Faillietverklaring en rechtsmiddelen (Afd. 1, Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissementsaanvraag

Afd.1, Titel 1 Fw. omvat 31 bepalingen (art. 1 Fw. tot en met art. 19b Fw.). Het faillissement kan worden aangevraagd door de gefailleerde zelf of door een schuldeiser. En door het OM in het algemeen belang. De schuldenaar moet volgens art. 1 Fw. zijn “opgehouden te betalen”.

Dwangmiddel bij incasso

Faillissementsaanvraag wordt regelmatig als dwangmiddel bij incasso’s gebruikt. Het is namelijk een snelle procedure en de dreiging van faillissement maakt indruk. De schuldenaar kan het faillissement afwenden door de vordering van de aanvrager te betalen. Als er maar twee vorderingen zijn, en de steunvordering is veel kleiner dan de vordering waarvoor de aanvraag is ingediend, dan kan de schuldenaar ook die kleinere vordering gauw voldoen en betwisten dat er sprake is van pluraliteit. Hij moet dan wel zeker van zijn zaak zijn dat er niet nog meer onbetaald blijvende schulden ten tonele gevoerd kunnen worden.

Pluraliteitsvereiste

Voorwaarde voor de toewijzing van een faillissementsaanvraag is verder, dat er meerdere schuldeisers zijn, van wie de vorderingen onbetaald blijven. Dit heet het “pluraliteitsvereiste”. De gedachte hierachter is, dat een faillissementsprocedure een algeheel executoriaal beslag op het vermogen van de gefailleerde schuldenaar is. De curator maakt het vermogen te gelde ten behoeve van alle crediteuren, en treedt daarbij op als onafhankelijke verkeersagent om de boedel met inachtneming van de verschillende rechten van voorrang van de schuldeisers op de juiste wijze te vereffenen. Wanneer maar één schuldeiser onbetaald blijft, dan is er geen plaats voor een vereffeningsprocedure onder leiding van een curator. De onbetaalde crediteur is dan de enige belanghebbende, en die moet dan de gewone weg van individuele executie volgens de regels van Gerechtelijke tenuitvoerlegging van Boek 2 Rv. volgen. Zodoende moeten er tenminste twee onbetaalde schuldeisers zijn om de vereffening door middel van faillissement te rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft dit recent nog weer eens bevestigd in de hieronder genoemde arresten van 24 maart 2017 en 25 mei 2018.

Eigen aanvraag faillissement

De eigen aanvraag is vrij eenvoudig en kan door de schuldenaar worden ingediend zonder hulp van een advocaat. De aanvraag kan worden opgesteld aan de hand van een online formulier. Wel moeten de benodigde bijlagen worden bijgevoegd, waarmee de indiener gelegitimeerd wordt als de rechtmatige vertegenwoordiger van de schuldenaar (met name als dit een B.V. of andere rechtspersoon is). Bij het verzoek moeten ook de crediteurenlijst en de debiteurenlijst, althans een lijst van bezittingen gevoegd worden. Ook bij een eigen aanvraag geldt het pluraliteitsvereiste.

Faillissementsaanvraag door Openbaar Ministerie

Het faillissement kan ook op vordering van het OM in het openbaar belang worden uitgesproken (art. 1 lid 2 Fw.). Dit laatste komt weinig voor. Een voorbeeld is Rb. Rotterdam 2 februari 2017 (ZSV Wonen II B.V.).

Bevoegde rechtbank voor faillissementsaanvraag

De bevoegde rechtbank is die van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 lid 1 Fw.). Is deze geëmigreerd naar een woonplaats buiten het Rijk (dat omvat dus Nederland en de Nederlandse Antillen), dan is de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd (art. 2 lid 2 Fw.).

Gaat het om een VOF, dan is de rechtbank van de vestigingsplaats van de VOF mede bevoegd (art. 2 lid 3 Fw.).

Heeft de schuldenaar binnen het Rijk geen woonplaats, maar wel een bedrijf, kantoor of filiaal, dan is de rechtbank van dat bedrijf bevoegd (art. 2 lid 4 Fw.).

In art. 2 lid 6 Fw. wordt nog een samenloopregeling gegeven voor het geval meerdere rechtbanken (min of meer) gelijktijdig het faillissement uitspreken.

Afwering faillissement met WSNP verzoek

Op grond van art. 3 lid 1 Fw. kan de natuurlijke persoon, tegen wie een faillissementsaanvraag is ingediend, dit afwenden door een aanvraag in te dienen voor toepassing van de wettelijke schuldsanering (WSNP) op de voet van art. 284 Fw.. De griffier deelt dit onmiddellijk aan de schuldenaar mee. Dit zal normaal gesproken in dezelfde brief staan als waarin de schuldenaar in kennis gesteld wordt van de faillissementsaanvraag.

De schuldenaar heeft veertien dagen om een WSNP verzoek in te dienen. De faillissementsaanvraag wordt geschorst tot die termijn is verstreken (lid 2).

Wanneer is WSNP verzoek nog mogelijk?

De WSNP aanvraag is mogelijk, zo lang de behandeling van de faillissementsaanvraag nog niet is afgerond (vgl. HR 29 januari 2010). De termijn van veertien dagen is dus geen fatale termijn. Door hoger beroep enz. kan dit nog aardig worden uitgerekt. In HR 26 maart 2021 was de vraag aan de orde, of dit ook kan tijdens verzet, nadat er dus al – bij verstek – faillissement is uitgesproken. Gelet op de ratio van ‘geen definitieve beslissing’ is dat ook in die situatie mogelijk.

