LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Faillietverklaring en rechtsmiddelen (Afd. 1, Titel 1 Fw.)

Faillietverklaring en rechtsmiddelen (Afd. 1, Titel 1 Fw.)

Pagina inhoud

Inleiding faillissementsaanvraag

Afd.1, Titel 1 Fw. omvat 31 bepalingen (art. 1 Fw. tot en met art. 19b Fw.). Het faillissement kan worden aangevraagd door de gefailleerde zelf of door een schuldeiser. En door het OM in het algemeen belang. De schuldenaar moet volgens art. 1 Fw. zijn “opgehouden te betalen”.

Dwangmiddel bij incasso

Faillissementsaanvraag wordt regelmatig als dwangmiddel bij incasso’s gebruikt. Het is namelijk een snelle procedure en de dreiging van faillissement maakt indruk. De schuldenaar kan het faillissement afwenden door de vordering van de aanvrager te betalen. Als er maar twee vorderingen zijn, en de steunvordering is veel kleiner dan de vordering waarvoor de aanvraag is ingediend, dan kan de schuldenaar ook die kleinere vordering gauw voldoen en betwisten dat er sprake is van pluraliteit. Hij moet dan wel zeker van zijn zaak zijn dat er niet nog meer onbetaald blijvende schulden ten tonele gevoerd kunnen worden.

Pluraliteitsvereiste

Voorwaarde voor de toewijzing van een faillissementsaanvraag is verder, dat er meerdere schuldeisers zijn, van wie de vorderingen onbetaald blijven. Dit heet het “pluraliteitsvereiste”. De gedachte hierachter is, dat een faillissementsprocedure een algeheel executoriaal beslag op het vermogen van de gefailleerde schuldenaar is. De curator maakt het vermogen te gelde ten behoeve van alle crediteuren, en treedt daarbij op als onafhankelijke verkeersagent om de boedel met inachtneming van de verschillende rechten van voorrang van de schuldeisers op de juiste wijze te vereffenen. Wanneer maar één schuldeiser onbetaald blijft, dan is er geen plaats voor een vereffeningsprocedure onder leiding van een curator. De onbetaalde crediteur is dan de enige belanghebbende, en die moet dan de gewone weg van individuele executie volgens de regels van Gerechtelijke tenuitvoerlegging van Boek 2 Rv. volgen. Zodoende moeten er tenminste twee onbetaalde schuldeisers zijn om de vereffening door middel van faillissement te rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft dit recent nog weer eens bevestigd in de hieronder genoemde arresten van 24 maart 2017 en 25 mei 2018.

Eigen aanvraag faillissement

De eigen aanvraag is vrij eenvoudig en kan door de schuldenaar worden ingediend zonder hulp van een advocaat. De aanvraag kan worden opgesteld aan de hand van een online formulier. Wel moeten de benodigde bijlagen worden bijgevoegd, waarmee de indiener gelegitimeerd wordt als de rechtmatige vertegenwoordiger van de schuldenaar (met name als dit een B.V. of andere rechtspersoon is). Bij het verzoek moeten ook de crediteurenlijst en de debiteurenlijst, althans een lijst van bezittingen gevoegd worden. Ook bij een eigen aanvraag geldt het pluraliteitsvereiste.

Bevoegde rechtbank voor faillissementsaanvraag

De bevoegde rechtbank is die van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 lid 1 Fw.). Is deze geëmigreerd naar een woonplaats buiten het Rijk (dat omvat dus Nederland en de Nederlandse Antillen), dan is de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd (art. 2 lid 2 Fw.).

Gaat het om een VOF, dan is de rechtbank van de vestigingsplaats van de VOF mede bevoegd (art. 2 lid 3 Fw.).

Heeft de schuldenaar binnen het Rijk geen woonplaats, maar wel een bedrijf, kantoor of filiaal, dan is de rechtbank van dat bedrijf bevoegd (art. 2 lid 4 Fw.).

In art. 2 lid 6 Fw. wordt nog een samenloopregeling gegeven voor het geval meerdere rechtbanken (min of meer) gelijktijdig het faillissement uitspreken.

Afwering faillissement met WSNP verzoek

Op grond van art. 3 lid 1 Fw. kan de natuurlijke persoon, tegen wie een faillissementsaanvraag is ingediend, dit afwenden door een aanvraag in te dienen voor toepassing van de wettelijke schuldsanering (WSNP) op de voet van art. 284 Fw.. De griffier deelt dit onmiddellijk aan de schuldenaar mee. Dit zal normaal gesproken in dezelfde brief staan als waarin de schuldenaar in kennis gesteld wordt van de faillissementsaanvraag.

De schuldenaar heeft veertien dagen om een WSNP verzoek in te dienen. De faillissementsaanvraag wordt geschorst tot die termijn is verstreken (lid 2).

Wanneer is WSNP verzoek nog mogelijk?

De WSNP aanvraag is mogelijk, zo lang de behandeling van de faillissementsaanvraag nog niet is afgerond (vgl. HR 29 januari 2010). De termijn van veertien dagen is dus geen fatale termijn. Door hoger beroep enz. kan dit nog aardig worden uitgerekt. In HR 26 maart 2021 was de vraag aan de orde, of dit ook kan tijdens verzet, nadat er dus al – bij verstek – faillissement is uitgesproken. Gelet op de ratio van ‘geen definitieve beslissing’ is dat ook in die situatie mogelijk.

Wanneer er wel een definitieve faillietverklaring ligt is de enige weg waarlangs de natuurlijk persoon alsnog toegang kan krijgen tot de WSNP art. 15b Fw.. Zie ook hierna “Samenloop faillissement en WSNP”.

Faillissementsvonnis is onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad

Op grond van art. 4 lid 5 Fw. is het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad en “op de minuut” (dit is het uittreksel van het vonnis) uitvoerbaar. Een daartegen gericht rechtsmiddel, zoals verzet of hoger beroep, doet daar niet aan af.

Aanvraag faillissement door een schuldeiser

De faillissementsaanvraag door een schuldeiser moet via een advocaat worden ingediend. Er is griffierecht verschuldigd. De kosten van de aanvraag kunnen overigens worden ingediend in het faillissement en zijn hoog preferent. Wanneer het dus tot een uitkering komt (na voldoening van faillissementskosten en boedelschulden), dan worden deze kosten als eerste vergoed. Dit geldt niet voor de vordering van de aanvrager waarvoor het faillissement is aangevraagd.

Voor de faillietverklaring is vereist (1) dat de schuldenaar is opgehouden te betalen en (2) dat er meer dan één schuldeiser onbetaald blijft (art. 6 lid 3 Fw.). Het faillissement is een procedure voor de voldoening van meerdere schulden. Een enkele crediteur die niet betaald worden kan dus niet het faillissement bewerkstelligen, zo lang alle anderen wel betaald worden.

