Vereffening van de boedel (Afd. 7, Titel 1 Fw.)

Inleiding vereffening van de boedel

Nadat het vermogen van de gefailleerde is geliquideerd (te gelde gemaakt), treedt de fase van vereffening in: de boedel wordt vereffend en de opbrengsten worden uitgedeeld. Volgens de wet vindt de feitelijke liquidatie (de verkoop) pas na het houden van de verificatievergadering plaats. In de praktijk wordt echter eerst geliquideerd en volgt dan de vereffeningsfase (uitdelingsfase). De reden is dat in de meerderheid van de faillissementen het nooit tot een verificatievergadering komt, omdat er niets valt uit te delen. De vereffeningsfase is geregeld in Afd. 7, Titel I Fw..

Deze belangrijke titel omvat 26 artikelen (art. 173 Fw. tot en met art. 194 Fw.).

Afwikkeling faillissement

De door de rechtbank aangestelde curator neemt namens de schuldeisers (crediteuren) de vereffening op zich. Hij verkrijgt de beschikkingsbevoegdheid over het vermogen en inkomen van de failliet, ook wanneer die na faillietverklaring pas voor de boedel ontstaan.

Het faillissement kent twee soorten schulden: de faillissementsschulden en de boedelschulden (en boedelkosten, die in dezelfde categorie vallen als de boedelschulden).

Faillissementsschulden zijn alle schulden welke zijn ontstaan voor datum faillissement. Deze vallen weer uiteen in bevoorrechte (preferente) en niet-bevoorrechte (concurrente of in de wandelgangen “gewone”) schulden. Zie de pagina Verhaalsrecht op goederen voor de definitie van “voorrecht” en “voorrang”. Voor de definitie van boedelschulden zie hieronder.

Daarnaast zijn er de vorderingen van separatisten. Dit zijn vorderingen, waarvoor zekerheid gesteld is door middel van pandrecht of hypotheekrecht. De goederen waarop die zekerheidsrechten rusten, maken geen deel uit van de boedel. Daarmee zijn de vorderingen van separatisten – tot het bedrag van de waarde van de zekerheid – als het ware een derde categorie van schulden. Het ongedekte gedeelte van de vorderingen van hypotheekhouders en pandhouders valt wel in de categorie faillissementsschulden. Zie de pagina Separatisten.

Boedelschuld, preferente schuld en concurrente schuld

Anders gezegd moet in het faillissement (en overigens ook bij de surseance en de WSNP) wordt onderscheiden in 3 soorten schulden:

1. de boedelschulden

2. de preferente (of bevoorrechte) schulden

3. de concurrente schulden

Separatisten

Daarnaast is er nog de buitencategorie van de schulden, waarvoor zekerheid is gesteld door middel van pandrecht of hypotheekrecht: deze schuldeisers heten “separatisten”, omdat zij zich buiten de boedel om op die goederen van de boedel mogen verhalen. Onder het oude B.W. vielen die goederen niet in de boedel, omdat men toen werkte met de “fiduciaire cessie”. Daardoor waren die goederen geen eigendom meer van de schuldenaar zolang de vordering waarvoor de zekerheid verschaft was, niet was betaald. Deze figuur is echter afgeschaft met de invoering van het huidige B.W. in 1992. De wetgever wilde de positie van de pandhouder en hypotheekhouder niet ondermijnen, zodat zij eenzelfde positie hebben behouden en voor de verpande en verhypothekeerde goederen geldt, dat daarmee wordt omgegaan alsof die goederen niet tot de boedel behoren. Vandaar dat curatoren altijd kritisch onderzoeken of de hypotheeakten en pandakten geldig zijn. Wanneer dat niet zo is, vallen die goederen wel in de boedel en kan de curator die voor de boedel te gelde maken. Zie ook de pagina Separatisten.

