LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Vereffening van de boedel (Afd. 7, Titel 1 Fw.)

Vereffening van de boedel (Afd. 7, Titel 1 Fw.)

Inleiding vereffening van de boedel

Nadat het vermogen van de gefailleerde is geliquideerd (te gelde gemaakt), treedt de fase van vereffening in: de boedel wordt vereffend en de opbrengsten worden uitgedeeld. Volgens de wet vindt de feitelijke liquidatie (de verkoop) pas na het houden van de verificatievergadering plaats. In de praktijk wordt echter eerst geliquideerd en volgt dan de vereffeningsfase (uitdelingsfase). De reden is dat in de meerderheid van de faillissementen het nooit tot een verificatievergadering komt, omdat er niets valt uit te delen. De vereffeningsfase is geregeld in Afd. 7, Titel I Fw..

Deze belangrijke titel omvat 26 artikelen (art. 173 Fw. tot en met art. 194 Fw.).

Boedelschuld, preferente schuld en concurrente schuld

In het faillissement (en overigens ook bij de surseance en de WSNP) wordt onderscheiden in 3 soorten schulden:

1. de boedelschulden

2. de preferente (of bevoorrechte) schulden

3. de concurrente schulden

Die indeling bepaalt, hoe na de tegeldemaking van de bezittingen van de failliet de taart verdeeld wordt. De laatste twee categorieën hebben te maken met het feit, dat de afwikkeling van een faillissement gebaseerd is op het verhaalsrecht, dat is geregeld is in Titel 10 Boek 3 B.W.. Art. 3:276 B.W. bepaalt, dat een schuldeiser (crediteur) zijn vordering op het gehele vermogen van de schuldenaar (debiteur) kan verhalen.

Maar als er meerdere schuldeisers zijn, dan moet er naar rato van ieders vordering gedeeld worden. Er is dan sprake van “concursus” (de schuldeisers concurreren met elkaar, vandaar de term “concurrente vordering / crediteur”). Als er bij voorbeeld EUR 8.000 te verdelen is, en er zijn twee schuldeisers, één (A) voor EUR 1.000 en één (B) voor EUR 10.000, dan krijgt A 1/10 (oftewel EUR 800) en B 9/10 (oftewel EUR 7.200). Maar als er een preferente crediteur is, dan gaat die voor de gewone crediteuren. Bvb. preferente crediteur C heeft EUR 3.000 tegoed, dan wordt die eerst volledig betaald. En A en B verdelen volgens de genoemde verdeelsleutel het restant van EUR 5.000. Dit is wat er staat in art. 3:277 B.W.. Art. 3:278 B.W. e.v. bevatten nadere bepalingen over wat preferente vorderingen zijn.

Netto-opbrengst van de executie

Zoals art. 3:277 B.W. zegt, is het bedrag dat verdeeld wordt onder de crediteuren het bedrag van de netto-opbrengst. Bij een executoriale verkoop buiten faillissement (bvb. via de deurwaarder) dan is dit de opbrengst na aftrek van de executiekosten (de kosten van de deurwaarder en bvb. een veilinghuis e.d.). Als de bruto-opbrengst EUR 10.000 is, en de executiekosten EUR 2.000, dan is de netto-opbrengst EUR 8.000 en die wordt dan aan de hand van art. 3:277 B.W. verdeeld.

Bij een faillissement geldt in wezen hetzelfde. Het faillissement is immers een algeheel executoriaal beslag, en de curator is degeen die – in plaats van de deurwaarder – liquideert en uitdeelt. De kosten van zijn honorarium (plus onkosten, bvb. voor door de curator ingehuurde taxateurs en/of forensisch accountants) zijn de executiekosten, die eerst uit de bruto-opbrengst voldaan moeten worden. In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger d.d. 28 september 1990 (NJ 1991, 305) heeft de Hoge Raad beslist, dat het salaris van de curator een superpreferente boedelvordering is, die voor alle andere vorderingen voldaan dient te worden. Deze kosten worden ook wel de faillissementskosten genoemd, of kosten van “liquidatie en vereffening”.

Als er dan nog geld overblijft, dan wordt dat aangewend om de boedelschulden te voldoen. Dat zijn vorderingen, die door de boedel zijn aangegaan, en dus na faillissementsdatum zijn ontstaan. Er zijn in feite maar weinig soorten boedelschuld: onderscheiden wordt tussen boedelschulden krachtens de wet en boedelschulden die zijn aangegaan door de curator.

