Faillietverklaring en rechtsmiddelen (Afd. 1, Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissementsaanvraag

Het faillissement kan worden aangevraagd door de gefailleerde zelf of door een schuldeiser. En door het OM in het algemeen belang. De schuldenaar moet volgens art. 1 Fw. zijn “opgehouden te betalen”.

Dwangmiddel bij incasso

Faillissementsaanvraag wordt regelmatig als dwangmiddel bij incasso’s gebruikt. Het is namelijk een snelle procedure en de dreiging van faillissement maakt indruk. De schuldenaar kan het faillissement afwenden door de vordering van de aanvrager te betalen. Als er maar twee vorderingen zijn, en de steunvordering is veel kleiner dan de vordering waarvoor de aanvraag is ingediend, dan kan de schuldenaar ook die kleinere vordering gauw voldoen en betwisten dat er sprake is van pluraliteit. Hij moet dan wel zeker van zijn zaak zijn dat er niet nog meer onbetaald blijvende schulden ten tonele gevoerd kunnen worden.

Pluraliteitsvereiste

Voorwaarde voor de toewijzing van een faillissementsaanvraag is verder, dat er meerdere schuldeisers zijn, van wie de vorderingen onbetaald blijven. Dit heet het “pluraliteitsvereiste”. De gedachte hierachter is, dat een faillissementsprocedure een algeheel executoriaal beslag op het vermogen van de gefailleerde schuldenaar is. De curator maakt het vermogen te gelde ten behoeve van alle crediteuren, en treedt daarbij op als onafhankelijke verkeersagent om de boedel met inachtneming van de verschillende rechten van voorrang van de schuldeisers op de juiste wijze te vereffenen. Wanneer maar één schuldeiser onbetaald blijft, dan is er geen plaats voor een vereffeningsprocedure onder leiding van een curator. De onbetaalde crediteur is dan de enige belanghebbende, en die moet dan de gewone weg van individuele executie volgens de regels van Gerechtelijke tenuitvoerlegging van Boek 2 Rv. volgen. Zodoende moeten er tenminste twee onbetaalde schuldeisers zijn om de vereffening door middel van faillissement te rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft dit recent nog weer eens bevestigd in de hieronder genoemde arresten van 24 maart 2017 en 25 mei 2018.

Eigen aanvraag faillissement

De eigen aanvraag is vrij eenvoudig en kan door de schuldenaar worden ingediend zonder hulp van een advocaat. De aanvraag kan worden opgesteld aan de hand van een online formulier. Wel moeten de benodigde bijlagen worden bijgevoegd, waarmee de indiener gelegitimeerd wordt als de rechtmatige vertegenwoordiger van de schuldenaar (met name als dit een B.V. of andere rechtspersoon is). Bij het verzoek moeten ook de crediteurenlijst en de debiteurenlijst, althans een lijst van bezittingen gevoegd worden. Ook bij een eigen aanvraag geldt het pluraliteitsvereiste.

Aanvraag faillissement door een schuldeiser

De faillissementsaanvraag door een schuldeiser moet via een advocaat worden ingediend. Er is griffierecht verschuldigd. De kosten van de aanvraag kunnen overigens worden ingediend in het faillissement en zijn hoog preferent. Wanneer het dus tot een uitkering komt (na voldoening van faillissementskosten en boedelschulden), dan worden deze kosten als eerste vergoed. Dit geldt niet voor de vordering van de aanvrager waarvoor het faillissement is aangevraagd.

Voor de faillietverklaring is vereist (1) dat de schuldenaar is opgehouden te betalen en (2) dat er meer dan één schuldeiser onbetaald blijft (art. 6 lid 3 Fw.). Het faillissement is een procedure voor de voldoening van meerdere schulden. Een enkele crediteur die niet betaald worden kan dus niet het faillissement bewerkstelligen, zo lang alle anderen wel betaald worden. Een schuldeiser die het faillissement wil aanvragen, zal dus aan moeten kunnen tonen dat er meerdere schulden zijn die onbetaald blijven. Hij zal dus op zoek moeten gaan naar zgn. “steunvorderingen”: vorderingen van andere schuldeisers, die ook niet betaald worden. En bij betwisting door de schuldenaar zal hij aannemelijk moeten maken dat die andere schulden er daadwerkelijk zijn en ook onbetaald blijven, bvb. met schriftelijke verklaringen van de andere crediteuren. De eisen die aan het bewijs gesteld worden, zijn minder zwaar dan in een gewone procedure: de aanvrager moet e.e.a. “summierlijk” aantonen.

