Beheer van de boedel en voorzieningen na faillietverklaring (Afd. 4, Titel 1 Fw.)
Inleiding beheer door de curator
In Afd. 4 van Titel I Fw. wordt het beheer door de curator nader uitgewerkt, en worden met name enkele voorzieningen genoemd die de curator kan treffen. De Afd. omvat 29 bepalingen (art. 87 Fw. t/m art. 107 Fw.). De Fw. geeft de curator enkele zeer vèrstrekkende bevoegdheden.
Dit vanuit de gedachte, dat het faillissement eerst een conservatoire of bewarende fase kent, en na de verificatievergadering overgaat in de executiefase. Zoals toegelicht op de hoofdpagina faillissement werkt het in de praktijk anders en lopen beide fasen door elkaar, omdat het accent meestal direct op liquidatie ligt. Wat niet wegneemt, dat de curator wel eerst bewarende maatregelen moet nemen om te zorgen dat alle vermogensbestanddelen en de gegevens nodig voor het rechtmatigheidsonderzoek behouden blijven.
Verzekerde bewaring gefailleerde (gijzeling)
Art. 87 Fw. begint met een zeer ingrijpende maatregel, die de curator ten dienste staat: het gedurende 30 dagen gijzelen van de gefailleerde als deze niet voldoende meewerkt. De bewaring kan telkens met 30 dagen worden verlengd.
De mogelijkheid tot het in bewaring stellen van de gefailleerde onderstreept de bevoegdheden van de curator tot het verkrijgen van inlichtingen en medewerking van de failliete schuldenaar. Gelukkig hoeft dit ultieme machtsmiddel niet vaak te worden ingezet.
De maatstaf voor het toepassen van dit dwangmiddel is – zoals blijkt uit het arrest HR 10 januari 2014 (gijzeling bestuurder Delta Digi) – gelijkgeschakeld aan de herziene regeling van de lijfsdwang in art. 585 Rv. e.v. en in het bijzonder de maatstaf van proportionaliteit en subsidiariteit vervat in art. 587 Rv. (zie de pagina Lijfsdwang). De Hoge Raad overweegt (r.o. 5.2.1):
“Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is art. 89 Fw vervallen en is art. 87 lid 1 Fw aldus aangepast dat de rechtbank in de daar genoemde gevallen de inbewaringstelling ‘kan’ bevelen. Blijkens de op deze wijziging gegeven toelichting is beoogd aan te sluiten bij de nieuwe algemene regeling van lijfsdwang in de art. 585 e.v. Rv (Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10-11). Dit brengt mee dat bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing is. Deze maatstaf stemt overeen met de maatstaf die in beide voormelde beschikkingen is neergelegd (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 179 en 180).
Ook indien het onderdeel terecht zou klagen dat deze maatstaf niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM, kan het dus niet tot cassatie leiden. Die maatstaf volgt immers in elk geval uit de wet en is reeds om die reden terecht door het hof toegepast. Die maatstaf is overigens niet in strijd met de art. 5 en 6 EVRM.”
De Memorie van Toelichting bij de wetswijziging uit 2002 zegt hierover:
“Met de regeling van gijzeling houdt verband de regeling van verzekerde bewaring in de Faillissementswet (artikelen 87 tot en met 90 Fw). Het huidige artikel 89 Fw schrijft dwingend voor dat gijzeling, indien gevorderd, in bepaalde gevallen moet plaatsvinden. In overeenstemming met de voorgestelde algemene gijzelingsregeling lijkt het beter de rechter de vrijheid te geven ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen. Wel moet duidelijk zijn dat faillissementsgijzeling, evenals thans het geval is, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in het huidige artikel 89 Fw. Met het oog daarop zijn wij voornemens om bij de aanpassingswetgeving artikel 87 Fw zodanig te wijzigen, dat verzekerde bewaring mogelijk zal zijn «wegens het niet nakomen van de verplichtingen die deze wet hem oplegt». Artikel 89 Fw kan dan vervallen.
Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat in verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet aangewezen lijkt. Het derde lid van artikel 87 Fw, dat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling voor ten hoogste dertig dagen toestaat, derogeert aldus aan de algemene regeling van het voorgestelde artikel 589, eerste lid.”
Het ontslag uit de bewaring is geregeld in art. 88 Fw.. De gegijzelde failliet kan steeds wanneer dit nodig is worden opgetrommeld vanuit de bewaring (art. 90 Fw.).
Paspoort inleveren?
In beginsel mag de gefailleerde “zijn woonplaats niet verlaten” zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 91 Fw.). In de praktijk werd vroeger wel eens gevraagd het paspoort in te leveren. Tegenwoordig wordt daar niet zo strikt mee omgegaan. Alleen wanneer er specifieke aanwijzingen voor vluchtgevaar zijn, zou deze maatregel genomen kunnen worden.