Wanneer er wel een definitieve faillietverklaring ligt is de enige weg waarlangs de natuurlijk persoon alsnog toegang kan krijgen tot de WSNP art. 15b Fw.. Zie ook hierna “Samenloop faillissement en WSNP”.

Samenloop aanvraag WSNP, surseance of WHOA-akkoord

De faillissementsaanvraag kan ook nog doorkruist worden wanneer de schuldenaar ondernemer is en surseance verzoekt of – wanneer het om een natuurlijk persoon gaat – toepassing van de wettelijke schuldsanering (WSNP). Ok wanneer de schuldenaar een WHOA-akkoord voorbereidt, kan dit in de weg staan aan toewijzing van de faillissementsaanvraag door een schuldeiser.

WSNP verzoek natuurlijk persoon

Een natuurlijk persoon krijgt de gelegenheid om een verzoek tot verlening van Wettelijke schuldsanering aan te vragen. De griffie biedt die gelegenheid om dit binnen veertien dagen in te dienen (art. 3 lid 1 Fw.). Als hij dat doet, dan wordt dit verzoek eerst behandeld (art. 3a lid 1 Fw.). Het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst, totdat totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het WSNP-verzoek (art. 3a lid 2 Fw.). Wordt dit toegewezen, dan komt de faillissementsaanvraag niet meer aan bod. Het vervalt van rechtswege (lid 3).

In de zaak die leidde tot HR 6 april 2007 was de faillissementsaanvraag tegen de schuldenaar in 1e instantie afgewezen. In hoger beroep werd dit echter alsnog toegewezen. De schuldenaar klaagde in cassatie, dat het Hof toepassing had moeten geven aan art. 3 lid 1 Fw. en hem de gelegenheid had moeten bieden een WSNP-verzoek in te dienen.

In het arrest HR 29 januari 2010 (faillissementsaanvraag ingediend door Rockwool Benelux B.V.  doorkruist door WSNP-verzoek schuldenaar) herhaalt de Hoge Raad, dat de termijn van 14 dagen in art. 3 lid 1 Fw., waarbinnen degeen tegen wie een faillissementsverzoek is ingediend, een verzoek kan doen tot het toepassen van de WSNP, geen fatale termijn is. Het verzoek tot toepassing van schuldsaneringsregeling kan worden ingediend zolang behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Dat geldt ook indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Dan is de behandeling van de faillissementsaanvraag nog steeds aanhangig en geldt, dat een alsnog ingediend WSNP-verzoek voorrang krijgt. Die kans is echter verkeken als de schuldenaar al failliet verklaard is.

In de kwestie die leidde tot het arrest HR 9 juni 2017 rekte de schuldenaar de 14 dagen termijn van art. 3 Fw. – met succes – nog verder op.

Opeisbaarheid (steun)vordering

In het arrest HR 11 juli 2014 (Berzona) heeft de Hoge Raad beslist, dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn. Ook hoeft de omvang van die vordering niet vast te staan en hoeft die vordering geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw.. Een toekomstige vordering kan niet dienen als steunvordering.

Achtergestelde vorderingen kunnen onder omstandigheden ook een steunvordering opleveren. Zie het hieronder vermelde arrest van Hof Den Bosch d.d. 1 juni 2017 (Ontvanger/LTI). Paradoxaal genoeg kunnen ook niet-opeisbare vorderingen een steunvordering opleveren.

Gang van zaken bij aanvraag faillissement

De eigen faillissementsaanvraag (aangifte) moet worden gedaan aan de hand van een formulier op de website van de Rechtspraak. Na invulling en bijvoegen van alle vereiste informatie (o.a. bij bedrijven een origineel uittreksel – niet een gewaarmerkte digitale versie – van de onderneming. Dit wordt afgegeven bij de Centrale balie van de bevoegde rechtbank, waarna de aanvraag op de eerstvolgende dinsdag zal worden behandeld (dit is een vaste dag bij alle rechtbanken). Een eigen aangifte die uiterlijk vrijdag wordt ingediend zal doorgaans de dinsdag daarna op zitting komen.

De aangifte tot faillietverklaring wordt gedaan en het verzoek daartoe ingediend ter griffie en met de meeste spoed in raadkamer behandeld. Het Openbaar Ministerie wordt daarop gehoord.

Eigen aangifte faillissement natuurlijk persoon

Indien de aangifte tot faillietverklaring wordt gedaan door een natuurlijk persoon, stelt de griffier deze terstond ervan in kennis dat hij, onverminderd art. 15b lid 1 Fw., een verzoek als bedoeld in art. 284 Fw. kan indienen (art. 4 lid 1 Fw.). Oftewel een verzoek tot het van toepassing verklaren van de WSNP, die als alles goed gaat uiteindelijk – anders dan een faillissement – leidt tot een ‘schone lei’.

Wanneer schuldenaar die gehuwd is (of geregistreerd partner is) kan hij/zij slechts aangifte doen met medewerking van zijn/haar echtgenoot (c.q. geregistreerde partner), tenzij iedere gemeenschap tussen hen is uitgesloten (art. 4 lid 2 Fw.).

Faillissementsverzoek moet vermelden waarom rechtbank krachtens Europese Insolventieverordening rechtsmacht heeft

De eigen aangifte of het verzoek tot faillietverklaring moet zodanige gegevens bevatten, dat de rechter kan beoordelen of hem rechtsmacht toekomt op grond van de Europese Insolventieverordening (als bedoeld in art. 5 lid 3 Fw.) (art. 4 lid 4 Fw.).