Volgorde van uitdeling na vereffening

De bovenstaande indeling bepaalt, hoe na de tegeldemaking van de bezittingen van de failliet de taart verdeeld wordt. De laatste twee categorieën hebben te maken met het feit, dat de afwikkeling van een faillissement gebaseerd is op het verhaalsrecht, dat is geregeld is in Titel 10 Boek 3 B.W.. Art. 3:276 B.W. bepaalt, dat een schuldeiser (crediteur) zijn vordering op het gehele vermogen van de schuldenaar (debiteur) kan verhalen.

Maar als er meerdere schuldeisers zijn, dan moet er naar rato van ieders vordering gedeeld worden. Er is dan sprake van “concursus” (de schuldeisers concurreren met elkaar, vandaar de term “concurrente vordering / crediteur”). Als er bij voorbeeld EUR 8.000 te verdelen is, en er zijn twee schuldeisers, één (A) voor EUR 1.000 en één (B) voor EUR 10.000, dan krijgt A 1/10 (oftewel EUR 800) en B 9/10 (oftewel EUR 7.200). Maar als er een preferente crediteur is, dan gaat die voor de gewone crediteuren. Bvb. preferente crediteur C heeft EUR 3.000 tegoed, dan wordt die eerst volledig betaald. En A en B verdelen volgens de genoemde verdeelsleutel het restant van EUR 5.000. Dit is wat er staat in art. 3:277 B.W.. Art. 3:278 B.W. e.v. bevatten nadere bepalingen over wat preferente vorderingen zijn.

Faillissementskosten

Zoals art. 3:277 B.W. zegt, is het bedrag dat verdeeld wordt onder de crediteuren het bedrag van de netto-opbrengst van de executie. Bij een executoriale verkoop buiten faillissement (bvb. via de deurwaarder) dan is dit de opbrengst na aftrek van de executiekosten (de kosten van de deurwaarder en bvb. een veilinghuis e.d.). Als de bruto-opbrengst EUR 10.000 is, en de executiekosten EUR 2.000, dan is de netto-opbrengst EUR 8.000 en die wordt dan aan de hand van art. 3:277 B.W. verdeeld.

Bij een faillissement geldt in wezen hetzelfde. Het faillissement is immers een algeheel executoriaal beslag, en de curator is degeen die – in plaats van de deurwaarder – liquideert en uitdeelt. De kosten van zijn honorarium (plus onkosten, bvb. voor door de curator ingehuurde taxateurs en/of forensisch accountants) zijn de executiekosten, die eerst uit de bruto-opbrengst voldaan moeten worden. In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger d.d. 28 september 1990 (NJ 1991, 305) heeft de Hoge Raad beslist, dat het salaris van de curator een superpreferente boedelvordering is, die voor alle andere vorderingen voldaan dient te worden. Deze kosten worden ook wel de faillissementskosten genoemd, of “kosten van liquidatie en vereffening”.

Als er dan nog geld overblijft, dan wordt dat aangewend om de boedelschulden te voldoen. Dat zijn vorderingen, die door de boedel zijn aangegaan, en dus na faillissementsdatum zijn ontstaan.

Wat is een boedelschuld?

De wet geeft geen definitie van het begrip boedelschuld. In de oudere bepalingen, zoals art. 16 lid 1 Fw. over de opheffing bij gebrek aan baten, wordt het begrip zonder verdere uitleg geïntroduceerd. Er zijn in feite maar weinig soorten boedelschuld: onderscheiden wordt tussen boedelschulden krachtens de wet en boedelschulden die zijn aangegaan door de curator.

Boedelschulden zijn blijkens het arrest HR 19 april 2013 (Koot/Tideman q.q.) die schulden, die

(a) schulden die door de wet als zodanig zijn aangemerkt (en ontstaan zijn na faillissementsdatum);

(b) die door de curator q.q. zijn aangegaan, of

(c) en schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Duidelijk is echter, dat de wetgever en de Hoge Raad de omvang van de boedelschulden zeer beperkt willen houden. Na voldoening van de kosten van liquidatie & vereffening en van de boedelschulden resteert in het faillissement de netto-opbrengst, die aan de hand van de verificatieprocedure tot uitdeling kan komen.