Veilig stellen van geldswaarden en administratie
Een voor de praktijk nog steeds zeer belangrijke maatregel, waar de curator niet mee moet talmen, geeft art. 92 Fw.:
“De curator zorgt, dadelijk na de aanvaarding zijner betrekking, door alle nodige en gepaste middelen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich.”
De curator moet dus alle contante gelden en andere geldswaardige zaken onmiddellijk veilig stellen. Dat geldt uiteraard ook voor bankpassen en andere betaalmiddelen. In art. 102 en 103 Fw. is bepaald hoe de curator deze zaken moet bewaren.
Minstens zo belangrijk is het om meteen de administratie – tegenwoordig vaak in digitale vorm – zeker te stellen door een kopie te maken (en te kijken of die ontsloten kan worden) of computers mee te nemen of inlogcodes te verkrijgen. Ook de volledige debiteurenadministratie is belangrijk, omdat debiteuren bij inning allerlei verweren gaan tegenwerpen, zoals “ik wil de orderbon hebben”. Die moet dan wel bewaard zijn.
Verzegeling van de boedel
De wet gaat er tevens van uit, dat de boedel door een notaris verzegeld wordt (art. 92 Fw.). Dit tenzij de gefailleerde een onderneming heeft, die wordt voortgezet. In de praktijk komt dit zelden voor. De curator laat de gefailleerde meestal in het bezit van de sleutels, maar kan deze ook innemen. Als er een bedrijf is dat wordt voortgezet, dan zal hij dit niet doen. Er moet steeds een afweging gemaakt worden, hoe groot het risico dat er zaken kwijt raken. Het afsluiten en innemen van de sleutels brengt ook een last mee voor de curator. Die moet dan immers telkens zelf komen opdraven als er iemand in moet, en hij moet de boedel gaan verzekeren.
Bevoegdheid tot binnentreden
Een andere vèrgaande bevoegdheid van de curator is de bevoegdheid tot binnentreden van alle plaatsen, voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak (art. 93a Fw.). De curator heeft dus geen rechterlijke machtiging nodig, maar kan desnoods met een deurwaarder overal binnentreden. Bij voorbeeld een opslagplaats of loods om te kijken of daar spullen van de gefailleerde liggen en die mee te nemen.
Voor het binnentreden van woningen is wel een machtiging nodig, die door de rechter-commissaris in het faillissement kan worden afgegeven (artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden).
Boedelbeschrijving en nederlegging
Volgens art. 94 Fw. gaat de curator meteen over tot het opmaken van een beschrijving van de boedel. In de praktijk laat de curator de boedel taxeren door een gespecialiseerd bedrijf, dat vaak ook de veiling of onderhandse verkoop ter hand kan nemen. Art. 95 Fw. bepaalt dat de goederen, die buiten de boedel blijven volgens art. 21 lid 1 Fw. worden vermeld in de staat, evenals de in bewaring genomen geldswaardige zaken van art. 92 Fw..
De wet gaat er in art. 96 Fw. ook van uit, dat de curator meteen een staat opstelt van de aard en het bedrag van de schuldeisers en van de baten. In de praktijk besteedt de curator niet direct actief aandacht aan een dergelijke staat, zeker niet van de schulden. Hij legt en lijst van crediteuren aan, naar mate er vorderingen worden ingediend. Wel zorgt hij dat de administratie wordt veilig gesteld, zodat daaruit ook inzicht kan worden verkregen in de crediteuren.
De nederlegging van art. 97 Fw. is dan ook minder gebruikelijk geworden.
Voortzetting van de onderneming
Een voor de praktijk wel belangrijke bepaling is de bevoegdheid van de curator om de onderneming (te doen) voortzetten. Hiervoor is wel machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 98 Fw.). Eenzelfde besluitvorming is ook in de wet opgenomen in de vereffeningsfase (zie pagina vereffening van de boedel) maar in de praktijk is dat mosterd na de maaltijd, tenzij het om grote ondernemingen gaat die na faillissement gewoon voortgezet worden.
De curator moet hiermee wel prudent omgaan. Uit de rechtspraak blijkt, dat dit behoorlijk verkeerd kan gaan, met aansprakelijkheid tot gevolg. Immers is doelstelling van het faillissement – anders dan de surseance – vereffening (liquidatie) en niet voortzetting. De voortzetting van het bedrijf zal dan ook doorgaans van korte duur zijn, en met name bedoeld om (a) een doorstart te kunnen beproeven voordat het bedrijf volledig tot stilstand gekomen is of (b) onderhanden werk waardoor nog waarde gerealiseerd kan worden af te maken. Dit laatste zal dan vaak beperkt worden door de duur van de opzegtermijn van de huur, als de bedrijfsruimte gehuurd is.
