Vereffening van de boedel (Afd. 7, Titel 1 Fw.)

Inleiding vereffening van de boedel

Nadat het vermogen van de gefailleerde is vereffend, treedt de liquidatiefase in: de boedel wordt vereffend en de opbrengsten worden uitgedeeld. Volgens de wet vindt de feitelijke liquidatie (de verkoop) pas na het houden van de verificatievergadering plaats. In de praktijk wordt echter eerst geliquideerd en volgt dan de vereffeningsfase (uitdelingsfase). De reden is dat in de meerderheid van de faillissementen het nooit tot een verificatievergadering komt, omdat er niets valt uit te delen. De vereffeningsfase is geregeld in Afd. 7, Titel I Fw..

Boedelschuld, preferente schuld en concurrente schuld

In het faillissement (en overigens ook bij de surseance en de WSNP) wordt onderscheiden in 3 soorten schulden:

1. de boedelschulden

2. de preferente (of bevoorrechte) schulden

3. de concurrente schulden

Die indeling bepaalt, hoe na de tegeldemaking van de bezittingen van de failliet de taart verdeeld wordt. De laatste twee categorieën hebben te maken met het feit, dat de afwikkeling van een faillissement gebaseerd is op het verhaalsrecht, dat is geregeld is in Titel 10 Boek 3 B.W.. Art. 3:276 B.W. bepaalt, dat een schuldeiser (crediteur) zijn vordering op het gehele vermogen van de schuldenaar (debiteur) kan verhalen.

Maar als er meerdere schuldeisers zijn, dan moet er naar rato van ieders vordering gedeeld worden. Er is dan sprake van “concursus” (de schuldeisers concurreren met elkaar, vandaar de term “concurrente vordering / crediteur”). Als er bij voorbeeld EUR 8.000 te verdelen is, en er zijn twee schuldeisers, één (A) voor EUR 1.000 en één (B) voor EUR 10.000, dan krijgt A 1/10 (oftewel EUR 800) en B 9/10 (oftewel EUR 7.200). Maar als er een preferente crediteur is, dan gaat die voor de gewone crediteuren. Bvb. preferente crediteur C heeft EUR 3.000 tegoed, dan wordt die eerst volledig betaald. En A en B verdelen volgens de genoemde verdeelsleutel het restant van EUR 5.000. Dit is wat er staat in art. 3:277 B.W.. Art. 3:278 B.W. e.v. bevatten nadere bepalingen over wat preferente vorderingen zijn.

Netto-opbrengst van de executie

Zoals art. 3:277 B.W. zegt, is het bedrag dat verdeeld wordt onder de crediteuren het bedrag van de netto-opbrengst. Bij een executoriale verkoop buiten faillissement (bvb. via de deurwaarder) dan is dit de opbrengst na aftrek van de executiekosten (de kosten van de deurwaarder en bvb. een veilinghuis e.d.). Als de bruto-opbrengst EUR 10.000 is, en de executiekosten EUR 2.000, dan is de netto-opbrengst EUR 8.000 en die wordt dan aan de hand van art. 3:277 B.W. verdeeld.

Bij een faillissement geldt in wezen hetzelfde. Het faillissement is immers een algeheel executoriaal beslag, en de curator is degeen die – in plaats van de deurwaarder – liquideert en uitdeelt. De kosten van zijn honorarium (plus onkosten, bvb. voor door de curator ingehuurde taxateurs en/of forensisch accountants) zijn de executiekosten, die eerst uit de bruto-opbrengst voldaan moeten worden. In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger d.d. 28 september 1990 (NJ 1991, 305) heeft de Hoge Raad beslist, dat het salaris van de curator een superpreferente boedelvordering is, die voor alle andere vorderingen voldaan dient te worden. Deze kosten worden ook wel de faillissementskosten genoemd, of kosten van “liquidatie en vereffening”.

Als er dan nog geld overblijft, dan wordt dat aangewend om de boedelschulden te voldoen. Dat zijn vorderingen, die door de boedel zijn aangegaan, en dus na faillissementsdatum zijn ontstaan. Er zijn in feite maar weinig soorten boedelschuld: onderscheiden wordt tussen boedelschulden krachtens de wet en boedelschulden die zijn aangegaan door de curator.

Boedelschulden krachtens de wet

De wet bepaalt in een (zeer beperkt) aantal gevallen, dat vorderingen die na faillissement ontstaan een boedelschuld vormen. Dat zijn hoofdzakelijk: loonverplichtingen van de gefailleerde werkgever (art. 40 lid 2 Fw.) en huurtermijnen die zijn opgekomen na faillissementsdatum (art. 39 lid 1 laatste volzin Fw.). Daaronder de loonverplichtingen en de huurtermijnen over de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst resp. de huurovereenkomst. De wet biedt voor deze twee specifieke overeenkomsten een speciale opzeggingsmogelijkheid aan de curator, met eigen (korte) opzegtermijnen.

Naast die specifieke door de wet bepaalde boedelschulden zijn er eigenlijk hoegenaamd geen andere boedelschulden krachtens de wet. Voor andere duurovereenkomsten geldt art. 37 Fw.: de curator kan deze niet opzeggen (anders dan binnen het kader van de afspraken neergelegd in de overeenkomst), maar de doorlopende verplichtingen vormen geen boedelschuld. Sterker: zij vormen een niet-verifieerbare vordering, die de curator niet meeneemt in de verificatie en eventuele uitdeling.