Een schuldeiser die het faillissement wil aanvragen, zal dus aan moeten kunnen tonen dat er meerdere schulden zijn die onbetaald blijven. Hij zal dus op zoek moeten gaan naar zgn. “steunvorderingen”: vorderingen van andere schuldeisers, die ook niet betaald worden. En bij betwisting door de schuldenaar zal hij aannemelijk moeten maken dat die andere schulden er daadwerkelijk zijn en ook onbetaald blijven, bvb. met schriftelijke verklaringen van de andere crediteuren. De eisen die aan het bewijs gesteld worden, zijn minder zwaar dan in een gewone procedure: de aanvrager moet e.e.a. “summierlijk” aantonen. Er is geen plaats voor bewijsvoering zoals in een gewone dagvaardingsprocedure.

Opeisbaarheid (steun)vordering

In het arrest HR 11 juli 2014 (Berzona) heeft de Hoge Raad beslist, dat een steunvordering niet opeisbaar behoeft te zijn. Ook hoeft de omvang van die vordering niet vast te staan en hoeft die vordering geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw.. Een toekomstige vordering kan niet dienen als steunvordering.

Achtergestelde vorderingen kunnen onder omstandigheden ook een steunvordering opleveren. Zie het hieronder vermelde arrest van Hof Den Bosch d.d. 1 juni 2017 (Ontvanger/LTI). Paradoxaal genoeg kunnen ook niet-opeisbare vorderingen een steunvordering opleveren.

Lege boedel geen beletsel voor faillissementsaanvraag

Het feit, dat aannemelijk is dat de schuldenaar niet over enig vermogen (of inkomen) beschikt dat vereffend kan worden door de curator (en tot enige uitkering zou kunnen leiden) is in beginsel geen reden om een faillissementsaanvraag af te wijzen. In het Nederlandse recht geldt – anders dan in het Duitse recht, waar wel een zgn. “Masse”-toets geldt – niet het vereiste dat er sprake is van een boedel van voldoende omvang om de werkzaamheden van de curator te rechtvaardigen. Alleen wanneer er binnen 3 jaar na einde van het faillissement opnieuw een aanvraag gedaan wordt, geldt dit vereiste wel (art. 18 Fw., tweede volzin).

Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zal de faillissementsaanvraag gekwalificeerd kunnen worden als misbruik van recht (vgl. art. 3:13 B.W.), om reden dat te voorzien is dat de boedel leeg is. Mede op grond van art. 3:303 B.W., dat vereist dat voor een rechtsvordering een rechtens relevant belang nodig is. Zie ook de pagina Rechtsvorderingen.

In het arrest HR 10 mei 1974 (NJ 1975, 267) oordeelde de Hoge Raad, dat de Fw. er van uit gaat, dat de curator een onderzoek naar de vermogenspositie van de schuldenaar instelt. Dit onderzoek is vanwege de bevoegdheden die de curator heeft grondiger dan het onderzoek van de rechter bij de beoordeling van de faillissementsaanvraag. Ook heeft de curator toegang tot meer informatie dan een schuldeiser heeft. Als de curator alras tot de conclusie komt, dat er geen sprake is van enig vereffenbaar vermogen of inkomen, dan kan hij het faillissement binnen korte tijd voordragen voor opheffing bij gebrek aan baten(art. 16 lid 1 Fw.). De ratio van de wet is dus, dat de aanvrager voldoende belang heeft bij de aanvraag opdat dit onderzoek wordt uitgevoerd. Bij rechtspersonen kan dat belang er ook in liggen dat het faillissement tot ontbinding van de rechtspersoon leidt, zodat er geen “lege” rechtspersonen in stand gehouden worden. Ook dat is een toereikend belang.

Om die reden kan niet snel worden aangenomen dat een aanvraag misbruik van recht is omdat er sprake lijkt van een lege boedel. In Hof Den Haag 11 februari 1988 (NJ 1989, 641) werd ook het verweer gevoerd, dat de aanvrager geen belang had bij de faillietverklaring omdat er sprake was van een lege boedel. De schuldenaar had een bijstandsuitkering. Het Hof oordeelt (onder verwijzing naar het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad), dat de schuldenaar dan toch nog enig inkomen heeft en dit verweer daarom niet opgaat.

In faillissement wordt door de rechtbank een vrij te laten bedrag bepaald, dat ongeveer 90% van het bijstandsniveau is. De problematiek van de lege boedel komt hierna ook nog aan de orde in het kader van verzet tegen de faillietverklaring door de curator zelf omdat hij wordt opgezadeld met werk waarvoor hij niet betaald wordt.

Faillissementsaanvraag gericht tegen VOF

Wanneer het faillissement van een vennootschap onder firma wordt aangevraagd, moeten in het verzoekschrift de namen van alle vennoten vermeld worden (art. 4 lid 3 Fw.). Omdat de vennoten in een VOF hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden van de vennootschap (de zgn. zaakschulden) werd eerder aangenomen, dat het faillissement automatisch ook het faillissement van de vennoten in persoon meebrengt. Met het arrest HR 6 februari 2015 (VDV Totaalbouw) is de Hoge Raad van die leer afgestapt.

Er kunnen meerdere redenen zijn, waarom wel de VOF (oftewel het afgescheiden vermogen, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft) failliet kan gaan en door een curator kan worden afgewikkeld, zonder dat dit automatisch meebrengt dat de hoofdelijk voor de schulden van de VOF aansprakelijke vennoten zelf ook failliet verklaard moeten worden.

Lees de overwegingen van HR 6 februari 2015 (VDV Totaalbouw)

De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1 (2e alinea) Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft.

3.4.2 Het voorgaande verklaart mede dat een vof, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vof ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (art. 4 lid 3 Fw). Hieruit kan niet worden afgeleid dat een faillissement van de vof steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.

3.4.3 De omstandigheid dat een vof haar verplichtingen niet voldoet, kan het oordeel wettigen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Indien zij op die grond failliet verklaard wordt zal, gelet op art. 18 WvK, het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn.

Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vof zelf, voldoende (privé)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privéschuldeisers te voldoen; ook als hij bepaalde vorderingen niet voldoet, brengt dat nog niet noodzakelijkerwijs mee dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vof en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers (vgl. HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121 en HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212).

Gelet op dit een en ander is het niet noodzakelijk dat, zoals de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak inhoudt, het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vof.

3.4.4 Ook de invoering per 1 december 1998 van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen heeft tot gevolg dat de zojuist bedoelde regel niet langer op zijn plaats is. De toepassing van de schuldsaneringsregeling staat immers open voor natuurlijke personen met zakelijke schulden (vgl. onder meer Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 22-24 en 29-30, en nr. 6, p. 27-29). Dat brengt mee dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de vof wordt uitgesproken.

3.4.5 Voorts is van belang dat in het arrest HvJEU 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 (Rastelli), punten 25-29, besloten ligt dat de rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 dan wel art. 3 lid 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen. De regel van de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak is daarmee niet te verenigen indien de vennootschap in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen. Ook in zoverre is die regel dus niet (langer) op zijn plaats.