Postblokkade en betekeningsadres
De curator laat alle post doorgeleiden aan zichzelf en mag die ook openen (art. 99 Fw.). Alle exploten enz. moeten aan de curator geschieden, voor zover die de boedel betreffen (lid 2).
Toelage voor de gefailleerde
Voor de gefailleerde die privé-persoon is kan de curator een toelage uit de boedel laten bepalen door de rechter-commissaris (art. 100 Fw.). Hierbij wordt uitgegaan van de berekening van de beslagvrije voet (vrij te laten bedrag, afgekort VTLB, zie ook de pagina Loonbeslag). De gefailleerde behoudt in de regel ca. 95% van de bijstandsnorm. De rechtbank heeft hierin echter beleidsvrijheid.
Verkopen van vermogensbestanddelen
Een voor de praktijk belangrijke bepaling is art. 101 Fw., die wordt benut (men zou kunnen zeggen: binnen het systeem der wet oneigenlijk gebruikt) om in de conservatoire fase al goederen te verkopen. Deze bepaling is verantwoordelijk voor het door elkaar lopen van de liquidatiefase en de bewarende fase. Er wordt namelijk vooral gestreefd naar snel liquideren en de formele liquidatiefase, die zou moeten intreden nadat er een verificatievergadering wordt gehouden, breekt niet aan omdat er vaak niets aan de gewone crediteuren is uit te delen, waardoor een verificatievergadering niet zinvol is.
Vaststellingsovereenkomsten
De curator mag ook – met goedvinden van de rechter-commissaris – vaststellingsovereenkomsten aangaan (art. 104 Fw.). Bij voorbeeld ter beëindiging van een lopende procedure (met name als het om baten gaat die wat kunnen opbrengen), of inzake de aansprakelijkheid van derden of de bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon. Zie ook de pagina vaststellingsovereenkomst.
Inlichtingenplicht van de gefailleerde
Een belangrijk onderdeel van de bevoegdheden van de curator zien op het verkrijgen van alle mogelijke inlichtingen van de gefailleerde. Op de gefailleerde (waaronder ook de bestuurder van een failliete B.V. of andere rechtspersoon valt) rust een belangrijke informatieplicht. De gefailleerde moet de curator alle inlichtingen verstrekken waarom gevraagd wordt (art. 105 lid 1 Fw.). Deze informatieplicht is niet vrijblijvend. De rechter-commissaris in het faillissement kan daartoe een faillissementsverhoor gelasten (art. 66 Fw.). Zie ook de pagina rechter-commissaris.
Inzagerecht curator in administratie gefailleerde
In 2017 is art. 105a Fw. toegevoegd, waarin voor de gefailleerde de verplichting is opgenomen om toegang te verschaffen tot de administratie en deze aan de curator te overhandigen. Inwerkingtreding 1 juli 2017 (Stb. 2017, 124 en Stb. 2017, 176).
Blijkens art. 105b Fw. geldt dit ook voor de accountant of boekhouder. In de uitspraak in kort geding Rb. Gelderland 12 maart 2024 (mr. Schepel/administratiekantoor) oordeelde de Vzr. dat de boekhouder de administratie wel degelijk moest afgeven, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000. De Vzr. overwoog (r.o. 4.5):
“De verplichting tot afgifte op grond van artikel 105b Fw geldt mede voor stukken die van de klant ( [onder curatele] ) zijn en voor stukken die de derde ( [gedaagde] ) in opdracht van de klant heeft vervaardigd en/of bewerkt. Voor het kunnen uitoefenen van zijn wettelijke taak – het doen van onderzoek naar de achtergronden en de oorzaken van het faillissement en het te gelde maken van mogelijke activa – heeft de curator immers belang bij alle stukken die tot de administratie van [onder curatele] behoren. Niet tot de administratie behoren interne aantekeningen en/of berekeningen van [gedaagde] : die behoren misschien tot het dossier dat [gedaagde] van [onder curatele] heeft, maar niet tot de administratie, zodat zij die niet op grond van artikel 105b Fw hoeft af te geven aan de curator.”
Deze bevoegdheden zien ook op de bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon (art. 106 Fw.). En ook op de echtgenoot of partner, als er sprake is van een goederengemeenschap, echter wel in zoverre de partner ten aanzien van die kwestie gehandeld heeft (art. 105 lid 2 Fw.).
Deze bepaling kent haar evenknie in de WSNP procedure in art. 327 Fw., dat onder meer art. 105 Fw. van overeenkomstige toepassing verklaart. Zie ook de pagina WSNP.