Boedelschulden door de curator aangegaan

Daarnaast kan er sprake zijn van door de curator aangegane boedelschulden. Als de curator een opdracht geeft voor het uitvoeren van werkzaamheden namens de boedel, dan is de betalingsverplichting die ontstaat een boedelschuld. De curator zal daar dus voorzichtig mee zijn en dit alleen doen als de boedel daarbij een belang heeft (het zal geld opleveren). Ook kan de curator desgevraagd besluiten een overeenkomst wel gestand te doen na faillissement (art. 37 lid 2 Fw.). Bijvoorbeeld om een bouwproject af te ronden in het faillissement van een aannemer, als daar weinig risico aan kleeft en daarmee de opbrengst kan worden veilig gesteld voor de boedel.

De regel was, dat bij de kwalificatie van dergelijke schulden het “toedoencriterium” gold: alleen als het ontstaan van de schuld toe te rekenen was aan toedoen van de curator, dan kon die gelden als boedelschuld. In het arrest Tideman q.q. d.d. 19 april 2013 heeft de Hoge Raad dit criterium afgeschaft. Bepalend is nog slechts, of de wil van de curator bij een rechtshandeling gericht is op het doen ontstaan van een boedelschuld. De reden voor deze koerswijziging was, dat de toedoenleer een te ruime werking had waardoor er omvangrijke boedelverplichtingen konden ontstaan door bij voorbeeld het opzeggen van een arbeidsovereenkomst (nafinanciering van pensioentekort, Frima q.q.). Voor de details over deze jurisprudentie verwijs ik naar mijn blog op mrmdevriesblog/wordpress over het Tideman-arrest. Voor de curator liggen echter nog steeds flinke risico’s op de loer, met name bij onjuiste opzegging van overeenkomsten op de voet van art. 37 Fw..

Duidelijk is echter, dat de wetgever en de Hoge Raad de omvang van de boedelschulden zeer beperkt willen houden. Na voldoening van de kosten van liquidatie & vereffening en van de boedelschulden resteert in het faillissement de netto-opbrengst, die aan de hand van de verificatieprocedure en het regime van art. 3:277 B.W. tot uitdeling kan komen.

Negatieve boedel: preferente en gewone boedelschulden

Het kan echter ook zo zijn, dat het tegoed in de boedel ontoereikend is om de faillissementskosten en de (andere) boedelschulden te voldoen. In dat geval spreken we van een “negatieve boedel”. Er resteert geen netto-opbrengst na voldoening daarvan, sterker er is zelfs te weinig geld om alle boedelschulden te betalen. Dat komt overigens vrij veel (ca. 95% van de faillissementen) voor, mede als gevolg van het feit dat de omvang van de boedel beperkt is vanwege de zekerheidspositie van de separatisten. De verpande en verhypothekeerd activa vallen immers niet in de boedel.

In geval van een negatieve boedel treedt ook in de vereffening voorafgaand aan de verdeling van de netto-opbrengst (die niet meer aan de orde is) concursus op: dan geldt ook de regel van art. 3:277 B.W., dat eerst de bevoorrechte vorderingen (ieder naar hun rang) voldaan moeten worden, en pas daarna de “gewone” niet-bevoorrechte. Zoals hiervoor al vermeld geldt het honorarium en de onkosten van de curator als superpreferent. Dat wordt dus als eerste betaald. De loonvorderingen na faillissement (doorgaans op grond van art. 66 WW – de zgn. loongarantieregeling – overgenomen door het UWV) zijn laag preferent. De boedelvordering van de verhuurder is echter niet bevoorrecht. Bij een negatieve boedel loopt die dus het grootste risico alsnog niet betaald te worden, ondanks het feit dat hij een boedelvordering heeft.

Onverschuldigde betaling aan de boedel

Een heet hangijzer is geweest de kwestie van de onverschuldigde betaling aan de boedel. Uiteindelijk is die kwestie door de Hoge Raad beslecht in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608). De door de Hoge Raad in die arresten gegeven regels zijn kenbaar uit het arrest HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank) r.o. 3.3.3. De Hoge Raad overweegt:

“Uitgangspunt voor de in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator is, dat de betaling onverschuldigd is geschied.

Voor het antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, dient uiteraard te worden aangeknoopt bij de betekenis die het begrip “zonder rechtsgrond” heeft in art. 6:203 BW.

De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn.

Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing.

Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.

Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling teniet gegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.”

In dat geval moet de curator het onverschuldigd betaalde onverwijld terugbetalen aan degeen die betaalde.

De gerechtigde tot die onverschuldigde betaling kan die “buiten het faillissement om” rechtstreeks instellen tegen de curator. Bepalend voor de vraag, of er betaald moet worden is het moment van vaststelling van de uitdelingslijst. Aldus HR 31 oktober 2014 (CZ Zorgkantoor/mr. Scholtes q.q.). Feitelijk niet buiten het faillissement om, maar direct tegen de boedel (zodat art. 29 Fw. niet geldt omdat het geen vordering betreft die ter verificatie moet worden ingediend).