3.4.6 Ten slotte staat het op gespannen voet met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.”

De Hoge Raad geeft vijf redenen waarom het faillissement van de VOF niet per se ook steeds het faillissement van de individuele vennoten in persoon meebrengt:

1. ook als de VOF haar schulden niet langer voldoet, betekent dit wel vaak, maar niet per se in alle gevallen dat de individuele vennoot niet langer in staat is zijn/haar schulden te voldoen;

2. een vennoot kan bovendien een verweermiddel tegen een vordering hebben en/of een verrekeningspositie, waardoor het faillissement ten aanzien van die vennoot niet kan worden uitgesproken;

3. als de vennoot een verzoek tot toepassing van de WSNP heeft ingediend, dan moet eerst dat verzoek beoordeeld worden (zie ook de pagina WSNP);

4. de rechter moet ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk bepalen of hem op grond van art. 3 lid 1 dan wel art. 3 lid 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen;

5. op grond van art. 6 EVRM moet voor het uitspreken van het faillissement van de afzonderlijke vennoot in persoon eerst worden onderzocht of die wel in de toestand van art. 1 Fw. verkeert. Een automatische koppeling met het faillissement van de VOF is daarmee in strijd.

Wanneer het faillissement van een VOF wordt aangevraagd, zal – wanneer daarmee ook het faillissement van de afzonderlijke vennoten in persoon beoogd wordt – duidelijk moeten worden aangegeven dat dat de bedoeling is. Bij de aanvraag zal dan duidelijk toegelicht moeten worden dat ook die vennoten in persoon voldoen aan het criterium van “te zijn opgehouden te betalen”.

Faillissementsaanvraag door Openbaar Ministerie

Het faillissement kan ook op vordering van het OM in het openbaar belang worden uitgesproken (art. 1 lid 2 Fw.). Dit laatste komt weinig voor. Een voorbeeld is Rb. Rotterdam 2 februari 2017 (ZSV Wonen II B.V.).

Lees meer Rb. Rotterdam 2 februari 2017 (ZSV Wonen II B.V.)

Deze vennootschap verhuurde woningen onder aan verstandelijk gehandicapten. Tegen de gelieerde stichting ZSV – die zelf al gefailleerd was – liep een strafrechtelijk onderzoek wegens fraude. Wonen II had forse huurachterstanden en achterstanden bij Eneco, die dreigde de electra af te sluiten. De rechtbank overweegt over de vereiste “redenen van openbaar belang” het volgende:

“Redenen van openbaar belang zijn aanwezig, indien het niet slechts gaat om gewone particuliere belangen, maar om redenen van meer ernstiger en algemene aard, zoals bijvoorbeeld de situatie waarin als gevolg van een dreigende déconfiture van een schuldenaar vele schuldeisers gedupeerd worden, maar geen van hen het initiatief tot faillietverklaring neemt. In dit verband is het volgende van belang.

Wonen II beheert 80 woningen die bewoond worden door licht verstandelijk gehandicapten, die zorg behoeven. De omstandigheid dat ter terechtzitting door een derde is verklaard dat door zijn onderneming een contract met Nuon is gesloten teneinde te voorkomen dat de energievoorziening voor deze woningen wordt afgesloten, laat onverlet dat gelet op de openstaande huurvorderingen het risico op ontruiming reëel is. Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband – onbetwist – gesteld dat inmiddels al een illegale ontruiming heeft plaatsgevonden waar Wonen II zich niet tegen heeft verzet. Er is dus sprake van een grote groep kwetsbare personen die de dupe dreigt te worden van een geschil tussen Wonen II en derden over de vraag wie (uiteindelijk) moet zorg dragen voor het fourneren van de huurpenningen. Een geschil, dat mede het gevolg is van de door SZV en Wonen II zelf in het leven geroepen constructie. Deze situatie kwalificeert als een voldoende reden van openbaar belang om het Openbaar Ministerie in staat te stellen het faillissement van Wonen II aan te vragen.”

Verweer tegen de faillissementsaanvraag: betwisting van de onbetaalde vordering

De schuldenaar kan de vordering van de aanvrager ook betwisten. De verweerder hoeft daarbij geen advocaat in de arm te nemen, maar kan ook zelf verweer voeren. De rechtbank zal moeten toetsen of “summierlijk is gebleken van de toestand te hebben opgehouden te betalen”. Als de betwisting serieus lijkt, dan zal de rechtbank de aanvraag afwijzen omdat de opeisbaarheid van de vordering van de aanvrager onvoldoende vast staat. De schuldenaar doet er goed aan een advocaat in de arm te nemen, omdat de betwisting riskant is.

Faillissement kan zoals hiervoor vermeld onder omstandigheden ook worden uitgesproken voor een omstreden vordering van de aanvrager en een nog niet opeisbare steunvordering. Het is dus nodig bij verweer tegen de faillissementsaanvraag de hulp van een deskundige in te roepen.

Vordering tot betaling in Bitcoin

In Rb. Amsterdam 14 februari 2018 deed zich de vraag voor of een verplichting tot betaling in Bitcoin die niet wordt nagekomen ook een vordering is waarvoor faillissement kan worden aangevraagd. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij zij verwijst naar de definitie van “betalen” in een arrest van de Hoge Raad uit 1921 (NJ 1921, p. 968). De vordering moet voor verificatie in aanmerking komen.

Lees de overwegingen van Rb. Amsterdam 14 februari 2018

De rechtbank overweegt:

“Schuldeiser in de zin van art. 1 Fw is iedereen die een vordering heeft op de schuldenaar, die bij niet-voldoening leidt tot verhaal op de boedel en die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De vordering dient derhalve een verifieerbare vordering te zijn. Aangezien de in het vonnis opgenomen dwangsommen in gevolge het bepaalde in art. 611 onder e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet tot verhaal op de boedel kunnen leiden, kan de rechtsvordering tot betaling van dwangsommen derhalve het verzoek niet dragen. Het verzoek zal dus slechts kunnen worden toegewezen als de vordering tot uitbetaling van bitcoin is aan te merken als een te verifiëren vordering.

Een bitcoin bestaat, zo begrijpt de rechtbank, uit een unieke, digitaal versleutelde reeks van cijfers en letters opgeslagen op de harde schijf van de computer van de rechthebbende. Bitcoins worden ‘geleverd’ door het verzenden van bitcoins van de ene wallet naar de andere wallet. Bitcoins zijn op zichzelf staande waarde-bestanden, die bij een betaling rechtstreeks door de betaler aan de begunstigde worden geleverd. Hieruit volgt dat een bitcoin een waarde vertegenwoordigt en overdraagbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank vertoont het hiermee kenmerken van een vermogensrecht. Een vordering tot betaling in bitcoin is dus te beschouwen als een vordering die voor verificatie in aanmerking komt.