De bevoegdheid van de rechter-commissaris (en de curator) tot het vragen van inlichtingen is zeer ruim. In principe hoeft niet vooraf te worden toegelicht, waarover en met welk doel inlichtingen worden gevraagd, en waartoe een (evt. oproep tot een) verhoor dient.
Van belang is wel, dat het vragen van inlichtingen wel moet zien op informatie, die past binnen doel en strekking van art. 105 Fw.. Wanneer de uitoefening van bevoegdheid dit doel voorbij schiet, is er sprake van misbruik van recht (art. 3:15 B.W. is ook in faillissement van toepassing) door de rechter-commissaris en/of de curator. Zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 december 2016 (inzake faillissement Q-Solutions) (NJ 2017, 27), waar de Hoge Raad overwoog dat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden wel een deugdelijke motivering had dienen te geven voor de reden en het doel van het verhoor van de bestuurder en de accountant van de gefailleerde vennootschap.
Dit tegen de bijzondere omstandigheden, dat er al een aantal jaren daarvoor een schikking getroffen was, het faillissement al lange tijd voortduurde en de R-C eerder te kennen had gegeven verhoor niet nodig te vinden en afwikkeling van het faillissement zou volgen.
Interessant is ook de overweging van de Hoge Raad, in welke situatie het verhoor oneigenlijk zou zijn (r.o. 3.3.3):
“Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Art. 105 Fw heeft een daarmee overeenstemmend doel.
Dit betekent dat sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art. 105-106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering. Dit geldt met name indien dit doel gelegen is in het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de gefailleerde of een bestuurder of commissaris van de gefailleerde (HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4655, NJ 1984/183).
Als uitgangspunt geldt dat de aangewezen weg voor dit laatste doel is het voorlopig getuigenverhoor op de voet van art. 186 Rv of het getuigenverhoor op de voet van art. 166 Rv, dit in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden.”
Bij de recente herziening van de Faillissementswet is een aantal bepalingen toegevoegd, om deze verplichtingen van de gefailleerde aan te scherpen en de bevoegdheden van de curator te versterken. Hieronder ook het bestuursverbod (zie pagina bestuursverbod).
Bestuursverbod bij malversaties in faillissement
Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in art. 2:3 B.W. genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon in de in art. 106a Fw. genoemde gevallen.
Bij de invoering van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie is ook art. 106a Fw. gewijzigd. Deze wijziging treed in werking per 15 november 2023.
In artikel 106a lid 1 onderdeel d van de Faillissementswet wordt na «ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon» ingevoegd «of bij een beëindiging van een rechtspersoon op een wijze als bedoeld in artikel 19c lid 1, aanhef,». Zie ook het blog Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie.
Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in art. 2:3 B.W. genoemde rechtspersoon worden benoemd. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig (art. 106b lid 1 Fw.).
Op een verzoek of vordering tot het opleggen van een bestuursverbod wordt een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd van de overige rechtspersonen, bedoeld in art. 2:3 B.W., waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. De Kamer van Koophandel verstrekt dit uittreksel op verzoek van de curator of het openbaar ministerie (art. 106c Fw.).
Voor de toepassing van artikelen 106a tot en met 106c Fw. wordt als bestuurder tevens aangemerkt degene die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder (art. 106d Fw.). Ook wordt met bestuurder gelijk gesteld de uitvoerende bestuurder en met de commissaris de niet uitvoerende bestuurder, indien de bestuurstaken zijn verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders (lid 2).
Gijzeling gefailleerde of bestuurder gefailleerde bij weigeren informatie te geven
HR 10 januari 2014 (gijzeling bestuurder Delta Digi) – de maatstaf voor toepassing van gijzeling als dwangmiddel om de (bestuurder van) gefailleerde te bewegen tot het verstrekken van inlichtingen aan de curator is dezelfde als die geldt voor de toepassing van lijfsdwang ex art. 585 e.v. Rv.. Die laatste regeling is bij de herziening van het procesrecht in 2002 herzien en de gijzeling ex art. 87 Fw. is daarmee gelijkgeschakeld. Dit dwangmiddel is niet in strijd met art. 5 en 6 EVRM.
Inzagerecht schuldeisers
Schuldeisers kunnen bij de griffier alle stukken opvragen, die daar gedeponeerd worden (art. 107 Fw.).
Auteur & Last edit
[MdV, 27-04-2018; bijgewerkt 31-03-2024]
Beheer van de boedel en voorzieningen na faillietverklaring (Afd. 4, Titel 1 Fw.)
Beheer van de boedel en voorzieningen na faillietverklaring (Afd. 4, Titel 1 Fw.)