Faillissementsaanvraag gericht tegen VOF

Wanneer het faillissement van een vennootschap onder firma wordt aangevraagd, moeten in het verzoekschrift de namen van alle vennoten vermeld worden (art. 4 lid 3 Fw.). Omdat de vennoten in een VOF hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden van de vennootschap (de zgn. zaakschulden) werd eerder aangenomen, dat het faillissement automatisch ook het faillissement van de vennoten in persoon meebrengt. Met het arrest HR 6 februari 2015 (VDV Totaalbouw) is de Hoge Raad van die leer afgestapt.

Er kunnen meerdere redenen zijn, waarom wel de VOF (oftewel het afgescheiden vermogen, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft) failliet kan gaan en door een curator kan worden afgewikkeld, zonder dat dit automatisch meebrengt dat de hoofdelijk voor de schulden van de VOF aansprakelijke vennoten zelf ook failliet verklaard moeten worden.

De Hoge Raad geeft vijf redenen waarom het faillissement van de VOF niet per se ook steeds het faillissement van de individuele vennoten in persoon meebrengt:

1. ook als de VOF haar schulden niet langer voldoet, betekent dit wel vaak, maar niet per se in alle gevallen dat de individuele vennoot niet langer in staat is zijn/haar schulden te voldoen;

2. een vennoot kan bovendien een verweermiddel tegen een vordering hebben en/of een verrekeningspositie, waardoor het faillissement ten aanzien van die vennoot niet kan worden uitgesproken;

3. als de vennoot een verzoek tot toepassing van de WSNP heeft ingediend, dan moet eerst dat verzoek beoordeeld worden (zie ook de pagina WSNP);

4. de rechter moet ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 dan wel art. 3 lid 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen;

5. op grond van art. 6 EVRM moet voor het uitspreken van het faillissement van de afzonderlijke vennoot in persoon eerst worden onderzocht of die wel in de toestand van art. 1 Fw. verkeert. Een automatische koppeling met het faillissement van de VOF is daarmee in strijd.

Wanneer het faillissement van een VOF wordt aangevraagd, zal – wanneer daarmee ook het faillissement van de afzonderlijke vennoten in persoon beoogd wordt – duidelijk moeten worden aangegeven dat dat de bedoeling is. Bij de aanvraag zal dan duidelijk toegelicht moeten worden dat ook die vennoten in persoon voldoen aan het criterium van “te zijn opgehouden te betalen”.

Faillietverklaring ontbonden rechtspersoon

In het arrest HR 27 januari 1995 (Adjuncten Properties/Söderqvist) (zie ook Kluwer Navigator) heeft de Hoge Raad al beslist, dat het faillissement van een ontbonden vennootschap ook nog kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn (zie ook de conclusie van de P-G van 13 juli 2012 in de zaak Haagse City Tax).

Als de verzoeker dit niet aannemelijk kan maken wordt het verzoek afgewezen; zie Hof Den Haag 6 juli 2020 (ingezetene Belgie met Israëlische nationaliteit/Jodaav Horeca B.V. (i.l.). De faillissementsaanvraag van de ontbonden rechtspersoon werd in die zaak afgewezen, omdat de enige aannemelijke bate in de ontbonden rechtspersoon was een mogelijke vordering op degeen die het faillissement verzocht. Daarmee ontbrak een redelijk belang van de aanvrager.

Faillissementsvonnis is onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad

Op grond van art. 4 lid 5 Fw. is het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad en “op de minuut” (dit is het uittreksel van het vonnis) uitvoerbaar. Een daartegen gericht rechtsmiddel, zoals verzet of hoger beroep, doet daar niet aan af. De griffie kiest na de zitting uit de lijst van curatoren (een niet openbare accreditatielijst) een curator. De curator wordt op de dag van de faillietverklaring geïnformeerd over zijn/haar aanstelling. Wanneer de curator een tegenstrijdig belang heeft (bvb. een grote schuldeiser wordt bijgestaan door zijn kantoor), dan meldt hij dit aan de rechtbank, die dan een andere curator aanwijst.

Deze bepaling betekent, dat de curator meteen aan de slag gaat en de gevolgen van het faillissement meteen intreden. Zo verliest de gefailleerde meteen zijn beschikkingsbevoegdheid en treedt het fixatiebeginsel in werking (zie ook de pagina Gevolgen van het faillissement). Wanneer een rechtsmiddel wordt ingesteld (verzet of hoger beroep), dan houdt de curator hier vaak wel rekening mee door zich terughoudend op te stellen en niet al te onomkeerbare maatregelen te nemen.

Aanvraag faillissement door een schuldeiser

De faillissementsaanvraag door een schuldeiser moet via een advocaat worden ingediend. Er is griffierecht verschuldigd. De kosten van de aanvraag kunnen overigens worden ingediend in het faillissement en zijn hoog preferent. Wanneer het dus tot een uitkering komt (na voldoening van faillissementskosten en boedelschulden), dan worden deze kosten als eerste vergoed. Dit geldt niet voor de vordering van de aanvrager waarvoor het faillissement is aangevraagd.

Voor de faillietverklaring is vereist (1) dat de schuldenaar is opgehouden te betalen en (2) dat er meer dan één schuldeiser onbetaald blijft (art. 6 lid 3 Fw.). Het faillissement is een procedure voor de voldoening van meerdere schulden. Een enkele crediteur die niet betaald worden kan dus niet het faillissement bewerkstelligen, zo lang alle anderen wel betaald worden.

