behoort te worden toegestaan, kan als volgt worden toegelicht: zoiets zou zich niet verdragen met het naar Nederlands recht aanvaarde uitgangspunt, dat men niet “zomaar” toegang kan verlangen tot alle informatie waarover een ander beschikt (mede daarom is het zo dat het Nederlandse recht de beginselen waarop de angelsaksische “discovery” berust, niet aanvaardt).

Bovendien zou zoiets, opnieuw, de verweerder in een al te benarde positie plaatsen: tegenover iemand die naar eigen goeddunken informatie bijeen mag sprokkelen zonder zich tot welbepaalde grenzen te hoeven beperken, valt niet tijdig of adequaat aan te voeren dat/waarom bepaalde informatie “ultra fines” is – men is dan, tot op grote hoogte, aan de willekeur van zijn wederpartij overgeleverd. Waarom dat met een eerlijke procesvoering op gespannen voet staat, behoeft (en krijgt van mij dan ook) weinig toelichting.

14. Behalve met het belang dat menigeen heeft bij respectering van de beslotenheid van informatie waarover hij beschikt en die niet vrij toegankelijk is, valt nog rekening te houden met tenminste één andere categorie van belangen, die in bijna iedere zaak gewicht in de schaal leggen: de belasting die het beoogde onderzoek voor de wederpartij, maar vaak ook voor het daarvoor aangewezen overheidsapparaat, (en soms ook voor derden), oplevert.

In de in alinea’s 6 t/m 9 hiervóór besproken wettelijke regelingen erkent het Nederlandse (proces)recht dat het belang van degene die een vordering overweegt bij opheldering van de daarvoor relevante feiten, gewoonlijk rechtvaardigt dat de wederpartij, en ook de overheid e.a., zich de aan die opheldering inherente belasting (moeten) getroosten – maar dat betekent niet dat iedere belasting, ongeacht omvang en gewicht daarvan, door ieder (potentieel) rechtsbelang aan de kant van de verzoeker wordt gerechtvaardigd.

15. In de marge van de marginale controle die de rechter op de voet van de in alinea’s 6 t/m 9 hiervóór besproken rechtsleer uitoefent, mag de zojuist besproken factor – de (dis)proportionaliteit van het belang van de verzoeker, afgewogen tegen de belasting waarmee die verzoeker anderen confronteert (zijn wederpartij, maar en marge ook het door hem ingeschakelde (rechterlijke) overheidsapparaat, en eventueel ook aangekondigde getuigen of verdere betrokkenen) – een rol spelen. Gezien de afweging waarop de wettelijke regeling van voorlopige instructiemaatregelen berust, zal de disproportionaliteit op dit punt aanzienlijk moeten zijn om als doorslaggevend te kunnen gelden – maar ook in dit verband geldt: “er zijn grenzen”.

Behandeling van het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor

Het verzoek zal in de regel binnen korte tijd worden behandeld ter zitting, vergelijkbaar met andere verzoekschriftprocedures. Wanneer er een wederpartij bekend is, wordt op het verzoekschrift niet eerder beschikt dan nadat een behandeling heeft plaatsgevonden, waartoe de verzoeker en de wederpartij worden opgeroepen (art. 187 lid 4 Rv.).

Dit lijdt alleen uitzondering in de volgende gevallen:

– de wederpartij is (nog) onbekend, of
– gevallen van onverwijlde spoed.

In het laatste geval zal er wel heel veel spoed aan de hand moeten zijn, bvb. als iemand stervende is en het bewijs van diens verklaring moet worden vastgelegd.

Toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor

Als de rechter het verzoek toestaat, bepaalt hij de plaats, de dag en het uur waarop het voorlopig getuigenverhoor zal plaatshebben.