Boedelschulden krachtens de wet

De wet bepaalt in een (zeer beperkt) aantal gevallen, dat vorderingen die na faillissement ontstaan een boedelschuld vormen. Dat zijn hoofdzakelijk: loonverplichtingen van de gefailleerde werkgever (art. 40 lid 2 Fw.) en huurtermijnen die zijn opgekomen na faillissementsdatum (art. 39 lid 1 laatste volzin Fw.). Daaronder de loonverplichtingen en de huurtermijnen over de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst resp. de huurovereenkomst. De wet biedt voor deze twee specifieke overeenkomsten een speciale opzeggingsmogelijkheid aan de curator, met eigen (korte) opzegtermijnen.

Naast die specifieke door de wet bepaalde boedelschulden zijn er eigenlijk hoegenaamd geen andere boedelschulden krachtens de wet. Voor andere duurovereenkomsten geldt art. 37 Fw.: de curator kan deze niet opzeggen (anders dan binnen het kader van de afspraken neergelegd in de overeenkomst), maar de doorlopende verplichtingen vormen geen boedelschuld. Sterker: zij vormen een niet-verifieerbare vordering, die de curator niet meeneemt in de verificatie en eventuele uitdeling.

Boedelschulden door de curator aangegaan

Daarnaast kan er sprake zijn van door de curator aangegane boedelschulden. Als de curator een opdracht geeft voor het uitvoeren van werkzaamheden namens de boedel, dan is de betalingsverplichting die ontstaat een boedelschuld. De curator zal daar dus voorzichtig mee zijn en dit alleen doen als de boedel daarbij een belang heeft (het zal geld opleveren). Ook kan de curator desgevraagd besluiten een overeenkomst wel gestand te doen na faillissement (art. 37 lid 2 Fw.). Bijvoorbeeld om een bouwproject af te ronden in het faillissement van een aannemer, als daar weinig risico aan kleeft en daarmee de opbrengst kan worden veilig gesteld voor de boedel.

De regel was, dat bij de kwalificatie van dergelijke schulden het “toedoencriterium” gold: alleen als het ontstaan van de schuld toe te rekenen was aan toedoen van de curator, dan kon die gelden als boedelschuld. In het arrest Tideman q.q. d.d. 19 april 2013 heeft de Hoge Raad dit criterium afgeschaft. Bepalend is nog slechts, of de wil van de curator bij een rechtshandeling gericht is op het doen ontstaan van een boedelschuld. De reden voor deze koerswijziging was, dat de toedoenleer een te ruime werking had waardoor er omvangrijke boedelverplichtingen konden ontstaan door bij voorbeeld het opzeggen van een arbeidsovereenkomst (nafinanciering van pensioentekort, Frima q.q.).

Onverschuldigde betaling aan de boedel

Een heet hangijzer is geweest de kwestie van de onverschuldigde betaling aan de boedel. Uiteindelijk is die kwestie door de Hoge Raad beslecht in de arresten HR 5 september 1997 (Ontvanger/Hamm q.q.) en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608). De door de Hoge Raad in die arresten gegeven regels zijn kenbaar uit het arrest HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank). Ontvanger/Hamm q.q. is recent ook gepubliceerd, kennelijk omdat dit een belangrijk arrest is in deze problematiek. In de de conclusie van de P-G bij het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003 (vader gefailleerde/Lasschuit q.q.) gaat de P-G in nrs. 2.9 t/m 2.19 ook in op deze jurisprudentie, en op de discussie daarover in de rechtsliteratuur, onder meer op hetgeen Verstijlen daarover heeft opgemerkt.

De gerechtigde tot die onverschuldigde betaling kan die “buiten het faillissement om” rechtstreeks instellen tegen de curator. Bepalend voor de vraag, of er betaald moet worden is het moment van vaststelling van de uitdelingslijst. Aldus HR 31 oktober 2014 (CZ Zorgkantoor/mr. Scholtes q.q.). Feitelijk niet buiten het faillissement om, maar direct tegen de boedel (zodat art. 29 Fw. niet geldt omdat het geen vordering betreft die ter verificatie moet worden ingediend).