Een schuldeiser die het faillissement wil aanvragen, zal dus aan moeten kunnen tonen dat er meerdere schulden zijn die onbetaald blijven. Hij zal dus op zoek moeten gaan naar zgn. “steunvorderingen”: vorderingen van andere schuldeisers, die ook niet betaald worden. En bij betwisting door de schuldenaar zal hij aannemelijk moeten maken dat die andere schulden er daadwerkelijk zijn en ook onbetaald blijven, bvb. met schriftelijke verklaringen van de andere crediteuren. De eisen die aan het bewijs gesteld worden, zijn minder zwaar dan in een gewone procedure: de aanvrager moet e.e.a. “summierlijk” aantonen. Er is geen plaats voor bewijsvoering zoals in een gewone dagvaardingsprocedure.

Verweer tegen de faillissementsaanvraag: betwisting van de vordering van aanvrager

De schuldenaar kan de vordering van de aanvrager ook betwisten. De verweerder hoeft daarbij geen advocaat in de arm te nemen, maar kan ook zelf verweer voeren. De rechtbank zal moeten toetsen of “summierlijk is gebleken van de toestand te hebben opgehouden te betalen”. Als de betwisting serieus lijkt, dan zal de rechtbank de aanvraag afwijzen omdat de opeisbaarheid van de vordering van de aanvrager onvoldoende vast staat. De schuldenaar doet er goed aan een advocaat in de arm te nemen, omdat de betwisting riskant is.

Faillissement kan zoals hiervoor vermeld onder omstandigheden ook worden uitgesproken voor een omstreden vordering van de aanvrager en een nog niet opeisbare steunvordering. Het is dus nodig bij verweer tegen de faillissementsaanvraag de hulp van een deskundige in te roepen.

Vordering tot betaling in Bitcoin

In Rb. Amsterdam 14 februari 2018 deed zich de vraag voor of een verplichting tot betaling in Bitcoin die niet wordt nagekomen ook een vordering is waarvoor faillissement kan worden aangevraagd. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij zij verwijst naar de definitie van “betalen” in een arrest van de Hoge Raad uit 1921 (NJ 1921, p. 968). De vordering moet voor verificatie in aanmerking komen.

Na de faillietverklaring “staat het faillissement niet meer ter beschikking van de aanvrager”

Een extra reden hiervoor is, dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, het faillissement zoals de Hoge Raad zegt “niet meer ter beschikking van de aanvrager staat” en de insolventie “ex nunc” getoetst wordt. Dat betekent, dat het voldoen van de vordering van (alleen) de aanvrager – anders dan wanneer de faillissementsaanvraag nog in behandeling is – het faillissement niet meer kan oplossen. Er zal in verzet of hoger beroep getoetst worden, of op het moment van de behandeling van het rechtsmiddel sprake is van “hebben opgehouden te betalen van meerdere schulden”. De curator zal daar onderzoek naar moeten doen en de rechtbank (bij verzet) of het Hof (bij hoger beroep) daarover moeten voorlichten. De schuldenaar zal dan bij meerdere onbetaald gebleven schulden al die schulden op moeten lossen door betaling of een regeling waarmee alle crediteuren instemmen. Recent heeft de Hoge Raad dit genuanceerd.

Samenloop met aanvraag surseance (bij onderneming)

Een andere manier om een faillissement af te wenden is het indienen van een surseance aanvraag. Zeker wanneer het plan bestaat om een akkoord aan te bieden is dit een nuttige optie. Ook wanneer er nog geen uitgewerkt akkoord is, maar de situatie nog niet helemaal uitzichtloos is, ligt het indienen van een surseance verzoek voor de hand om een faillissementsaanvraag van een crediteur af te weren. Surseance is alleen mogelijk wanneer de schuldenaar ondernemer is. Zie de pagina Surseance.

Samenloop met WHOA-verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige (bij onderneming)

Als een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het kader van de WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord) en een faillissementsaanvraag tegelijkertijd aanhangig zijn, dan gaat WHOA-verzoek voor (art. 3d Fw.). Dit kan zich ook voordoen wanneer de schuldenaar een eigen aangifte tot faillietverklaring heeft ingediend en dit samenloopt met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige door derden, zoals een schuldeiser, een aandeelhouder of de Ondernemingsraad of wettelijke personeelsvertegenwoordiging. Derden zijn over het algemeen niet bekend met de eigen aangifte, maar intern kan dit wel bekend zijn. Ook kan de samenloop toevallig zijn, als de schuldeiser het HOA-verzoek indient niet wetende dat de schuldenaar zelf een eigen aangifte gedaan heeft. Zie de pagina Homologatie onderhands akkoord.

Verzoek groepscoördinatieprocedure op grond van de Europese Insolventieverordening

De Europese Insolventieverordening (herschikt) voorziet in de mogelijkheid om in geval van insolventie van een onderneming, die deel uitmaakt van een groep ondernemingen, die in meerdere Lidstaten van de EU gevestigd zijn, een zgn. groepscoördinatieprocedure ex art. 61 EIV aan te vragen (art. 5a lid 1 Fw.). Art. 60 lid 1 aanhef en sub c EIV bepaalt, dat de insolventiefunctionaris de bevoegdheid heeft zo’n procedure aan te vragen.

Sub 55 van de considerans van de verordening zegt hierover:

“Een insolventiefunctionaris die aangewezen is in een insolventieprocedure die met betrekking tot een lid van een groep ondernemingen is geopend, moet een groepscoördinatieprocedure kunnen aanvragen. De insolventiefunctionaris die een dergelijke procedure wil aanvragen, dient daartoe naar behoren gemachtigd te zijn indien het op de insolventie toepasselijke recht dat vereist. De aanvraag moet de essentiële elementen van de coördinatie bevatten, in het bijzonder de hoofdlijnen van het coördinatieplan, een voorstel voor de als coördinator aan te wijzen persoon en een overzicht van de geraamde kosten van de coördinatie.”