Ook bepaalt de rechter de dag waarop de verzoeker uiterlijk een afschrift van de beschikking aan de wederpartij – als die bekend is – moet doen toekomen (art. 188 lid 1 Rv.). Als die het verzoekschrift nog niet kende moet dit worden meegezonden (art. 190 lid 1 Rv.). De rechter moet checken of dit gebeurd is voordat hij aan het verhoor begint.

Geen hoger beroep tegen toewijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor

Tegen de toewijzende beschikking staat geen rechtsmiddel open (art. 188 lid 2 Rv.).

Het feitelijke voorlopig getuigenverhoor

Op het voorlopig getuigenverhoor zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor zijn van overeenkomstige toepassing (art. 189 Rv.). Zie voor die bepalingen de pagina Getuigenverhoor.

Getuigenverhoor voor tegenbewijs

Wanneer de wederpartij – als die er is c.q. bekend is – bij het voorlopig getuigenverhoor verschijnt, dan krijgt die de kans om een getuigenverhoor tot tegenbewijs te laten houden. De rechter stelt daarvoor op verzoek van de wederpartij datum en tijd vast na afloop van het voorlopig getuigenverhoor (art. 190 lid 2 Rv.).

Aangenomen mag worden dat als het voorlopig getuigenverhoor “a charge” meerdere dagen beslaat – wat niet ondenkbaar is bij meerdere getuigen – de rechter dit doet nadat de laatste getuige die door de verzoeker is voorgedragen, gehoord is. De oorspronkelijk verzoeker kan wellicht ook nieuwe getuigen voordragen, als bij de verhoren blijkt dat er andere waardevolle getuigen zijn die gehoord zouden moeten worden, en de rechter dit toestaat.

Mondeinge behandeling na voorlopig getuigenbewijs en tegenbewijs

De rechter kan een mondelinge behandeling gelasten op verzoek van één van de partijen, maar ook ambtshalve (art. 191 lid 1 Rv.). Daar moeten partijen dan verschijnen.

Bij een verschijning van partijen op de mondelinge behandeling kan ook de verdere wijze van behandeling van geschillen over de vordering worden besproken. Afspraken dienaangaande worden, wanneer een partij dat verlangt, met overeenkomstige toepassing van art. 89 lid 1 Rv. in een proces-verbaal vastgelegd.

Een beroep in rechte op deze afspraken kan niet worden gedaan, voor zover zij in strijd komen met een dwingende wetsbepaling, met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging of voor zover een beroep daarop in verband met onvoorziene omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden gedaan (art. 191 lid 2 Rv.).

Bewijskracht getuigenverklaringen voorlopig getuigenverhoor

Indien alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de getuigenverklaringen in een voorlopig getuigenverhoor afgelegd, dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd (art. 192 lid 1 Rv.).

Wanneer niet alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd geweest zijn, dan kan de rechter de daarin afgelegde verklaringen buiten beschouwing laten (art. 192 lid 2 Rv.).

Horen als partij-getuige

Indien een getuige aannemelijk maakt dat de verzoeker met het voorlopig getuigenverhoor beoogt inlichtingen van hem te verkrijgen ten behoeve van een tegen hem in te stellen vordering, houdt de rechter het verhoor met inachtneming van de bepalingen die van toepassing zijn op het verhoor van de partij als getuige. Van een en ander wordt melding gemaakt in het proces-verbaal (art. 193 Rv.).

Rechtspraak

Hoge Raad 7 september 2018 (Box Consultants/Staat) – criteria voor het toewijzen van een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor.

HR 22 december 2017 (Bencis Buyout Fund/NN) – de Hoge Raad somt de vaste jurisprudentie met criteria voor een voorlopig getuigenverhoor op.

HR 17 november 2017 (Stichting Beheer SNS Reaal/SHR en Staat)– geen voorlopig getuigenverhoor als er al een enquête in opdracht van de Ondernemingskamer loopt

Auteur & Last edit

[MdV, 29-6-2018; laatste bewerking 13-08-2021]

Over Lawyrup

Lawyrup, jouw gratis kennisbank voor burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.