Inleiding beheer door de curator
In Afd. 4 van Titel I Fw. wordt het beheer door de curator nader uitgewerkt, en worden met name enkele voorzieningen genoemd die de curator kan treffen. De Afd. omvat 29 bepalingen (art. 87 Fw. t/m art. 107 Fw.). De Fw. geeft de curator enkele zeer vèrstrekkende bevoegdheden.
Dit vanuit de gedachte, dat het faillissement eerst een conservatoire of bewarende fase kent, en na de verificatievergadering overgaat in de executiefase. Zoals toegelicht op de hoofdpagina faillissement werkt het in de praktijk anders en lopen beide fasen door elkaar, omdat het accent meestal direct op liquidatie ligt. Wat niet wegneemt, dat de curator wel eerst bewarende maatregelen moet nemen om te zorgen dat alle vermogensbestanddelen en de gegevens nodig voor het rechtmatigheidsonderzoek behouden blijven.
Verzekerde bewaring gefailleerde (gijzeling)
Art. 87 Fw. begint met een zeer ingrijpende maatregel, die de curator ten dienste staat: het gedurende 30 dagen gijzelen van de gefailleerde als deze niet voldoende meewerkt. De bewaring kan telkens met 30 dagen worden verlengd.
De mogelijkheid tot het in bewaring stellen van de gefailleerde onderstreept de bevoegdheden van de curator tot het verkrijgen van inlichtingen en medewerking van de failliete schuldenaar. Gelukkig hoeft dit ultieme machtsmiddel niet vaak te worden ingezet.
De maatstaf voor het toepassen van dit dwangmiddel is – zoals blijkt uit het arrest HR 10 januari 2014 (gijzeling bestuurder Delta Digi) – gelijkgeschakeld aan de herziene regeling van de lijfsdwang in art. 585 Rv. e.v. en in het bijzonder de maatstaf van proportionaliteit en subsidiariteit vervat in art. 587 Rv. (zie de pagina Lijfsdwang). De Hoge Raad overweegt (r.o. 5.2.1):
“Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is art. 89 Fw vervallen en is art. 87 lid 1 Fw aldus aangepast dat de rechtbank in de daar genoemde gevallen de inbewaringstelling ‘kan’ bevelen. Blijkens de op deze wijziging gegeven toelichting is beoogd aan te sluiten bij de nieuwe algemene regeling van lijfsdwang in de art. 585 e.v. Rv (Kamerstukken II 2000-2001, 27 824, nr. 3, p. 10-11). Dit brengt mee dat bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing is. Deze maatstaf stemt overeen met de maatstaf die in beide voormelde beschikkingen is neergelegd (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 179 en 180).
Ook indien het onderdeel terecht zou klagen dat deze maatstaf niet voortvloeit uit art. 5 en 6 EVRM, kan het dus niet tot cassatie leiden. Die maatstaf volgt immers in elk geval uit de wet en is reeds om die reden terecht door het hof toegepast. Die maatstaf is overigens niet in strijd met de art. 5 en 6 EVRM.”
De Memorie van Toelichting bij de wetswijziging uit 2002 zegt hierover:
“Met de regeling van gijzeling houdt verband de regeling van verzekerde bewaring in de Faillissementswet (artikelen 87 tot en met 90 Fw). Het huidige artikel 89 Fw schrijft dwingend voor dat gijzeling, indien gevorderd, in bepaalde gevallen moet plaatsvinden. In overeenstemming met de voorgestelde algemene gijzelingsregeling lijkt het beter de rechter de vrijheid te geven ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen. Wel moet duidelijk zijn dat faillissementsgijzeling, evenals thans het geval is, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in het huidige artikel 89 Fw. Met het oog daarop zijn wij voornemens om bij de aanpassingswetgeving artikel 87 Fw zodanig te wijzigen, dat verzekerde bewaring mogelijk zal zijn «wegens het niet nakomen van de verplichtingen die deze wet hem oplegt». Artikel 89 Fw kan dan vervallen.
Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat in verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet aangewezen lijkt. Het derde lid van artikel 87 Fw, dat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling voor ten hoogste dertig dagen toestaat, derogeert aldus aan de algemene regeling van het voorgestelde artikel 589, eerste lid.”
Het ontslag uit de bewaring is geregeld in art. 88 Fw.. De gegijzelde failliet kan steeds wanneer dit nodig is worden opgetrommeld vanuit de bewaring (art. 90 Fw.).
Paspoort inleveren?