Onbetwist staat vast dat tussen verzoeker en gerekestreerde een verbintenis bestaat die strekt tot betaling van bitcoin, welke verbintenis ook in bitcoins moet worden voldaan. De rechtbank kwalificeert deze rechtsverhouding als een civielrechtelijke verplichting tot betaling. Aan deze verplichting is tot op heden door gerekestreerde niet voldaan. Van een vorderingsrecht is dus summierlijk gebleken. Is echter ook voldaan aan het vereiste dat gebleken is van de toestand dat gerekestreerde opgehouden is te betalen? De term betalen ziet niet alleen op voldoening van een geldvordering, maar meer algemeen op voldoening aan een verbintenis (HR 3 juni 1921, NJ 1921, p.968). Onbetwist staat vast dat de vordering die verzoeker op gerekestreerde heeft niet door gerekestreerde is voldaan. Ter terechtzitting heeft verzoeker het bestaan van meerdere (steun)vorderingen aangetoond. Uit de door verzoeker overgelegde stukken is gebleken dat meerdere personen vorderingen op gerekestreerde hebben die zien op het uitbetalen van bitcoins of op vorderingen wegens niet nakomen van verplichtingen uit een overeenkomst, met in sommige gevallen daaraan verbonden dwangsommen.”

Na de faillietverklaring “staat het faillissement niet meer ter beschikking van de aanvrager”

Een extra reden hiervoor is, dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, het faillissement zoals de Hoge Raad zegt “niet meer ter beschikking van de aanvrager staat” en de insolventie “ex nunc” getoetst wordt. Dat betekent, dat het voldoen van de vordering van (alleen) de aanvrager – anders dan wanneer de faillissementsaanvraag nog in behandeling is – het faillissement niet meer kan oplossen. Er zal in verzet of hoger beroep getoetst worden, of op het moment van de behandeling van het rechtsmiddel sprake is van “hebben opgehouden te betalen van meerdere schulden”. De curator zal daar onderzoek naar moeten doen en de rechtbank (bij verzet) of het Hof (bij hoger beroep) daarover moeten voorlichten. De schuldenaar zal dan bij meerdere onbetaald gebleven schulden al die schulden op moeten lossen door betaling of een regeling waarmee alle crediteuren instemmen. Recent heeft de Hoge Raad dit genuanceerd.

Samenloop aanvraag WSNP, surseance of WHOA-akkoord

De faillissementsaanvraag kan ook nog doorkruist worden wanneer de schuldenaar ondernemer is en surseance verzoekt of – wanneer het om een natuurlijk persoon gaat – toepassing van de wettelijke schuldsanering (WSNP). Ok wanneer de schuldenaar een WHOA-akkoord voorbereidt, kan dit in de weg staan aan toewijzing van de faillissementsaanvraag door een schuldeiser.

WSNP verzoek natuurlijk persoon

Een natuurlijk persoon krijgt de gelegenheid om een verzoek tot verlening van Wettelijke schuldsanering aan te vragen. De griffie biedt die gelegenheid om dit binnen veertien dagen in te dienen (art. 3 lid 1 Fw.). Als hij dat doet, dan wordt dit verzoek eerst behandeld (art. 3a lid 1 Fw.). Het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst, totdat totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het WSNP-verzoek (art. 3a lid 2 Fw.). Wordt dit toegewezen, dan komt de faillissementsaanvraag niet meer aan bod. Het vervalt van rechtswege (lid 3).

In de zaak die leidde tot HR 6 april 2007 was de faillissementsaanvraag tegen de schuldenaar in 1e instantie afgewezen. In hoger beroep werd dit echter alsnog toegewezen. De schuldenaar klaagde in cassatie, dat het Hof toepassing had moeten geven aan art. 3 lid 1 Fw. en hem de gelegenheid had moeten bieden een WSNP-verzoek in te dienen.

Lees meer over HR 6 april 2007

De Hoge Raad merkt eerst op, dat art. 3a lid 2 Fw. (schorsing van de procedure inzake de faillissementsaanvraag, totdat op het WSNP verzoek is beslist) niet van toepassing is, indien het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling pas is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296). De Hoge Raad overweegt vervolgens (r.o. 3.4.2):

“Maar deze bepaling is, gelet op de strekking daarvan, in hoger beroep wél van (overeenkomstige) toepassing indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en de natuurlijke persoon wiens faillissement is verzocht vóór de behandeling van het hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingediend. In een zodanig geval zal het hof derhalve de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep moeten schorsen totdat op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist.”

Toch haalt de WSNP-verzoeker bakzeil. Want een hernieuwde oproep door de griffier van het Hof is niet vereist (r.o. 3.4.3):

“Indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen, is het voorschrift van art. 3 lid 1 F. evenwel niet van (overeenkomstige) toepassing in hoger beroep.”

In het arrest HR 29 januari 2010 (faillissementsaanvraag ingediend door Rockwool Benelux B.V.  doorkruist door WSNP-verzoek schuldenaar) herhaalt de Hoge Raad, dat de termijn van 14 dagen in art. 3 lid 1 Fw., waarbinnen degeen tegen wie een faillissementsverzoek is ingediend, een verzoek kan doen tot het toepassen van de WSNP, geen fatale termijn is. Het verzoek tot toepassing van schuldsaneringsregeling kan worden ingediend zolang behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Dat geldt ook indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Dan is de behandeling van de faillissementsaanvraag nog steeds aanhangig en geldt, dat een alsnog ingediend WSNP-verzoek voorrang krijgt. Die kans is echter verkeken als de schuldenaar al failliet verklaard is.

Lees de overwegingen van HR 29 januari 2010 (faillissementsaanvraag Rockwool)

De Hoge Raad – die weer verwijst naar de hiervoor genoemde beschikking van 18 februari 2000 – (r.o. 3.4 laatste volzin):

“Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – nog slechts binnen de in art. 15b Fw. vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken.”

In de kwestie die leidde tot het arrest HR 9 juni 2017 rekte de schuldenaar de 14 dagen termijn van art. 3 Fw. – met succes – nog verder op.

Lees meer over HR 9 juni 2017

Op 18 augustus 2015 diende een schuldeiser een faillissementsaanvraag tegen de schuldenaar in. Die reageerde met een WSNP-verzoek op 11 september 2015. De faillissementsaanvraag werd geschorst, maar de rechtbank wees het WSNP-verzoek af omdat er geen “minnelijk traject” aan was voorafgegaan. De schuldenaar ging in beroep, en het Hof waas de WSNP-aanvraag op 3 maart 2016 alsnog af, op andere gronden (verwijtbaarheid t.a.v. het ontstaan van de schulden). De schuldenaar ging daartegen in cassatie, mar ook dit faalde door afwijzing op 8 juli 2016. Daarmee diende de behandeling van de faillissementsaanvraag hervat te worden, maar de schuldenaar diende een nieuw WSNP-verzoek in op 21 juni 2016. De rechtbank vond het nu wel welletjes en weigerde verder te schorsen en verklaarde de schuldenaar failliet. Het Hof sloot zich hierbij aan, maar de Hoge Raad ziet dit anders. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

“Het middel betoogt, dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat een tweede of herhaald WSNP-verzoek geen schorsende werking heeft voor de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring, tenzij het in het specifieke geval gerechtvaardigd is om hierop een uitzondering te maken. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een tweede of herhaald WSNP-verzoek gelet op art. 3a lid 2 Fw schorsende werking heeft, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid.”