Achtergestelde vorderingen kunnen onder omstandigheden ook een steunvordering opleveren. Zie het hieronder vermelde arrest van Hof Den Bosch d.d. 1 juni 2017 (Ontvanger/LTI). Paradoxaal genoeg kunnen ook niet-opeisbare vorderingen een steunvordering opleveren.

Faillissementsaanvraag door Openbaar Ministerie

Het faillissement kan ook op vordering van het OM in het openbaar belang worden uitgesproken (lid 2). Dit laatste komt weinig voor. Een voorbeeld is Rb. Rotterdam 2 februari 2017 (ZSV Wonen II B.V.). Deze vennootschap verhuurde woningen onder aan verstandelijk gehandicapten. Tegen de gelieerde stichting ZSV – die zelf al gefailleerd was – liep een strafrechtelijk onderzoek wegens fraude. Wonen II had forse huurachterstanden en achterstanden bij Eneco, die dreigde de electra af te sluiten. De rechtbank overweegt over de vereiste “redenen van openbaar belang” het volgende:

“Redenen van openbaar belang zijn aanwezig, indien het niet slechts gaat om gewone particuliere belangen, maar om redenen van meer ernstiger en algemene aard, zoals bijvoorbeeld de situatie waarin als gevolg van een dreigende déconfiture van een schuldenaar vele schuldeisers gedupeerd worden, maar geen van hen het initiatief tot faillietverklaring neemt. In dit verband is het volgende van belang.

Verweer tegen de faillissementsaanvraag: betwisting van de onbetaalde vordering

De schuldenaar kan de vordering van de aanvrager ook betwisten. De verweerder hoeft daarbij geen advocaat in de arm te nemen, maar kan ook zelf verweer voeren. De rechtbank zal moeten toetsen of “summierlijk is gebleken van de toestand te hebben opgehouden te betalen”. Als de betwisting serieus lijkt, dan zal de rechtbank de aanvraag afwijzen omdat de opeisbaarheid van de vordering van de aanvrager onvoldoende vast staat. De schuldenaar doet er goed aan een advocaat in de arm te nemen, omdat de betwisting riskant is. Faillissement kan onder omstandigheden ook worden uitgesproken voor een omstreden vordering van de aanvrager en een nog niet opeisbare steunvordering. Het is dus nodig hier de hulp van een deskundige in te roepen.

Vordering tot betaling in Bitcoin

In Rb. Amsterdam 14 februari 2018 deed zich de vraag voor of een verplichting tot betaling in Bitcoin die niet wordt nagekomen ook een vordering is waarvoor faillissement kan worden aangevraagd. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij zij verwijst naar de definitie van “betalen” in een arrest van de Hoge Raad uit 1921 (NJ 1921, p. 968). De vordering moet voor verificatie in aanmerking komen. De rechtbank overweegt:

“Schuldeiser in de zin van art. 1 Fw is iedereen die een vordering heeft op de schuldenaar, die bij niet-voldoening leidt tot verhaal op de boedel en die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De vordering dient derhalve een verifieerbare vordering te zijn. Aangezien de in het vonnis opgenomen dwangsommen in gevolge het bepaalde in art. 611 onder e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet tot verhaal op de boedel kunnen leiden, kan de rechtsvordering tot betaling van dwangsommen derhalve het verzoek niet dragen. Het verzoek zal dus slechts kunnen worden toegewezen als de vordering tot uitbetaling van bitcoin is aan te merken als een te verifiëren vordering.