In beginsel mag de gefailleerde “zijn woonplaats niet verlaten” zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 91 Fw.). In de praktijk werd vroeger wel eens gevraagd het paspoort in te leveren. Tegenwoordig wordt daar niet zo strikt mee omgegaan. Alleen wanneer er specifieke aanwijzingen voor vluchtgevaar zijn, zou deze maatregel genomen kunnen worden.
Veilig stellen van geldswaarden en administratie
Een voor de praktijk nog steeds zeer belangrijke maatregel, waar de curator niet mee moet talmen, geeft art. 92 Fw.:
“De curator zorgt, dadelijk na de aanvaarding zijner betrekking, door alle nodige en gepaste middelen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich.”
De curator moet dus alle contante gelden en andere geldswaardige zaken onmiddellijk veilig stellen. Dat geldt uiteraard ook voor bankpassen en andere betaalmiddelen. In art. 102 en 103 Fw. is bepaald hoe de curator deze zaken moet bewaren.
Minstens zo belangrijk is het om meteen de administratie – tegenwoordig vaak in digitale vorm – zeker te stellen door een kopie te maken (en te kijken of die ontsloten kan worden) of computers mee te nemen of inlogcodes te verkrijgen. Ook de volledige debiteurenadministratie is belangrijk, omdat debiteuren bij inning allerlei verweren gaan tegenwerpen, zoals “ik wil de orderbon hebben”. Die moet dan wel bewaard zijn.
Verzegeling van de boedel
De wet gaat er tevens van uit, dat de boedel door een notaris verzegeld wordt (art. 92 Fw.). Dit tenzij de gefailleerde een onderneming heeft, die wordt voortgezet. In de praktijk komt dit zelden voor. De curator laat de gefailleerde meestal in het bezit van de sleutels, maar kan deze ook innemen. Als er een bedrijf is dat wordt voortgezet, dan zal hij dit niet doen. Er moet steeds een afweging gemaakt worden, hoe groot het risico dat er zaken kwijt raken. Het afsluiten en innemen van de sleutels brengt ook een last mee voor de curator. Die moet dan immers telkens zelf komen opdraven als er iemand in moet, en hij moet de boedel gaan verzekeren.
Bevoegdheid tot binnentreden
Een andere vèrgaande bevoegdheid van de curator is de bevoegdheid tot binnentreden van alle plaatsen, voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak (art. 93a Fw.). De curator heeft dus geen rechterlijke machtiging nodig, maar kan desnoods met een deurwaarder overal binnentreden. Bij voorbeeld een opslagplaats of loods om te kijken of daar spullen van de gefailleerde liggen en die mee te nemen.
Voor het binnentreden van woningen is wel een machtiging nodig, die door de rechter-commissaris in het faillissement kan worden afgegeven (artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden).
Boedelbeschrijving en nederlegging
Volgens art. 94 Fw. gaat de curator meteen over tot het opmaken van een beschrijving van de boedel. In de praktijk laat de curator de boedel taxeren door een gespecialiseerd bedrijf, dat vaak ook de veiling of onderhandse verkoop ter hand kan nemen. Art. 95 Fw. bepaalt dat de goederen, die buiten de boedel blijven volgens art. 21 lid 1 Fw. worden vermeld in de staat, evenals de in bewaring genomen geldswaardige zaken van art. 92 Fw..
De wet gaat er in art. 96 Fw. ook van uit, dat de curator meteen een staat opstelt van de aard en het bedrag van de schuldeisers en van de baten. In de praktijk besteedt de curator niet direct actief aandacht aan een dergelijke staat, zeker niet van de schulden. Hij legt en lijst van crediteuren aan, naar mate er vorderingen worden ingediend. Wel zorgt hij dat de administratie wordt veilig gesteld, zodat daaruit ook inzicht kan worden verkregen in de crediteuren.
De nederlegging van art. 97 Fw. is dan ook minder gebruikelijk geworden.
Voortzetting van de onderneming
Een voor de praktijk wel belangrijke bepaling is de bevoegdheid van de curator om de onderneming (te doen) voortzetten. Hiervoor is wel machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 98 Fw.). Eenzelfde besluitvorming is ook in de wet opgenomen in de vereffeningsfase (zie pagina vereffening van de boedel) maar in de praktijk is dat mosterd na de maaltijd, tenzij het om grote ondernemingen gaat die na faillissement gewoon voortgezet worden.
De curator moet hiermee wel prudent omgaan. Uit de rechtspraak blijkt, dat dit behoorlijk verkeerd kan gaan, met aansprakelijkheid tot gevolg. Immers is doelstelling van het faillissement – anders dan de surseance – vereffening (liquidatie) en niet voortzetting. De voortzetting van het bedrijf zal dan ook doorgaans van korte duur zijn, en met name bedoeld om (a) een doorstart te kunnen beproeven voordat het bedrijf volledig tot stilstand gekomen is of (b) onderhanden werk waardoor nog waarde gerealiseerd kan worden af te maken. Dit laatste zal dan vaak beperkt worden door de duur van de opzegtermijn van de huur, als de bedrijfsruimte gehuurd is.