De achterliggende gedachte van de wetgever met art. 3 en 3a F. was om zoveel mogelijk tegen te gaan dat een natuurlijke persoon failleert (Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 29). Na dit te hebben aangehaald, overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.4.2):

“Gelet op de hiervoor in 3.4.1 vermelde strekking van de art. 3 en 3a Fw en bij gebreke van een aanwijzing in de wet of de wetsgeschiedenis voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat het voorschrift van art. 3a Fw ook van toepassing is bij een herhaald WSNP-verzoek indien het eerdere verzoek niet tot toewijzing heeft geleid en de (eventueel hervatte) behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (dan wel, indien hoger beroep aanhangig is tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek: het hof) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde WSNP-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw).”

Maar wat nu als de schuldenaar telkens WSNP-verzoeken indient om faillietverklaring op chicaneuze wijze te voorkomen? Daar is een oplossing voor via het leerstuk van misbruik van (proces)recht. De Hoge Raad zegt hierover (r.o. 3.4.3):

“De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid (nogmaals) een WSNP-verzoek in te dienen (art. 3:13 BW in verbinding met art. 3:15 BW). Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) WSNP-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) WSNP-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen. De rechter kan voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid grond vinden in de omstandigheid dat de schuldenaar een nieuw WSNP-verzoek indient zonder dat hij ter zake dienende nieuwe omstandigheden aanvoert. Voert de schuldenaar zodanige omstandigheden wel aan, dan kan bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid mede van belang zijn of hij die omstandigheden al bij de behandeling van zijn eerdere WSNP-verzoek had kunnen aanvoeren. Voorts kan van belang zijn op welke grond het eerdere WSNP-verzoek is afgewezen en hoe lang de schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek inmiddels heeft geduurd. Ook kan de omstandigheid dat de schuldenaar talmt met het verschaffen van relevante informatie bij de behandeling van het nieuwe WSNP-verzoek, een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid.”

Het Hof had het faillissement derhalve op onterechte gronden uitgesproken, zodat de Hoge Raad het faillissement vernietigde en de zaak verwees naar een ander Hof ter verdere afdoening. Het is daarbij denkbaar dat vervolgens toepassing is gegeven aan de toetsing als bedoeld in r.o. 3.4.3 en het faillissement na aanvullende motivering gehandhaafd is, dan wel dat alsnog het WSNP-verzoek in behandeling is genomen.

Samenloop met aanvraag surseance (bij onderneming)

Een andere manier om een faillissement af te wenden is het indienen van een surseance aanvraag. Zeker wanneer het plan bestaat om een akkoord aan te bieden is dit een nuttige optie. Ook wanneer er nog geen uitgewerkt akkoord is, maar de situatie nog niet helemaal uitzichtloos is, ligt het indienen van een surseance verzoek voor de hand om een faillissementsaanvraag van een crediteur af te weren.

Samenloop met WHOA-verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige (bij onderneming)

Als een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in het kader van de WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord) en een faillissementsaanvraag tegelijkertijd aanhangig zijn, dan gaat WHOA-verzoek voor (art. 3d Fw.). Dit kan zich ook voordoen wanneer de schuldenaar een eigen aangifte tot faillietverklaring heeft ingediend en dit samenloopt met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige door derden, zoals een schuldeiser, een aandeelhouder of de Ondernemingsraad of wettelijke personeelsvertegenwoordiging. Derden zijn over het algemeen niet bekend met de eigen aangifte, maar intern kan dit wel bekend zijn. Ook kan de samenloop toevallig zijn, als de schuldeiser het HOA-verzoek indient niet wetende dat de schuldenaar zelf een eigen aangifte gedaan heeft. Zie de pagina Homologatie onderhands akkoord.

Verzoek groepscoördinatieprocedure op grond van de Europese Insolventieverordening

De Europese Insolventieverordening (herschikt) voorziet in de mogelijkheid om in geval van insolventie van een onderneming, die deel uitmaakt van een groep ondernemingen, die in meerdere Lidstaten van de EU gevestigd zijn, een zgn. groepscoördinatieprocedure ex art. 61 EIV aan te vragen (art. 5a lid 1 Fw.). Art. 60 lid 1 aanhef en sub c EIV bepaalt, dat de insolventiefunctionaris de bevoegdheid heeft zo’n procedure aan te vragen.

Sub 55 van de considerans van de verordening zegt hierover:

“Een insolventiefunctionaris die aangewezen is in een insolventieprocedure die met betrekking tot een lid van een groep ondernemingen is geopend, moet een groepscoördinatieprocedure kunnen aanvragen. De insolventiefunctionaris die een dergelijke procedure wil aanvragen, dient daartoe naar behoren gemachtigd te zijn indien het op de insolventie toepasselijke recht dat vereist. De aanvraag moet de essentiële elementen van de coördinatie bevatten, in het bijzonder de hoofdlijnen van het coördinatieplan, een voorstel voor de als coördinator aan te wijzen persoon en een overzicht van de geraamde kosten van de coördinatie.”

En verder:

“Een groepscoördinatieprocedure moet een efficiënte uitvoering van de insolventieprocedure van de groepsleden in de hand werken, en over het algemeen een positief effect voor de schuldeisers hebben. Deze verordening moet bewerkstelligen dat de rechter bij wie een groepscoördinatieprocedure is aangevraagd, de criteria beoordeelt alvorens een groepscoördinatieprocedure te openen.”

Deze procedure is alleen mogelijk op basis van vrijwilligheid. En de baten moeten opwegen tegen de kosten. Zie ook de pagina Europese Insolventieverordening.

Verzet en hoger beroep tegen faillietverklaring

Wanneer het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar (en overigens ook andere belanghebbenden) een rechtsmiddel instellen.  Is het faillissement bij verstek uitgesproken (de schuldenaar is niet verschenen), dan kan deze verzet aantekenen bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken (art. 8 lid 2 Fw.). Dat kan overigens niet wanneer hij eerst wel is verschenen en een aanhouding heeft gekregen, maar op de volgende zitting niet meer komt opdagen. Dan is het vonnis tot faillietverklaring geen verstekvonnis maar een vonnis gewezen op tegenspraak.

Wanneer de gefailleerde wel ter zitting is verschenen kan hij na faillietverklaring in hoger beroep bij het Hof (art. 8 lid 1 Fw.). Voor beide rechtsmiddelen is een advocaat nodig.

Belangrijk is dat de termijnen kort zijn. Hoger beroep moet worden ingesteld binnen acht dagen. Verzet binnen veertien dagen (tenzij hij zich buiten het Rijk in Europa bevindt; dan geldt een maand (art. 8 lid 2 Fw.).

Verzet tegen de faillietverklaring door derden

Ook derden kunnen verzet aantekenen tegen de faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw.). Dit verzet kan worden ingesteld door iedere betrokkene, zoals een andere crediteur of een werknemer, die bezwaar heeft tegen de faillietverklaring. Bij voorbeeld omdat de eigen aangifte volgens deze ten onrechte is gedaan (evt. met als grondslag dat de eigen aanvraag neerkomt op misbruik van recht). Zie het hierna vermelde arrest van Hof Den Bosch 16 november 2010 (VDM Meesterschilders). Daar was een werknemer in verzet gekomen tegen de faillietverklaring op eigen aangifte van de werkgever.