Een bitcoin bestaat, zo begrijpt de rechtbank, uit een unieke, digitaal versleutelde reeks van cijfers en letters opgeslagen op de harde schijf van de computer van de rechthebbende. Bitcoins worden ‘geleverd’ door het verzenden van bitcoins van de ene wallet naar de andere wallet. Bitcoins zijn op zichzelf staande waarde-bestanden, die bij een betaling rechtstreeks door de betaler aan de begunstigde worden geleverd. Hieruit volgt dat een bitcoin een waarde vertegenwoordigt en overdraagbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank vertoont het hiermee kenmerken van een vermogensrecht. Een vordering tot betaling in bitcoin is dus te beschouwen als een vordering die voor verificatie in aanmerking komt.

Onbetwist staat vast dat tussen verzoeker en gerekestreerde een verbintenis bestaat die strekt tot betaling van bitcoin, welke verbintenis ook in bitcoins moet worden voldaan. De rechtbank kwalificeert deze rechtsverhouding als een civielrechtelijke verplichting tot betaling. Aan deze verplichting is tot op heden door gerekestreerde niet voldaan. Van een vorderingsrecht is dus summierlijk gebleken. Is echter ook voldaan aan het vereiste dat gebleken is van de toestand dat gerekestreerde opgehouden is te betalen? De term betalen ziet niet alleen op voldoening van een geldvordering, maar meer algemeen op voldoening aan een verbintenis (HR 3 juni 1921, NJ 1921, p.968). Onbetwist staat vast dat de vordering die verzoeker op gerekestreerde heeft niet door gerekestreerde is voldaan. Ter terechtzitting heeft verzoeker het bestaan van meerdere (steun)vorderingen aangetoond. Uit de door verzoeker overgelegde stukken is gebleken dat meerdere personen vorderingen op gerekestreerde hebben die zien op het uitbetalen van bitcoins of op vorderingen wegens niet nakomen van verplichtingen uit een overeenkomst, met in sommige gevallen daaraan verbonden dwangsommen.”

Na de faillietverklaring “staat het faillissement niet meer ter beschikking van de aanvrager”

Een extra reden hiervoor is, dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, het faillissement zoals de Hoge Raad zegt “niet meer ter beschikking van de aanvrager staat” en de insolventie “ex nunc” getoetst wordt. Dat betekent, dat het voldoen van de vordering van (alleen) de aanvrager – anders dan wanneer de faillissementsaanvraag nog in behandeling is – het faillissement niet meer kan oplossen. Er zal in verzet of hoger beroep getoetst worden, of op het moment van de behandeling van het rechtsmiddel sprake is van “hebben opgehouden te betalen van meerdere schulden”. De curator zal daar onderzoek naar moeten doen en de rechtbank (bij verzet) of het Hof (bij hoger beroep) daarover moeten voorlichten. De schuldenaar zal dan bij meerdere onbetaald gebleven schulden al die schulden op moeten lossen door betaling of een regeling waarmee alle crediteuren instemmen. Recent heeft de Hoge Raad dit genuanceerd.

Aanvraag WSNP of surseance aanvragen

De schuldenaar kan nog op twee andere manieren het faillissement afwenden, afhankelijk of dit een natuurlijk persoon is dan wel of het een onderneming betreft. Een natuurlijk persoon krijgt de gelegenheid om een verzoek tot verlening van Wettelijke schuldsanering aan te vragen. De griffie biedt die gelegenheid om dit binnen veertien dagen in te dienen (art. 3 lid 1 Fw.). Als hij dat doet, dan wordt dit verzoek eerst behandeld. Wordt dit toegewezen, dan komt de faillissementsaanvraag niet meer aan bod.

Een andere manier om een faillissement af te wenden is het indienen van een surseance aanvraag. Zeker wanneer het plan bestaat om een akkoord aan te bieden is dit een nuttige optie. Ook wanneer er nog geen uitgewerkt akkoord is, maar de situatie nog niet helemaal uitzichtloos is, ligt het indienen van een surseance verzoek voor de hand om een faillissementsaanvraag van een crediteur af te weren.