En verder:

“Een groepscoördinatieprocedure moet een efficiënte uitvoering van de insolventieprocedure van de groepsleden in de hand werken, en over het algemeen een positief effect voor de schuldeisers hebben. Deze verordening moet bewerkstelligen dat de rechter bij wie een groepscoördinatieprocedure is aangevraagd, de criteria beoordeelt alvorens een groepscoördinatieprocedure te openen.”

Deze procedure is alleen mogelijk op basis van vrijwilligheid. En de baten moeten opwegen tegen de kosten. Zie ook de pagina Europese Insolventieverordening.

Verzet en hoger beroep tegen faillietverklaring

Wanneer het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar (en overigens ook andere belanghebbenden) een rechtsmiddel instellen.  Is het faillissement bij verstek uitgesproken (de schuldenaar is niet verschenen), dan kan deze verzet aantekenen bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken (art. 8 lid 2 Fw.). Dat kan overigens niet wanneer hij eerst wel is verschenen en een aanhouding heeft gekregen, maar op de volgende zitting niet meer komt opdagen. Dan is het vonnis tot faillietverklaring geen verstekvonnis maar een vonnis gewezen op tegenspraak.

Wanneer de gefailleerde wel ter zitting is verschenen kan hij na faillietverklaring in hoger beroep bij het Hof (art. 8 lid 1 Fw.). Voor beide rechtsmiddelen is een advocaat nodig.

Belangrijk is dat de termijnen kort zijn. Hoger beroep moet worden ingesteld binnen acht dagen. Verzet binnen veertien dagen (tenzij hij zich buiten het Rijk in Europa bevindt; dan geldt een maand (art. 8 lid 2 Fw.).

Verzet tegen de faillietverklaring door derden

Ook derden kunnen verzet aantekenen tegen de faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw.). Dit verzet kan worden ingesteld door iedere betrokkene, zoals een andere crediteur of een werknemer, die bezwaar heeft tegen de faillietverklaring. Bij voorbeeld omdat de eigen aangifte volgens deze ten onrechte is gedaan (evt. met als grondslag dat de eigen aanvraag neerkomt op misbruik van recht). Zie het hierna vermelde arrest van Hof Den Bosch 16 november 2010 (VDM Meesterschilders). Daar was een werknemer in verzet gekomen tegen de faillietverklaring op eigen aangifte van de werkgever.

Hoger beroep tegen afwijzing verzoek faillietverklaring

Bij afwijzing van de eigen aangifte tot faillietverklaring, c.q. van de faillissementsaanvraag ingediend door een schuldeiser, kan binnen 8 dagen hoger beroep worden aangetekend (art. 9 lid 1 Fw.).

Hoger beroep tegen de vernietiging van de faillietverklaring na verzet

Ook wanneer het op rond van art. 8 lid 2 Fw. tegen de faillietverklaring ingestelde verzet wordt gehonoreerd, en het faillissementsvonnis wordt vernietigd, kan daartegen binnen 8 dagen hoger beroep worden aangetekend (art. 9 lid 2 Fw.). De griffier van het Hof stelt de rechtbank z.s.m. van het hoger beroep in kennis.

Gevolgen vernietiging faillietverklaring en vernietiging van het vernietigingsvonnis

Wanneer het faillissementsvonnis wordt vernietigd, dan blijkt achteraf, dat de gefailleerde niet gefailleerd was. De vraag rijst, welke gevolgen dit heeft. Handelingen van de curator tijdens het faillissement verricht blijven ook na vernietiging geldig (art. 13 lid 1 Fw.). De curator zal daarom niet al te snel bvb. al het personeel ontslaan als er verzet of hoger beroep loopt.

In de zaak Hof Den Bosch 16 november 2010 (VDM Meesterschilders) werd het nog ingewikkelder: VDM was op eigen aangifte failliet verklaard. Een werknemer, die net een kort geding vonnis had verkregen op grond waarvan VDM hem EUR 70.000 moest betalen, ging in verzet tegen de faillietverklaring, stellende dat de eigen aangifte misbrui van recht was, gericht op niets anders dan het ontlopen van de veroordeling. Het Hof besliste, dat dit gelet op de financiële situatie van de onderneming niet het geval was.

De vraag rees echter, wat nu het gevolg van de vernietiging van het vernietigingsvonnis was. Was VDM nog steeds (alsnog) failliet, of moest er opnieuw faillissement worden uitgesproken? Op grond van het arrest van Hof Leeuwarden 25 januari 1989 (NJ 1989, 870) meende VDM zelf, dat het vonnis van faillietverklaring, dat op grond van artikel 4 lid 5 Fw van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, na de vernietiging haar werking blijft behouden totdat die vernietiging kracht van gewijsde heeft gekregen. Ook prof. B. Wessels lijkt die mening in zijn reeks over het faillissementsrecht te zijn toegedaan.

In de genoemde zaak van Hof Leeuwarden 25 januari 1989 had het Hof Leeuwarden beslist, dat een tijdens het – later vernietigde – faillissement gelegd beslag toch beschouwd kan worden als geldig gelegd. Daardoor heeft de vernietiging van de faillietverklaring – aldus dat Hof – toch in bepaalde bijzondere omstandigheden terugwerkende kracht, waar dat in beginsel niet zo is.