Hoger beroep tegen afwijzing verzoek faillietverklaring

Bij afwijzing van de eigen aangifte tot faillietverklaring, c.q. van de faillissementsaanvraag ingediend door een schuldeiser, kan binnen 8 dagen hoger beroep worden aangetekend (art. 9 lid 1 Fw.).

Hoger beroep tegen de vernietiging van de faillietverklaring na verzet

Ook wanneer het op rond van art. 8 lid 2 Fw. tegen de faillietverklaring ingestelde verzet wordt gehonoreerd, en het faillissementsvonnis wordt vernietigd, kan daartegen binnen 8 dagen hoger beroep worden aangetekend (art. 9 lid 2 Fw.). De griffier van het Hof stelt de rechtbank z.s.m. van het hoger beroep in kennis.

Gevolgen vernietiging faillietverklaring en vernietiging van het vernietigingsvonnis

Wanneer het faillissementsvonnis wordt vernietigd, dan blijkt achteraf, dat de gefailleerde niet gefailleerd was. De vraag rijst, welke gevolgen dit heeft. Handelingen van de curator tijdens het faillissement verricht blijven ook na vernietiging geldig (art. 13 lid 1 Fw.). De curator zal daarom niet al te snel bvb. al het personeel ontslaan als er verzet of hoger beroep loopt.

In de zaak Hof Den Bosch 16 november 2010 (VDM Meesterschilders) werd het nog ingewikkelder: VDM was op eigen aangifte failliet verklaard. Een werknemer, die net een kort geding vonnis had verkregen op grond waarvan VDM hem EUR 70.000 moest betalen, ging in verzet tegen de faillietverklaring, stellende dat de eigen aangifte misbrui van recht was, gericht op niets anders dan het ontlopen van de veroordeling. Het Hof besliste, dat dit gelet op de financiële situatie van de onderneming niet het geval was.

De vraag rees echter, wat nu het gevolg van de vernietiging van het vernietigingsvonnis was. Was VDM nog steeds (alsnog) failliet, of moest er opnieuw faillissement worden uitgesproken? Op grond van het arrest van Hof Leeuwarden 25 januari 1989 (NJ 1989, 870) meende VDM zelf, dat het vonnis van faillietverklaring, dat op grond van artikel 4 lid 5 Fw van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, na de vernietiging haar werking blijft behouden totdat die vernietiging kracht van gewijsde heeft gekregen. Ook prof. B. Wessels lijkt die mening in zijn reeks over het faillissementsrecht te zijn toegedaan.

In de genoemde zaak van Hof Leeuwarden 25 januari 1989 had het Hof Leeuwarden beslist, dat een tijdens het – later vernietigde – faillissement gelegd beslag toch beschouwd kan worden als geldig gelegd. Daardoor heeft de vernietiging van de faillietverklaring – aldus dat Hof – toch in bepaalde bijzondere omstandigheden terugwerkende kracht, waar dat in beginsel niet zo is.

Het Hof Den Bosch komt tot een andere conclusie op grond van HR 28 september 1984 (NJ 1985, 83). Door de vernietiging van een vonnis in hoger beroep (voor verzet zal hetzelfde hebben te gelden) verliest de vernietigde beslissing haar werking, waaraan niet afdoet dat de vernietigde beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zoals Heemskerk het verwoordt in de noot: ‘Een rechter in eerste aanleg kan dus nooit de werking van zijn vonnis laten voortduren na vernietiging door het uitvoerbaar bij voorraad te verklaren’. Aldus het Hof.

De consequentie is dat er vanaf 11 oktober 2010 (de datum van het vernietigingsvonnis van de rechtbank) geen faillissement meer was. Om die reden had het Hof de behandeling in hoger beroep laten plaatsvinden met gesloten deuren. Deze conclusie stelt het hof voor de vraag of de faillietverklaring op eigen aangifte bekrachtigd moet worden, dan wel dat opnieuw het faillissement moet worden uitgesproken. Nu een faillissement mede heeft te gelden als een beslag ten behoeve van alle schuldeisers kan het hof aansluiten bij HR 5 september 2008, LJN BC9351, in het bijzonder r.o. 3.3.4: het oorspronkelijke faillissement herleeft, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand tussen 11 oktober 2010 en de dag van deze uitspraak geëerbiedigd dienen te worden.

Verzet of hoger beroep wegens misbruik van recht

Verzet of hoger beroep tegen faillietverklaring door werknemers

Het komt met enige regelmaat voor, dat werknemers verzet of hoger beroep aantekenen tegen de faillietverklaring, omdat in een faillissement alle personeel zonder pardon kan worden ontslagen (zie ook de pagina Lopende overeenkomsten). Onder meer in Hof Den Haag 26 november 2002, JOR 2003, 47 (M+ Input Services B.V.) en Rb. Den Haag, 14 mei 2003, JOR 2003, 215 (beide niet gepubliceerd) wezen Hof Den Haag en de rechtbank verzet resp. hoger beroep tegen de faillietverklaring af.

In de eerstgenoemde zaak was bij de (eigen) aanvraag was al duidelijk, dat het bedrijf zou worden doorgestart. Het Hof oordeelde, dat niet gezegd kon worden, dat het faillissement van M+ Input Services was aangevraagd met geen ander doel dan om van de werknemers af te komen. De vennootschap verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen, doordat de grootste opdrachtgever was opgestapt.

In de zaak uit 2003 had de holding haar 403-verklaring ingetrokken, en direct daarop had de werkmaatschappij het faillissement aangevraagd. Ook hier vond de rechtbank, dat er daadwerkelijk sprake was van “de toestand”, en het faillissement niet met geen ander doel was aangevraagd dan het kunnen ontslaan van het personeel. Ondanks het feit, dat na betaling van alle schulden van de dochter (op grond van de 403-verklaring) er een batig saldo resteerde, dat aan de holding toeviel. Voor de 403-verklaring zie ook de pagina Rechtspersonen (Boek 2 B.W.).

De Hoge Raad heeft een tweetal arresten gewezen over misbruik van recht in het kader van een faillissementsaanvraag: HR 29 juni 2001 (Multiterminals/FNV) en HR 28 mei 2004 (Digicolor). In de eerste zaak had het Hof beslist, dat Multiterminals haar bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van haar verplichtingen tegenover haar werknemers. Zodoende kwam de eigen aangifte neer op misbrui van recht (art. 3:13 B.W.). De Hoge Raad wees de klachten tegen dit oordeel van de hand. In de tweede zaak deed zich een vergelijkbare situatie voor: de faillissementsaanvraag voor de drukkerij waar de werknemer werkte had geen enkel ander doel dan om van de werknemer af te komen.