Negatieve boedel: preferente en gewone boedelschulden

In de situatie, waarbij het tegoed in de boedel zelfs ontoereikend is om de faillissementskosten en de (andere) boedelschulden te voldoen spreken we van een “negatieve boedel”. Er resteert geen netto-opbrengst na voldoening daarvan, sterker er is zelfs te weinig geld om de boedelschulden te betalen. Dat komt overigens vrij veel (ca. 95% van de faillissementen) voor, mede als gevolg van het feit dat de omvang van de boedel beperkt is vanwege de zekerheidspositie van de separatisten. De verpande en verhypothekeerd activa vallen immers niet in de boedel.

Concursus binnen de boedel

In geval van een negatieve boedel treedt ook in de vereffening voorafgaand aan de verdeling van de netto-opbrengst (die niet meer aan de orde is) concursus op: dan geldt ook de regel van art. 3:277 B.W., dat eerst de bevoorrechte vorderingen (ieder naar hun rang) voldaan moeten worden, en pas daarna de “gewone” niet-bevoorrechte. Zoals hiervoor al vermeld geldt het honorarium en de onkosten van de curator als superpreferent. Dat wordt dus als eerste betaald. De loonvorderingen na faillissement (doorgaans op grond van art. 66 WW – de zgn. loongarantieregeling – overgenomen door het UWV) zijn laag preferent. De boedelvordering van de verhuurder is echter niet bevoorrecht. Bij een negatieve boedel loopt die dus het grootste risico alsnog niet betaald te worden, ondanks het feit dat hij een boedelvordering heeft.

Opeisbaarheid boedelschulden

Vanwege het feit, dat de curator pas na het einde van de vereffening weet, of er al dan niet sprake is van een negatieve boedel, zijn boedelschulden – en zeker de concurrente boedelschulden – niet meteen opeisbaar. Hoewel art. 26 Fw. niet geldt voor boedelschulden, moet de boedelschuldeiser toch wachten totdat er duidelijkheid is of de boedel toereikend is om alle – of in elk geval zijn eigen – boedelschuld te voldoen. De springende punt in dit alles is de hoog preferente vordering voor het honorarium van de curator, die alsmaar toeneemt naarmate de curator meer tijd besteedt aan het faillissement en zo de boedel ‘opsoupeert’.

In het arrest HR 13 juni 2003 (ProCall) heeft de Hoge Raad beslist – door verwijzing naar de conclusie van de P-G – dat de boedelschuldeisers hun vordering niet direct kunnen opeisen. Dit in navolging van eerdere lagere jurisprudentie: namelijk Rechtbank Rotterdam 11 oktober 1985, NJ 1987, 186 en Pres. Rb. Breda 4 maart 1994, KG 1994, 119. Beide uitspraken kwamen erop neer dat een boedelschuldeiser geen betaling kan afdwingen van zijn (concurrente) boedelvordering, zolang niet valt te overzien of alle boedelschulden geheel zullen kunnen worden betaald.

Staat van insolventie

De wet gaat van oudsher ervan uit, dat in alle faillissementen een verificatievergadering plaatsvindt. Dat is in de meeste gevallen niet zo, maar als de verificatievergadering is afgesloten en er niet een akkoord tot stand is gekomen, treedt de “staat van insolventie” in, aldus art. 173 lid 1 Fw..

Uitdeling aan de schuldeisers en einde van het faillissement

De curator draagt er zorg voor, dat er na de vereffening een uitdeling aan de schuldeisers plaatsvindt. In art. 179 Fw. draagt de wet de curator op dit te doen, zodra er voldoende gelden beschikbaar zijn. In de praktijk voltooit de curator echter doorgaans eerst de vereffening, zodat helder is hoeveel er in de boedel zit na aftrek van de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator).

Wanneer er voldoende baten zijn om alle geverifieerde schuldeisers te voldoen, dan moet uitdeling plaatsvinden.

Uitdelingslijst faillissement

Wanneer de vereffening is voltooid, dan stelt de curator een uitdelingslijst op met inachtneming van ieders (voor)rang. Die deponeert de curator bij de rechtbank. Dit heet de slotuitdelingslijst.