Boedelschulden krachtens de wet

De wet bepaalt in een (zeer beperkt) aantal gevallen, dat vorderingen die na faillissement ontstaan een boedelschuld vormen. Dat zijn hoofdzakelijk: loonverplichtingen van de gefailleerde werkgever (art. 40 lid 2 Fw.) en huurtermijnen die zijn opgekomen na faillissementsdatum (art. 39 lid 1 laatste volzin Fw.). Daaronder de loonverplichtingen en de huurtermijnen over de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst resp. de huurovereenkomst. De wet biedt voor deze twee specifieke overeenkomsten een speciale opzeggingsmogelijkheid aan de curator, met eigen (korte) opzegtermijnen.

Naast die specifieke door de wet bepaalde boedelschulden zijn er eigenlijk hoegenaamd geen andere boedelschulden krachtens de wet. Voor andere duurovereenkomsten geldt art. 37 Fw.: de curator kan deze niet opzeggen (anders dan binnen het kader van de afspraken neergelegd in de overeenkomst), maar de doorlopende verplichtingen vormen geen boedelschuld. Sterker: zij vormen een niet-verifieerbare vordering, die de curator niet meeneemt in de verificatie en eventuele uitdeling.

Boedelschulden door de curator aangegaan

Daarnaast kan er sprake zijn van door de curator aangegane boedelschulden. Als de curator een opdracht geeft voor het uitvoeren van werkzaamheden namens de boedel, dan is de betalingsverplichting die ontstaat een boedelschuld. De curator zal daar dus voorzichtig mee zijn en dit alleen doen als de boedel daarbij een belang heeft (het zal geld opleveren). Ook kan de curator desgevraagd besluiten een overeenkomst wel gestand te doen na faillissement (art. 37 lid 2 Fw.). Bijvoorbeeld om een bouwproject af te ronden in het faillissement van een aannemer, als daar weinig risico aan kleeft en daarmee de opbrengst kan worden veilig gesteld voor de boedel.

De regel was, dat bij de kwalificatie van dergelijke schulden het “toedoencriterium” gold: alleen als het ontstaan van de schuld toe te rekenen was aan toedoen van de curator, dan kon die gelden als boedelschuld. In het arrest Tideman q.q. d.d. 19 april 2013 heeft de Hoge Raad dit criterium afgeschaft. Bepalend is nog slechts, of de wil van de curator bij een rechtshandeling gericht is op het doen ontstaan van een boedelschuld. De reden voor deze koerswijziging was, dat de toedoenleer een te ruime werking had waardoor er omvangrijke boedelverplichtingen konden ontstaan door bij voorbeeld het opzeggen van een arbeidsovereenkomst (nafinanciering van pensioentekort, Frima q.q.).

Boedelschulden zijn blijkens het arrest HR 19 april 2013 (Koot/Tideman q.q.) die schulden, die

(a) schulden die door de wet als zodanig zijn aangemerkt (en ontstaan zijn na faillissementsdatum);

(b) die door de curator q.q. zijn aangegaan, of

(c) en schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Duidelijk is echter, dat de wetgever en de Hoge Raad de omvang van de boedelschulden zeer beperkt willen houden. Na voldoening van de kosten van liquidatie & vereffening en van de boedelschulden resteert in het faillissement de netto-opbrengst, die aan de hand van de verificatieprocedure en het regime van art. 3:277 B.W. tot uitdeling kan komen. Zie ook mijn blog op mrmdevriesblog/wordpress over het Tideman-arrest.

Negatieve boedel: preferente en gewone boedelschulden

Het kan echter ook zo zijn, dat het tegoed in de boedel ontoereikend is om de faillissementskosten en de (andere) boedelschulden te voldoen. In dat geval spreken we van een “negatieve boedel”. Er resteert geen netto-opbrengst na voldoening daarvan, sterker er is zelfs te weinig geld om alle boedelschulden te betalen. Dat komt overigens vrij veel (ca. 95% van de faillissementen) voor, mede als gevolg van het feit dat de omvang van de boedel beperkt is vanwege de zekerheidspositie van de separatisten. De verpande en verhypothekeerd activa vallen immers niet in de boedel.

In geval van een negatieve boedel treedt ook in de vereffening voorafgaand aan de verdeling van de netto-opbrengst (die niet meer aan de orde is) concursus op: dan geldt ook de regel van art. 3:277 B.W., dat eerst de bevoorrechte vorderingen (ieder naar hun rang) voldaan moeten worden, en pas daarna de “gewone” niet-bevoorrechte. Zoals hiervoor al vermeld geldt het honorarium en de onkosten van de curator als superpreferent. Dat wordt dus als eerste betaald. De loonvorderingen na faillissement (doorgaans op grond van art. 66 WW – de zgn. loongarantieregeling – overgenomen door het UWV) zijn laag preferent. De boedelvordering van de verhuurder is echter niet bevoorrecht. Bij een negatieve boedel loopt die dus het grootste risico alsnog niet betaald te worden, ondanks het feit dat hij een boedelvordering heeft.