Postblokkade en betekeningsadres
De curator laat alle post doorgeleiden aan zichzelf en mag die ook openen (art. 99 Fw.). Alle exploten enz. moeten aan de curator geschieden, voor zover die de boedel betreffen (lid 2).
Toelage voor de gefailleerde
Voor de gefailleerde die privé-persoon is kan de curator een toelage uit de boedel laten bepalen door de rechter-commissaris (art. 100 Fw.). Hierbij wordt uitgegaan van de berekening van de beslagvrije voet (vrij te laten bedrag, afgekort VTLB, zie ook de pagina Loonbeslag). De gefailleerde behoudt in de regel ca. 95% van de bijstandsnorm. De rechtbank heeft hierin echter beleidsvrijheid.
Verkopen van vermogensbestanddelen
Een voor de praktijk belangrijke bepaling is art. 101 Fw., die wordt benut (men zou kunnen zeggen: binnen het systeem der wet oneigenlijk gebruikt) om in de conservatoire fase al goederen te verkopen. Deze bepaling is verantwoordelijk voor het door elkaar lopen van de liquidatiefase en de bewarende fase. Er wordt namelijk vooral gestreefd naar snel liquideren en de formele liquidatiefase, die zou moeten intreden nadat er een verificatievergadering wordt gehouden, breekt niet aan omdat er vaak niets aan de gewone crediteuren is uit te delen, waardoor een verificatievergadering niet zinvol is.
Vaststellingsovereenkomsten
De curator mag ook – met goedvinden van de rechter-commissaris – vaststellingsovereenkomsten aangaan (art. 104 Fw.). Bij voorbeeld ter beëindiging van een lopende procedure (met name als het om baten gaat die wat kunnen opbrengen), of inzake de aansprakelijkheid van derden of de bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon. Zie ook de pagina vaststellingsovereenkomst.
Inlichtingenplicht van de gefailleerde
Een belangrijk onderdeel van de bevoegdheden van de curator zien op het verkrijgen van alle mogelijke inlichtingen van de gefailleerde. Op de gefailleerde (waaronder ook de bestuurder van een failliete B.V. of andere rechtspersoon valt) rust een belangrijke informatieplicht. De gefailleerde moet de curator alle inlichtingen verstrekken waarom gevraagd wordt (art. 105 lid 1 Fw.). Deze informatieplicht is niet vrijblijvend. De rechter-commissaris in het faillissement kan daartoe een faillissementsverhoor gelasten (art. 66 Fw.). Zie ook de pagina rechter-commissaris.
Inzagerecht curator in administratie gefailleerde
In 2017 is art. 105a Fw. toegevoegd, waarin voor de gefailleerde de verplichting is opgenomen om toegang te verschaffen tot de administratie en deze aan de curator te overhandigen. Inwerkingtreding 1 juli 2017 (Stb. 2017, 124 en Stb. 2017, 176).
Blijkens art. 105b Fw. geldt dit ook voor de accountant of boekhouder. In de uitspraak in kort geding Rb. Gelderland 12 maart 2024 (mr. Schepel/administratiekantoor) oordeelde de Vzr. dat de boekhouder de administratie wel degelijk moest afgeven, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000. De Vzr. overwoog (r.o. 4.5):
“De verplichting tot afgifte op grond van artikel 105b Fw geldt mede voor stukken die van de klant ( [onder curatele] ) zijn en voor stukken die de derde ( [gedaagde] ) in opdracht van de klant heeft vervaardigd en/of bewerkt. Voor het kunnen uitoefenen van zijn wettelijke taak – het doen van onderzoek naar de achtergronden en de oorzaken van het faillissement en het te gelde maken van mogelijke activa – heeft de curator immers belang bij alle stukken die tot de administratie van [onder curatele] behoren. Niet tot de administratie behoren interne aantekeningen en/of berekeningen van [gedaagde] : die behoren misschien tot het dossier dat [gedaagde] van [onder curatele] heeft, maar niet tot de administratie, zodat zij die niet op grond van artikel 105b Fw hoeft af te geven aan de curator.”
Deze bevoegdheden zien ook op de bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon (art. 106 Fw.). En ook op de echtgenoot of partner, als er sprake is van een goederengemeenschap, echter wel in zoverre de partner ten aanzien van die kwestie gehandeld heeft (art. 105 lid 2 Fw.).