De uitdelingslijst ligt 10 dagen ter inzage bij de griffie en schuldeisers kunnen daar bezwaar tegen maken (art. 183 lid 1 Fw.). Nadat die lijst definitief is geworden keert de curator de beschikbare middelen conform die lijst uit. Het faillissement komt daarmee krachtens art. 193 lid 1 Fw. tot een einde. Het werk van de curator zit er dan op.

Tussentijdse uitdeling

In uitzonderlijke gevallen – met name als er veel middelen in de boedel zitten en er dus kan worden uitgekeerd zonder dat er gevaar is dat de curator onbetaald werk moet verrichten – kan er echter ook tussentijds worden uitgedeeld. Dat is ook het uitgangspunt van de wet blijkens art. 179 Fw.. In het faillissement van bij voorbeeld DSB Bank hebben de curatoren meerdere tussentijdse uitdelingen gedaan.

De uitdelingslijsten voor tussentijdse uitkeringen zijn uit de aard der zaak dan geen slotuitdelingslijsten. Het faillissement is na die tussentijdse uitdeling nog niet ten einde.

Einde faillissement na volledige uitdeling en benoeming vereffenaar

Wanneer er voldoende middelen zijn om alle geverifieerde faillissementsschulden te voldoen – wat ook impliceert dat alle boedelschulden en de boedelkosten en alle preferente schulden voldaan kunnen worden – dan eindigt het faillissement daarmee.

Wanneer er dan nog steeds een batig saldo is, dan moet dit bij een vennootschap worden vereffend door de daartoe aan te wijzen vereffenaars. In beginsel zijn dat op grond van  art. 2:23 lid 1 B.W de bestuurders. In het geval van Hops Vastgoed B.V. verzochten de bestuurders om de curator in het faillissement na het einde daarvan als vereffenaar aan te wijzen. Zie Rb. Den Haag 29 november 2021 (Hops Vastgoed). Zie ook de pagina Algemene bepalingen rechtspersonen voor wat betreft de regels voor ontbinding en vereffening van rechtspersonen buiten faillissement.

De vereffenaar kan dan ook schulden, die in het faillissement niet verifieerbaar waren, alsnog betalen. Zoals de tijdens het faillissement niet opeisbare rente over de faillissementsschulden.

Wanneer eindigt de taak van de curator

In het arrest HR 24 april 2020 (DGA 1 en DGA 2/curator) kwam de vraag aan de orde, wanneer de taak van de curator geeindigd is. Moet de curator doorgaan tot alle bezittingen en vorderingen van de failliet te gelde gemaakt zijn, of zit die taak er op als alle geverifieerde vorderingen zijn voldaan? Het laatste is het geval. Als er na de slotuitdeling aan de geverifieerde schuldeisers nog een saldo resteert, dan dient dit te worden vereffend door de gefailleerde zelf. Bij een rechtspersoon is dat het bestuur van de rechtspersoon, die – behoudens uitzonderingen – buiten faillissement krachtens de wet de vereffenaar is. Zie ook de pagina Algemene bepalingen rechtspersonen.

In het faillissement van DBS Bank resteerde na de slotuitdeling een overschot. Er waren echter nog wel vorderingen, maar die konden niet geverifieerd worden, in het bijzonder de na faillissement verschenen rente over de ingediende vorderingen, die als gevolg van art. 128 Fw. niet geverifieerd kan worden. Dit betekent echter niet, dat die niet voldaan moeten worden, alleen blijven die in het kader van het faillissement – vanaf datum faillissement – buiten beschouwing. Na de opheffing van het faillissement kwamen die vorderingen derhalve alsnog aan bod.

Hetzelfde geldt voor andere niet verifieerbare vorderingen. Wanneer er na vereffening van een rechtspersoon door de curator nog geld overblijft, dan komt dit toe aan de aandeelhouders.

Nagekomen baten

Soms blijkt na de (slot)uitdeling, dat er nagekomen baten opkomen. De curator draagt er dan zorg voor, dat daarvan een uitdeling aan de schuldeisers plaatsvindt, conform art. 194 Fw. .