Onverschuldigde betaling aan de boedel

Een heet hangijzer is geweest de kwestie van de onverschuldigde betaling aan de boedel. Uiteindelijk is die kwestie door de Hoge Raad beslecht in de arresten HR 5 september 1997 (Ontvanger/Hamm q.q.) en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608). De door de Hoge Raad in die arresten gegeven regels zijn kenbaar uit het arrest HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank). Ontvanger/Hamm q.q. is recent ook gepubliceerd, kennelijk omdat dit een belangrijk arrest is in deze problematiek. In de de conclusie van de P-G bij het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003 (vader gefailleerde/Lasschuit q.q.) gaat de P-G in nrs. 2.9 t/m 2.19 ook in op deze jurisprudentie, en op de discussie daarover in de rechtsliteratuur, onder meer op hetgeen Verstijlen daarover heeft opgemerkt.

Lees meer over HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank)

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.3):

“Uitgangspunt voor de in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator is, dat de betaling onverschuldigd is geschied.

Voor het antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, dient uiteraard te worden aangeknoopt bij de betekenis die het begrip “zonder rechtsgrond” heeft in art. 6:203 BW.

De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn.

Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing.

Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.

Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling teniet gegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.”

In dat geval moet de curator het onverschuldigd betaalde onverwijld terugbetalen aan degeen die betaalde.

De gerechtigde tot die onverschuldigde betaling kan die “buiten het faillissement om” rechtstreeks instellen tegen de curator. Bepalend voor de vraag, of er betaald moet worden is het moment van vaststelling van de uitdelingslijst. Aldus HR 31 oktober 2014 (CZ Zorgkantoor/mr. Scholtes q.q.). Feitelijk niet buiten het faillissement om, maar direct tegen de boedel (zodat art. 29 Fw. niet geldt omdat het geen vordering betreft die ter verificatie moet worden ingediend).

Staat van insolventie

De wet gaat van oudsher ervan uit, dat in alle faillissementen een verificatievergadering plaatsvindt. Dat is in de meeste gevallen niet zo, maar als de verificatievergadering is afgesloten en er niet een akkoord tot stand is gekomen, treedt de “staat van insolventie” in, aldus art. 173 lid 1 Fw..

Uitdeling aan de schuldeisers en einde van het faillissement

De curator draagt er zorg voor, dat er na de vereffening een uitdeling aan de schuldeisers plaatsvindt. In art. 179 Fw. draagt de wet de curator op dit te doen, zodra er voldoende gelden beschikbaar zijn. In de praktijk voltooit de curator echter doorgaans eerst de vereffening, zodat helder is hoeveel er in de boedel zit na aftrek van de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator).

Wanneer de vereffening is voltooid, dan stelt de curator een uitdelingslijst op met inachtneming van ieders (voor)rang. Die deponeert de curator bij de rechtbank. Dit heet de slotuitdelingslijst.

De uitdelingslijst ligt enige tijd ter inzage en schuldeisers kunnen daar bezwaar tegen maken. Nadat die lijst definitief is geworden keert de curator de beschikbare middelen conform die lijst uit. Het faillissement komt daarmee krachtens art. 193 lid 1 Fw. tot een einde. Het werk van de curator zit er dan op.

Tussentijdse uitdeling

In uitzonderlijke gevallen – met name als er veel middelen in de boedel zitten en er dus kan worden uitgekeerd zonder dat er gevaar is dat de curator onbetaald werk moet verrichten – kan er echter ook tussentijds worden uitgedeeld. Dat is ook het uitgangspunt van de wet blijkens art. 179 Fw.. In het faillissement van bij voorbeeld DSB Bank hebben de curatoren meerdere tussentijdse uitdelingen gedaan.

De uitdelingslijsten voor tussentijdse uitkeringen zijn uit de aard der zaak dan geen slotuitdelingslijsten. Het faillissement is na die tussentijdse uitdeling nog niet ten einde.

Wanneer eindigt de taak van de curator

In het arrest HR 24 april 2020 (DGA 1 en DGA 2/curator) kwam de vraag aan de orde, wanneer de taak van de curator geeindigd is. Moet de curator doorgaan tot alle bezittingen en vorderingen van de failliet te gelde gemaakt zijn, of zit die taak er op als alle geverifieerde vorderingen zijn voldaan? Het laatste is het geval. Als er na de slotuitdeling aan de geverifieerde schuldeisers nog een saldo resteert, dan dient dit te worden vereffend door de gefailleerde zelf. Bij een rechtspersoon is dat het bestuur van de rechtspersoon, die – behoudens uitzonderingen – buiten faillissement krachtens de wet de vereffenaar is. Zie ook de pagina Algemene bepalingen rechtspersonen.