Deze bepaling kent haar evenknie in de WSNP procedure in art. 327 Fw., dat onder meer art. 105 Fw. van overeenkomstige toepassing verklaart. Zie ook de pagina WSNP.
De bevoegdheid van de rechter-commissaris (en de curator) tot het vragen van inlichtingen is zeer ruim. In principe hoeft niet vooraf te worden toegelicht, waarover en met welk doel inlichtingen worden gevraagd, en waartoe een (evt. oproep tot een) verhoor dient.
Van belang is wel, dat het vragen van inlichtingen wel moet zien op informatie, die past binnen doel en strekking van art. 105 Fw.. Wanneer de uitoefening van bevoegdheid dit doel voorbij schiet, is er sprake van misbruik van recht (art. 3:15 B.W. is ook in faillissement van toepassing) door de rechter-commissaris en/of de curator. Zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 december 2016 (inzake faillissement Q-Solutions) (NJ 2017, 27), waar de Hoge Raad overwoog dat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden wel een deugdelijke motivering had dienen te geven voor de reden en het doel van het verhoor van de bestuurder en de accountant van de gefailleerde vennootschap.
Dit tegen de bijzondere omstandigheden, dat er al een aantal jaren daarvoor een schikking getroffen was, het faillissement al lange tijd voortduurde en de R-C eerder te kennen had gegeven verhoor niet nodig te vinden en afwikkeling van het faillissement zou volgen.
Interessant is ook de overweging van de Hoge Raad, in welke situatie het verhoor oneigenlijk zou zijn (r.o. 3.3.3):
“Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Art. 105 Fw heeft een daarmee overeenstemmend doel.
Dit betekent dat sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art. 105-106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering. Dit geldt met name indien dit doel gelegen is in het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de gefailleerde of een bestuurder of commissaris van de gefailleerde (HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4655, NJ 1984/183).
Als uitgangspunt geldt dat de aangewezen weg voor dit laatste doel is het voorlopig getuigenverhoor op de voet van art. 186 Rv of het getuigenverhoor op de voet van art. 166 Rv, dit in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden.”
Bij de recente herziening van de Faillissementswet is een aantal bepalingen toegevoegd, om deze verplichtingen van de gefailleerde aan te scherpen en de bevoegdheden van de curator te versterken. Hieronder ook het bestuursverbod (zie pagina bestuursverbod).
Bestuursverbod bij malversaties in faillissement
Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in art. 2:3 B.W. genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon in de in art. 106a Fw. genoemde gevallen.
Bij de invoering van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie is ook art. 106a Fw. gewijzigd. Deze wijziging treed in werking per 15 november 2023.
In artikel 106a lid 1 onderdeel d van de Faillissementswet wordt na «ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon» ingevoegd «of bij een beëindiging van een rechtspersoon op een wijze als bedoeld in artikel 19c lid 1, aanhef,». Zie ook het blog Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie.
Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in art. 2:3 B.W. genoemde rechtspersoon worden benoemd. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig (art. 106b lid 1 Fw.).
Op een verzoek of vordering tot het opleggen van een bestuursverbod wordt een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd van de overige rechtspersonen, bedoeld in art. 2:3 B.W., waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. De Kamer van Koophandel verstrekt dit uittreksel op verzoek van de curator of het openbaar ministerie (art. 106c Fw.).
Voor de toepassing van artikelen 106a tot en met 106c Fw. wordt als bestuurder tevens aangemerkt degene die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder (art. 106d Fw.). Ook wordt met bestuurder gelijk gesteld de uitvoerende bestuurder en met de commissaris de niet uitvoerende bestuurder, indien de bestuurstaken zijn verdeeld over uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders (lid 2).
Gijzeling gefailleerde of bestuurder gefailleerde bij weigeren informatie te geven
HR 10 januari 2014 (gijzeling bestuurder Delta Digi) – de maatstaf voor toepassing van gijzeling als dwangmiddel om de (bestuurder van) gefailleerde te bewegen tot het verstrekken van inlichtingen aan de curator is dezelfde als die geldt voor de toepassing van lijfsdwang ex art. 585 e.v. Rv.. Die laatste regeling is bij de herziening van het procesrecht in 2002 herzien en de gijzeling ex art. 87 Fw. is daarmee gelijkgeschakeld. Dit dwangmiddel is niet in strijd met art. 5 en 6 EVRM.
Inzagerecht schuldeisers
Schuldeisers kunnen bij de griffier alle stukken opvragen, die daar gedeponeerd worden (art. 107 Fw.).
Auteur & Last edit
[MdV, 27-04-2018; bijgewerkt 31-03-2024]
Beheer van de boedel en voorzieningen na faillietverklaring (Afd. 4, Titel 1 Fw.)
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!