Het Hof Den Bosch komt tot een andere conclusie op grond van HR 28 september 1984 (NJ 1985, 83). Door de vernietiging van een vonnis in hoger beroep (voor verzet zal hetzelfde hebben te gelden) verliest de vernietigde beslissing haar werking, waaraan niet afdoet dat de vernietigde beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zoals Heemskerk het verwoordt in de noot: ‘Een rechter in eerste aanleg kan dus nooit de werking van zijn vonnis laten voortduren na vernietiging door het uitvoerbaar bij voorraad te verklaren’. Aldus het Hof.

De consequentie is dat er vanaf 11 oktober 2010 (de datum van het vernietigingsvonnis van de rechtbank) geen faillissement meer was. Om die reden had het Hof de behandeling in hoger beroep laten plaatsvinden met gesloten deuren. Deze conclusie stelt het hof voor de vraag of de faillietverklaring op eigen aangifte bekrachtigd moet worden, dan wel dat opnieuw het faillissement moet worden uitgesproken. Nu een faillissement mede heeft te gelden als een beslag ten behoeve van alle schuldeisers kan het hof aansluiten bij HR 5 september 2008, LJN BC9351, in het bijzonder r.o. 3.3.4: het oorspronkelijke faillissement herleeft, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand tussen 11 oktober 2010 en de dag van deze uitspraak geëerbiedigd dienen te worden.

Verzet of hoger beroep wegens misbruik van recht

Verzet of hoger beroep tegen faillietverklaring door werknemers

Het komt met enige regelmaat voor, dat werknemers verzet of hoger beroep aantekenen tegen de faillietverklaring, omdat in een faillissement alle personeel zonder pardon kan worden ontslagen (zie ook de pagina Lopende overeenkomsten). Onder meer in Hof Den Haag 26 november 2002, JOR 2003, 47 (M+ Input Services B.V.) en Rb. Den Haag, 14 mei 2003, JOR 2003, 215 (beide niet gepubliceerd) wezen Hof Den Haag en de rechtbank verzet resp. hoger beroep tegen de faillietverklaring af.

In de eerstgenoemde zaak was bij de (eigen) aanvraag was al duidelijk, dat het bedrijf zou worden doorgestart. Het Hof oordeelde, dat niet gezegd kon worden, dat het faillissement van M+ Input Services was aangevraagd met geen ander doel dan om van de werknemers af te komen. De vennootschap verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen, doordat de grootste opdrachtgever was opgestapt.

In de zaak uit 2003 had de holding haar 403-verklaring ingetrokken, en direct daarop had de werkmaatschappij het faillissement aangevraagd. Ook hier vond de rechtbank, dat er daadwerkelijk sprake was van “de toestand”, en het faillissement niet met geen ander doel was aangevraagd dan het kunnen ontslaan van het personeel. Ondanks het feit, dat na betaling van alle schulden van de dochter (op grond van de 403-verklaring) er een batig saldo resteerde, dat aan de holding toeviel. Voor de 403-verklaring zie ook de pagina Rechtspersonen (Boek 2 B.W.).

De Hoge Raad heeft een tweetal arresten gewezen over misbruik van recht in het kader van een faillissementsaanvraag: HR 29 juni 2001 (Multiterminals/FNV) en HR 28 mei 2004 (Digicolor). In de eerste zaak had het Hof beslist, dat Multiterminals haar bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van haar verplichtingen tegenover haar werknemers. Zodoende kwam de eigen aangifte neer op misbrui van recht (art. 3:13 B.W.). De Hoge Raad wees de klachten tegen dit oordeel van de hand. In de tweede zaak deed zich een vergelijkbare situatie voor: de faillissementsaanvraag voor de drukkerij waar de werknemer werkte had geen enkel ander doel dan om van de werknemer af te komen.

Lege boedel geen beletsel voor faillissementsaanvraag

Het feit, dat aannemelijk is dat de schuldenaar niet over enig vermogen (of inkomen) beschikt dat vereffend kan worden door de curator (en tot enige uitkering zou kunnen leiden) is in beginsel geen reden om een faillissementsaanvraag af te wijzen. In het Nederlandse recht geldt – anders dan in het Duitse recht, waar wel een zgn. “Masse”-toets geldt – niet het vereiste dat er sprake is van een boedel van voldoende omvang om de werkzaamheden van de curator te rechtvaardigen. Alleen wanneer er binnen 3 jaar na einde van het faillissement opnieuw een aanvraag gedaan wordt, geldt dit vereiste wel (art. 18 Fw., tweede volzin).

Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zal de faillissementsaanvraag gekwalificeerd kunnen worden als misbruik van recht (vgl. art. 3:13 B.W.), om reden dat te voorzien is dat de boedel leeg is. Mede op grond van art. 3:303 B.W., dat vereist dat voor een rechtsvordering een rechtens relevant belang nodig is. Zie ook de pagina Rechtsvorderingen.

In het arrest HR 10 mei 1974 (NJ 1975, 267) oordeelde de Hoge Raad, dat de Fw. er van uit gaat, dat de curator een onderzoek naar de vermogenspositie van de schuldenaar instelt. Dit onderzoek is vanwege de bevoegdheden die de curator heeft grondiger dan het onderzoek van de rechter bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag. Ook heeft de curator toegang tot meer informatie dan een schuldeiser heeft. Als de curator alras tot de conclusie komt, dat er geen sprake is van enig vereffenbaar vermogen of inkomen, dan kan hij het faillissement binnen korte tijd voordragen voor opheffing bij gebrek aan baten(art. 16 lid 1 Fw.). De ratio van de wet is dus, dat de aanvrager voldoende belang heeft bij de aanvraag opdat dit onderzoek wordt uitgevoerd. Bij rechtspersonen kan dat belang er ook in liggen dat het faillissement tot ontbinding van de rechtspersoon leidt, zodat er geen “lege” rechtspersonen in stand gehouden worden. Ook dat is een toereikend belang.