Verzet tegen faillietverklaring door de curator

De laatste jaren is de discussie over de zgn. “lege boedels” weer opgelaaid. De curator moet immers worden betaald uit de boedel, en als die leeg is moet de curator voor niks werken. Daarover bestaat onvrede. Een aantal rechtbanken – onder meer rechtbank Rotterdam – was van oordeel, dat het aanvragen van een faillissement – met name als die aanvraag door de schuldenaar zelf wordt gedaan om een de facto failliete B.V. of andere rechtspersoon “op te ruimen” – een onredelijke belasting oplevert voor curatoren. Om die reden zou zo’n faillissement na het instellen van een rechtsmiddel door de curator vernietigd kunnen worden. Zo’n rechtspersoon moet in die situatie gewoon op de voet van Boek 2 worden ontbonden (zgn. “turboliquidatie”), hetgeen ook zou moeten kunnen wanneer er geen baten meer zijn maar alleen nog schulden. Dan valt er immers niet te vereffenen en wordt de curator met een hoop werk opgezadeld zonder dat daar enige betaling tegenover staat.

De Hoge Raad heeft zich hierover in een prejudiciële beslissing over uitgesproken in het arrest HR 18 december 2015 (mr. Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.).

Lees de overwegingen van HR 18 december 2015 (Hoeksma q.q./R.M. Trade)

De curator mr. Hoeksma had zich in het faillissement van R.M. Trade B.V. – waarin hij als curator was aangesteld – als belanghebbende verzet ingesteld tegen de faillietverklaring. De curator had het verzet kort samengevat als volgt onderbouwd:

“Aan het verzet heeft de curator – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Weliswaar is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar in dit geval had bij gebrek aan belang niet tot het aanvragen van het faillissement mogen worden overgegaan. Er zijn immers in het geheel geen baten. Alle activiteiten zijn reeds gestaakt, de contracten beëindigd en werknemers zijn niet meer in dienst. Aanwijzingen dat activa voor de boedel te verwerven zijn door toepassing van de faillissementspauliana of het geldend maken van bestuurdersaansprakelijkheid, ontbreken. De vennootschap had via art. 2:19 BW ontbonden kunnen worden. Te verwachten is dat het faillissement op grond van art. 16 Fw zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenlast zal alsdan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. De door de curator gemaakte kosten zullen niet vergoed kunnen worden. In deze omstandigheden levert het aanvragen van het faillissement misbruik van bevoegdheid op.”

Wat betreft de vraag wie als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw. kan worden aangemerkt verwijst de Hoge Raad bij de beantwoording naar zijn arrest HR 10 november 2006. De Hoge Raad zegt daarover, verwijzend naar zijn arrest uit 2006:

“De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt.

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen.”

Op basis daarvan kan de curator die als zodanig benoemd is verzet aantekenen tegen de faillietverklaring van zijn curanda, maar hij doet dit dan pro se, aldus de Hoge Raad in Hoeksma q.q./R.M. Trade:

“Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.3.2 geschetste belang van de curator diens persoonlijke belang is. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt dat niet anders. Hij doet het verzet dus uit eigen hoofde (‘pro se’). Machtiging van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw) behoeft hij dan niet.”

De curator kan dus – vanuit het genoemde belang – verzet tegen de faillietverklaring aantekenen, waarbij hijzelf is aangesteld als curator. De vraag of een dergelijk verzet gehonoreerd moet worden, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van het volgende (r.o. 4.7.1 en 4.7.2):

“4.7.1 Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.

4.7.2 De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel, als vermeld hiervoor in 4.7.1. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.”

Spoiler titel

In HR 22 december 2017 (mr. Boersen pro se en q.q./Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Levensmiddelenbedrijf) kwam deze vraag weer aan de orde.

Lees de overwegingen van HR 22 december 2017 (Boersen q.q./Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Levensmiddelenbedrijf

Dit keer kwam de curator in verzet tegen faillietverklaring van een besloten vennootschap, die was uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, te weten een Pensioenfonds. De curator klaagt, dat zij persoonlijk in de proceskosten veroordeeld is. De Hoge Raad wijst dit van de hand, omdat uit de beantwoording van de prejudiciële vragen in 2015 al was gebleken, dat de curator in deze voor zichzelf optreedt. De Hoge Raad overweegt over de stelling van de curator, dat er sprake is van misbruik van procesrecht omdat er een lege boedel is als volgt (r.o. 3.4.1. tot en met 3.4.3.):

"Onderdeel 2 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor gegrondverklaring van het verzet van de curator niet is vereist dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt of dat voor hem een redelijk alternatief bestaat, maar dat volstaat dat na onderzoek van de curator blijkt dat de boedel leeg is. Het onderdeel betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat misbruik van bevoegdheid door de schuldeiser ook in laatstgenoemd geval valt aan te nemen en daarvoor dus niet is vereist dat de schuldeiser al bij de aanvraag van het faillissement wist dat de boedel leeg is.

Het faillissement dient mede ertoe dat de curator ten behoeve van de schuldeisers onderzoekt of en, zo ja, in hoeverre de schuldenaar verhaal biedt. Indien de boedel leeg blijkt, kan het faillissement worden opgeheven op de voet van art. 16 Fw. Bij een rechtspersoon leidt dit van rechtswege tot ontbinding daarvan (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c, BW), waarna de rechtspersoon van rechtswege ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW).

Het enkele feit dat de boedel leeg is of blijkt te zijn, is geen grond voor verzet door de curator op de voet van art. 10 Fw. Voor het slagen van dat verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag – ongeacht of deze door een schuldeiser dan wel de schuldenaar zelf is ingediend – is aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn indien degene die het faillissement aanvraagt, op het moment van de aanvraag weet dan wel behoort te weten dat de boedel leeg is en geen voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag heeft, eventueel mede in verband met voor hem beschikbare alternatieven (vgl. de beslissing van 18 december 2015, rov. 4.7.1). Een voldoende gerechtvaardigd belang kan zijn om de ontbinding van de rechtspersoon te bewerkstelligen."

De Hoge Raad zegt in r.o. 3.4.4. nog dat hij het probleem van de curator wel begrijpt, maar dat het "buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt" om voor dat probleem een oplossing aan te dragen.

De voorzichtige conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat het probleem van de lege boedels zich niet langs deze weg laat oplossen. Alleen als er evident sprake is van misbruik van (proces)recht, dan heeft een dergelijk verzet door de curator een kans. Het ontslaat de curator bovendien niet van het doen van een gedegen onderzoek, wat ook weer veel tijd kost. Snel voordragen voor opheffing en je verlies nemen lijkt dus nog steeds de beste optie.

Salaris curator na vernietiging faillissementsvonnis

Art. 15 lid 3 Fw. bepaalt, dat de rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, daarbij ook het bedrag vaststelt van de faillissementskosten en van het salaris van de curator. Daarbij wordt dit bedrag ten laste gebracht van hetzij degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, hetzij ten laste van de schuldenaar, of van beide in een door de rechter te bepalen verhouding.

Het klakkeloos aanvragen van faillissement van een schuldenaar is dus niet zonder risico. Als de aanvraag wordt afgewezen, kan de aanvrager in de kosten van de curator veroordeeld worden. Wordt pas vernietigd na verzet, dan is de curator al even bezig geweest en kan dit aardig in de papieren lopen.