Lees meer over HR 24 april 2020 (DGA 1 en DGA 2/curator)

De Hoge Raad overweegt (r.o. 4.2.2):

“4.4.2 Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers.3 Hiertoe is de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.

4.2.3 Op grond van art. 193 lid 1 Fw eindigt het faillissement, voor zover in cassatie van belang, van rechtswege zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd. De ratio van deze bepaling is dat wanneer de curator voldoende opbrengst heeft gerealiseerd om (na voldoening van de boedelkosten), de geverifieerde vorderingen te voldoen, het doel van het faillissement is bereikt. Zodra de geverifieerde schuldeisers zijn voldaan, eindigt dus het faillissement en daarmee de beheers- en vereffeningstaak van de curator.

4.2.4 De regel van art. 193 lid 1 Fw roept de vraag op wanneer tot uitkering aan de geverifieerde schuldeisers moet worden overgegaan. Art. 179 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris tijdens het faillissement een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers beveelt zo dikwijls er voldoende gerede penningen aanwezig zijn. In de wetsgeschiedenis valt daarover te lezen dat wanneer 100% kan worden uitbetaald, de rechter-commissaris daarvan de uitdeling zal bevelen, waarmee het faillissement ten einde zal zijn.5 Hoewel art. 179 Fw geen termijn bevat waarbinnen de rechter-commissaris, nadat is gebleken dat voldoende uitkeerbare gelden aanwezig zijn, genoemd bevel moet geven, volgt zowel uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, als uit het doel van het faillissement (zie hiervoor in 4.2.2), dat de uitdeling in ieder geval moet worden bevolen zodra blijkt dat voldoende gelden aanwezig zijn om alle geverifieerde schuldeisers volledig te voldoen.

4.2.5 Hetgeen hiervoor in 4.2.2-4.2.4 is overwogen, leidt ertoe dat indien de boedel toereikend is om de geverifieerde schuldeisers te voldoen, het de curator niet vrijstaat de vereffening voort te zetten en overige activa te gelde te maken ten behoeve van andere, niet geverifieerde schuldeisers of, in geval van een vennootschap, de aandeelhouders. Daaraan doet niet af dat de curator bij de wijze waarop hij zijn beheers- en vereffeningstaak uitoefent, ook rekening moet houden met andere bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers.6 Die taak komt immers tot een einde zodra de vereffening voldoende heeft opgeleverd om alle geverifieerde schuldeisers te kunnen voldoen.

4.2.6 Opmerking verdient nog dat de curator in het kader van de vereffening van het vermogen van een door insolventie ontbonden rechtspersoon, slechts een taak heeft zo lang het faillissement duurt. Na het einde van het faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars benoemt en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van de rechtspersoon met de vereffening van het resterende vennootschapsvermogen belast (art. 2:23 lid 1 BW).”

In het faillissement van DBS Bank resteerde na de slotuitdeling een overschot. Er waren echter nog wel vorderingen, maar die konden niet geverifieerd worden, in het bijzonder de als gevolg van art. 128 Fw. niet geverifieerd kunnen worden. Dit betekent echter niet, dat die niet voldaan moeten worden, alleen blijven die in het kader van het faillissement – vanaf datum faillissement – buiten beschouwing. Na de opheffing van het faillissement kwamen die vorderingen derhalve alsnog aan bod.

Hetzelfde geldt voor andere niet verifieerbare vorderingen. Wanneer er na vereffening van een rechtspersoon door de curator nog geld overblijft, dan komt dit toe aan de aandeelhouders.

Nagekomen baten

Soms blijkt na de (slot)uitdeling, dat er nagekomen baten opkomen. De curator draagt er dan zorg voor, dat daarvan een uitdeling aan de schuldeisers plaatsvindt.conform art. 194 Fw. .

Rechtspraak

HR 3 november 2017 betwisting vordering kan niet via bezwaar tegen de uitdelingslijst o.g.v. art. 184 Fw., maar moet o.g.v. art. 67 Fw. worden gedaan tegen de beslissing tot erkenning (en wel binnen 5 dagen).

Hoge Raad 19 april 2013 (arrest Tideman q.q.)

Hoge Raad 28 september 1990 (arrest De Ranitz q.q./Ontvanger; NJ 1991, 305)

HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank) – wanneer iemand aan een gefailleerde boedel (“aan de curator”) een onverschuldigde betaling doet, dan moet de regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden worden toegepast (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608)

Auteur & Last edit

[MdV, 15-06-2017; laatste bewerking 24-07-2020]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.