Om die reden kan niet snel worden aangenomen dat een aanvraag misbruik van recht is omdat er sprake lijkt van een lege boedel. In Hof Den Haag 11 februari 1988 (NJ 1989, 641) werd ook het verweer gevoerd, dat de aanvrager geen belang had bij de faillietverklaring omdat er sprake was van een lege boedel. De schuldenaar had een bijstandsuitkering. Het Hof oordeelt (onder verwijzing naar het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad), dat de schuldenaar dan toch nog enig inkomen heeft en dit verweer daarom niet opgaat.

In faillissement wordt door de rechtbank een vrij te laten bedrag bepaald, dat ongeveer 90% van het bijstandsniveau is. De problematiek van de lege boedel komt hierna ook nog aan de orde in het kader van verzet tegen de faillietverklaring door de curator zelf omdat hij wordt opgezadeld met werk waarvoor hij niet betaald wordt. Zie hierna.

Verzet tegen faillietverklaring door de curator

De laatste jaren is de discussie over de zgn. “lege boedels” weer opgelaaid. De curator moet immers worden betaald uit de boedel, en als die leeg is moet de curator voor niks werken. Daarover bestaat onvrede. Een aantal rechtbanken – onder meer rechtbank Rotterdam – was van oordeel, dat het aanvragen van een faillissement – met name als die aanvraag door de schuldenaar zelf wordt gedaan om een de facto failliete B.V. of andere rechtspersoon “op te ruimen” – een onredelijke belasting oplevert voor curatoren. Om die reden zou zo’n faillissement na het instellen van een rechtsmiddel door de curator vernietigd kunnen worden. Zo’n rechtspersoon moet in die situatie gewoon op de voet van Boek 2 worden ontbonden (zgn. “turboliquidatie”), hetgeen ook zou moeten kunnen wanneer er geen baten meer zijn maar alleen nog schulden. Dan valt er immers niet te vereffenen en wordt de curator met een hoop werk opgezadeld zonder dat daar enige betaling tegenover staat.

De Hoge Raad heeft zich hierover in een prejudiciële beslissing over uitgesproken in het arrest HR 18 december 2015 (mr. Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.).

De voorzichtige conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat het probleem van de lege boedels zich niet langs deze weg laat oplossen. Alleen als er evident sprake is van misbruik van (proces)recht, dan heeft een dergelijk verzet door de curator een kans. Het ontslaat de curator bovendien niet van het doen van een gedegen onderzoek, wat ook weer veel tijd kost. Snel voordragen voor opheffing en je verlies nemen lijkt dus nog steeds de beste optie.

Salaris curator na vernietiging faillissementsvonnis

Art. 15 lid 3 Fw. bepaalt, dat de rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, daarbij ook het bedrag vaststelt van de faillissementskosten en van het salaris van de curator. Daarbij wordt dit bedrag ten laste gebracht van hetzij degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, hetzij ten laste van de schuldenaar, of van beide in een door de rechter te bepalen verhouding.

Het klakkeloos aanvragen van faillissement van een schuldenaar is dus niet zonder risico. Als de aanvraag wordt afgewezen, kan de aanvrager in de kosten van de curator veroordeeld worden. Wordt pas vernietigd na verzet, dan is de curator al even bezig geweest en kan dit aardig in de papieren lopen.

Een bevelschrift van tenuitvoerlegging zal daarvan worden uitgegeven ten behoeve van de curator. De curator zal zich doorgaans wel terughoudend opstellen, wanneer er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Dit om de kosten niet onnodig te laten oplopen.

Geen rechtsmiddel tegen vaststelling salaris curator bij vernietiging faillietverklaring

Tegen deze beslissing staat geen enkel rechtsmiddel open, aldus de Hoge Raad in  HR 12 juli 2013 (Barthel q.q./ex-gefailleerde). De Hoge Raad overwoog:

"Art. 15 lid 3 Fw heeft betrekking op de salarisvaststelling na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Laatstgenoemde bepaling is in 1925 in de wet gevoegd om te voorzien in een leemte die bestond, nu art. 71 – gelet op de afdeling van de Faillissementswet waarin het artikel is geplaatst – niet van toepassing is bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring (Wet van 13 november 1925, Stb. 445)."

Zie voor de vaststelling van het salaris van de curator buiten deze uitzonderingssituatie de pagina Curator.

Kennisgeving na faillietverklaring in hoger beroep of in cassatie

Wordt faillietverklaring in hoger beroep of in cassatie uitgesproken met vernietiging van een vonnis of arrest, waarbij de aangifte of aanvrage tot faillietverklaring werd afgewezen, dan geeft de griffier van het rechtscollege, dat de faillietverklaring uitspreekt, van die uitspraak kennis aan de griffier van de rechtbank, waarbij de aangifte of aanvrage is ingediend (art. 15a Fw.)

Alsnog toelating tot verzoek WSNP indien verschoonbaar verzuim

Als redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 Fw. geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, kan de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in art. 137a lid 1 Fw. (tot vereenvoudigde afwikkeling) heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in Titel III Fw. (art. 15b lid 1 Fw.). Zie de pagina Vereenvoudigde afwikkeling voor de beslissing ex art. 137a Fw..