Een bevelschrift van tenuitvoerlegging zal daarvan worden uitgegeven ten behoeve van de curator. De curator zal zich doorgaans wel terughoudend opstellen, wanneer er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Dit om de kosten niet onnodig te laten oplopen.

Geen rechtsmiddel tegen vaststelling salaris curator bij vernietiging faillietverklaring

Tegen deze beslissing staat geen enkel rechtsmiddel open, aldus de Hoge Raad in  HR 12 juli 2013 (Barthel q.q./ex-gefailleerde). De Hoge Raad overwoog:

"Art. 15 lid 3 Fw heeft betrekking op de salarisvaststelling na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Laatstgenoemde bepaling is in 1925 in de wet gevoegd om te voorzien in een leemte die bestond, nu art. 71 – gelet op de afdeling van de Faillissementswet waarin het artikel is geplaatst – niet van toepassing is bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring (Wet van 13 november 1925, Stb. 445)."

Zie voor de vaststelling van het salaris van de curator buiten deze uitzonderingssituatie de pagina Curator.

Rechtspraak

Pluraliteitsvereiste

HR 25 mei 2018 (Rabobank/X.) pluraliteitsvereiste; ex nunc toetsing in hoger beroep. De schuldenaar was door de rechtbank failliet verklaard, maar het Hof had deze uitspraak vernietigd, omdat de schuldenaar had toegezegd dat hij alle steunvorderingen zou gaan betalen, onder de voorwaarde dat de faillietverklaring vernietigd zou worden. De Hoge Raad casseert: deze toezegging stond niet gelijk aan het tenietgaan van die steunvorderingen. Daarmee was dus - ten tijde van de toetsing in hoger beroep, oftewel ex nunc - voldaan aan het pluraliteitsvereiste en had het Hof het vonnis tot faillietverklaring van de rechtbank ten onrechte vernietigd.

Rb. Den Haag 27 juni 2017 (Ministerie SZW/NN) - De faillissementsaanvraag door het Ministerie van SZW tegen een schuldenaar, met onbetaalde vorderingen van de Belastingdienst als steunvordering, werd afgewezen omdat er geen pluraliteit van crediteuren is. Het Ministerie SZW en de Belastingdienst zijn immers verschijningsvormen van dezelfde crediteur: de Staat der Nederlanden. De verweerder had zich niet eens gesteld, en won dus zonder zich te hebben hoeven verweren.

Hof Den Bosch d.d. 1 juni 2017 (Ontvanger/LTI) - Ontvanger vroeg faillissement LTI aan wegens onbetaalde belastingschuld. Als steunvordering werd aangevoerd de achtergestelde vorderingen van andere, Duitse groepsvennootschappen van LTI. Op grond van uitleg van de achterstellingen stelde het Hof vast, dat de vorderingen niet slechts opeisbaar waren uit een evt. liquidatiesaldo, maar dat deze ook uit vrij vermogen konden worden opgeëist. Daarmee was voldaan aan het pluraliteitsvereiste.

HR 24 maart 2017 (X/X) pluraliteitsvereiste geldt onverkort (zie ABN AMRO/Berzona). De schuldeiser stelde dat het enkele onbetaald laten van zijn vordering krachtens art. 1 Fw. voldoende was voor faillietverklaring. De Hoge Raad herhaalde de vaste jurisprudentie, dat op grond van de wetsgeschiedenis en het doel van faillissement - vereffening van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van meerdere schuldeisers gezamenlijk.

HR 11 juli 2014 (ABN AMRO Bank/Berzona) pluraliteitsvereiste; bevoegdheid van de curator niet na te komen (art. 37 Fw.). Ook niet-opeisbare vorderingen kunnen als steunvordering dienen. Toekomstige vorderingen echter niet.

HR 3 november 2006 (Nebula-arrest) verhuur door economisch eigenaar.

Schorsing behandeling faillissementsaanvraag i.v.m. WSNP-verzoek

HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296 - geen schorsing van de procedure faillissementsaanvraag, totdat op het WSNP verzoek is beslist op grond van art. 3a lid 2 Fw. wanneer het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling pas is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep.

HR 6 april 2007 - art. 3a lid 2 Fw. is in hoger beroep wél van (overeenkomstige) toepassing indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en de schuldenaar vóór de behandeling van het hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingediend. In een zodanig geval zal het hof derhalve de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep moeten schorsen totdat op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist. Maar een hernieuwde mededeling van de griffier van het Hof dat de schuldenaar een WSNP-verzoek kan indienen is niet vereist.

HR 29 januari 2010 (faillissementsaanvraag doorkruist door WSNP-verzoek schuldenaar) - de termijn van 14 dagen voor het indienen van een WSNP-verzoek ter afwering van een faillissementsaanvraag is geen fatale termijn. Het verzoek tot toepassing van schuldsaneringsregeling kan worden ingediend zolang behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Dat geldt ook indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Dan is de behandeling van de faillissementsaanvraag nog steeds aanhangig en geldt, dat een alsnog ingediend WSNP-verzoek voorrang krijgt. Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar - ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring - nog slechts binnen de in art. 15b Fw. vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken.

HR 9 juni 2017 - het voorschrift van art. 3a Fw. is ook van toepassing bij een herhaald WSNP-verzoek indien het eerdere verzoek niet tot toewijzing heeft geleid en de (eventueel hervatte) behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (dan wel, indien hoger beroep aanhangig is tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek: het hof) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde WSNP-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw).
De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid (nogmaals) een WSNP-verzoek in te dienen (art. 3:13 BW jo.  art. 3:15 BW). Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) WSNP-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) WSNP-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen.

Verzet tegen faillietverklaring door de curator wegens misbruik van (proces)recht

HR 22 december 2017 (mr. Boersen pro se en q.q./Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Levensmiddelenbedrijf) -  na een faillissementsaanvraag van het Pensioenfonds tegen Polski Sklep Tiel B.V. kwam de curator mr. Boersen in verzet omdat de aanvraag neer zou komen op misbruik van (proces)recht, aangezien de curator bij nader onderzoek was gebleken, dat er sprake was van een lege boedel. De Hoge Raad stelt vast dat het enkele feit dat er sprake is van een lege boedel niet leidt tot misbruik van recht.

HR 18 december 2015 (mr. Hoeksma/R.M. Trade B.V.) - de curator kan als belanghebbende in verzet komen tegen de faillietverklaring van een rechtspersoon waarbij hij is benoemd, om reden dat er sprake is van een lege boedel. Voor toewijzing van een dergelijk verzet zal onderzocht moeten worden of de (eigen aanvraag) van het faillissement neerkomt op misbruik van (proces)recht, omdat de bestuurder had moeten kiezen voor de weg van eenvoudige ontbinding op de voet van art. 2:19 B.W. De curator zal daartoe een gedegen onderzoek moeten doen of er daadwerkelijk geen enkele bate is en het bestuur dit had moeten weten.

HR 28 juni 2013 - het zelf aanvragen van faillissement om langs die weg in de schuldsanering te komen, terwijl er geen enkele te vereffenen bate is, is misbruik van recht.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-12-2015; laatste bewerking 24-04-2021]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?