De gefailleerde kan dan alsnog een verzoek tot toepassing van de WSNP indienen op de voet van art. 284 Fw., waarbij lid 3 van dat artikel niet van toepassing is (art. 15b lid 2 Fw.). Zie de pagina WSNP voor de procedure van Titel III Fw..

Uitzonderingen op mogelijkheid alsnog toegelaten te worden tot de WSNP

Deze mogelijkheid geldt logischerwijs niet in de gevallen vermeld in art. 15b lid 3 Fw.:

a. als het faillissement is uitgesproken terwijl de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de schuldenaar van toepassing was;

b. als de schuldenaar in staat van faillissement verkeert door beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling;

c. als het faillissement is uitgesproken op grond van art. 340 lid 4 Fw. (ontbinding akkoord dat tot stand is gekomen tijdens de WSNP).

Hoger beroep tegen beslissing tot opheffing faillissement en toelating WSNP

Tegen de beslissing om alsnog toegelaten te worden tot de WSNP kan alleen de schuldenaar zelf binnen 8 dagen in beroep gaan, indien het verzoek tot toepassing is afgewezen (art. 15c lid 2 Fw.). Verdere beroepsmogelijkheden zijn er niet (aldus lid 1).

Gevolgen omzetting faillissement in WSNP

In art. 15d Fw. worden de gevolgen van de omzetting geregeld.

a. handelingen door de curator tijdens het faillissement verricht, blijven geldend en verbindend;

b. boedelschulden, gedurende het faillissement ontstaan, gelden ook in de schuldsaneringsregeling als boedelschulden;

c. in het faillissement ingediende vorderingen gelden als ingediend in de schuldsaneringsregeling.

De termijnen voor de Pauliana worden gerekend vanaf de faillietverklaring.

Opheffing faillissement bij gebrek aan baten

Als er geen goederen van de schuldenaar meer zijn om ter vereffenen, en er sprake is van een zgn. 'negatieve boedel', dan kan de curator de R-C vragen het faillissement aan de rechtbank voor te dragen ter opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 lid 1 Fw.). Een negatieve boedel doet zich voor als er geen geld is voor een uitkering aan de faillissementscrediteuren (dit zijn degenen wiens vordering is ontstaan voor faillietverklaring) en ook onvoldoende middelen aanwezig zijn om de boedelschulden (incl. de faillissementskosten, in het bijzonder het honorarium van de curator) te voldoen.

Uiteraard moet er ook geen vooruitzicht zijn op het alsnog kunnen realiseren van baten door bij voorbeeld een Pauliana of een bestuurdersaansprakelijkheid.

De rechtbank stelt bij de opheffing de faillissementskosten vast. Bij opheffing bij gebrek aan baten komen de kosten van de publicatie van de opheffing ten laste van de Staat (art. 16 lid 3 Fw.).

Draaideurfaillissement

Wanneer een natuurlijk persoon weinig vermogen heeft, dan kan het gebeuren dat het faillissement van korte duur is en na een paar maanden wordt opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenaar staat dan figuurlijk weer binnen de kortste keren op straat. De schulden worden daarbij niet gesaneerd: de schuldeisers kunnen weer achter de schuldenaar aan. Zie ook de pagina Rechtstoestand schuldenaar na faillissement.

Een nieuwe aanvraag tegen de schuldenaar is dan pas na 3 jaar mogelijk (er geldt dan wel een toets of er wel vermogensbestanddelen zijn en een faillissement zinvol is). Zie boven.

Publicatie opheffing faillissement bij gebrek aan baten en rechtsmiddelen

De beschikking tot opheffing van het faillissement wordt op dezelfde wijze openbaar gemaakt als het vonnis van faillietverklaring (art. 18 Fw.).

De schuldenaar en de schuldeisers kunnen daartegen op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijnen opkomen, als bepaald is ten aanzien van het vonnis, waarbij een faillietverklaring wordt geweigerd.

Vermogenstoets bij hernieuwde faillissementsaanvraag binnen drie jaar

Indien na een dergelijke opheffing opnieuw aangifte of – binnen drie jaar – aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, is de schuldenaar of de aanvrager verplicht aan te tonen, dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Hierin verschilt het Nederlandse recht van het Duitse: daar is ook bij een eerste faillietverklaring een toets, of er zgn. 'Masse' aanwezig is, verplicht.

Centraal insolventieregister

Sinds een aantal jaren is er een Centraal insolventieregister (art. 19 Fw.). Verantwoordelijk voor dit register is het Ministerie van VenJ (art. 19a Fw.). Daarin worden alle faillissementen gepubliceerd, met gegevens over de schuldenaar, de curator en de R-C. Ook worden de via KEI Toezicht door de curator gepubliceerde openbare faillissementsverslagen gepubliceerd. Die zijn opgemaakt volgens een standaard model, dat in samenspraak met Insolad is ontwikkeld.

De verslagen zijn doorgaans summier. De curator deelt niet alles wat hij of zij aan het doen is met het publiek. Ook worden in dat register alle gebeurtenissen in de faillissementsprocedure openbaar gemaakt (zie de opsomming in (art. 19 Fw. 1e t/m 8e).

Ook de WHOA-beslissingen worden tegenwoordig gepubliceerd, hoewel dat nog wel eens wat onvolledig is.

Publicaties met een internationaal karakter als bedoeld in art. bedoeld in art. 14 lid 4 Fw. worden gepubliceerd door de griffier van rechtbank Den Haag (art. 19b Fw.).