Verzet en hoger beroep tegen faillietverklaring

Wanneer het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar (en overigens ook andere belanghebbenden) een rechtsmiddel instellen.  Is het faillissement bij verstek uitgesproken (de schuldenaar is niet verschenen), dan kan deze verzet aantekenen bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken (art. 8 lid 2 Fw.). Dat kan overigens niet wanneer hij eerst wel is verschenen en een aanhouding heeft gekregen, maar op de volgende zitting niet meer komt opdagen. Dan is het vonnis tot faillietverklaring geen verstekvonnis maar een vonnis gewezen op tegenspraak.

Wanneer de gefailleerde wel ter zitting is verschenen kan hij na faillietverklaring in hoger beroep bij het Hof (art. 8 lid 1 Fw.). Voor beide rechtsmiddelen is een advocaat nodig.

Belangrijk is dat de termijnen kort zijn. Hoger beroep moet worden ingesteld binnen acht dagen. Verzet binnen veertien dagen.

Wanneer het faillissement na verzet of hoger beroep wordt vernietigd, beslist de rechter ook wie de faillissementskosten (met name het honorarium van de curator) moet voldoen. Als de aanvraag onterecht blijkt te zijn gedaan, dan kan dat voor de aanvrager een duur grapje worden. De curator zal zich doorgaans wel terughoudend opstellen, wanneer er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Dit om de kosten niet onnodig te laten oplopen. Bovendien blijven handelingen van de curator tijdens het faillissement verricht ook na vernietiging geldig. De curator zal daarom niet al te snel bvb. al het personeel ontslaan als er verzet of hoger beroep loopt.

Verzet of hoger beroep door de curator wegens misbruik van recht

De laatste jaren is de discussie over de zgn. “lege boedels” weer opgelaaid. De curator moet immers worden betaald uit de boedel, en als die leeg is moet de curator voor niks werken. Daarover bestaat onvrede. Een aantal rechtbanken – onder meer rechtbank Rotterdam – was van oordeel, dat het aanvragen van een faillissement – met name als die aanvraag door de schuldenaar zelf wordt gedaan om een de facto failliete B.V. of andere rechtspersoon “op te ruimen” – een onredelijke belasting oplevert voor curatoren. Om die reden zou zo’n faillissement na het instellen van een rechtsmiddel door de curator vernietigd kunnen worden. Zo’n rechtspersoon moet in die situatie gewoon op de voet van Boek 2 worden ontbonden (zgn. “turboliquidatie”), hetgeen ook zou moeten kunnen wanneer er geen baten meer zijn maar alleen nog schulden. Dan valt er immers niet te vereffenen en wordt de curator met een hoop werk opgezadeld zonder dat daar enige betaling tegenover staat.

De Hoge Raad heeft zich hierover in een prejudiciële beslissing over uitgesproken in het arrest HR 18 december 2015 (mr. Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.). De curator mr. Hoeksma had zich in het faillissement van R.M. Trade B.V. – waarin hij als curator was aangesteld – als belanghebbende verzet ingesteld tegen de faillietverklaring. De curator had het verzet kort samengevat als volgt onderbouwd:

“Aan het verzet heeft de curator – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Weliswaar is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar in dit geval had bij gebrek aan belang niet tot het aanvragen van het faillissement mogen worden overgegaan. Er zijn immers in het geheel geen baten. Alle activiteiten zijn reeds gestaakt, de contracten beëindigd en werknemers zijn niet meer in dienst. Aanwijzingen dat activa voor de boedel te verwerven zijn door toepassing van de faillissementspauliana of het geldend maken van bestuurdersaansprakelijkheid, ontbreken. De vennootschap had via art. 2:19 BW ontbonden kunnen worden. Te verwachten is dat het faillissement op grond van art. 16 Fw zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenlast zal alsdan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. De door de curator gemaakte kosten zullen niet vergoed kunnen worden. In deze omstandigheden levert het aanvragen van het faillissement misbruik van bevoegdheid op.”

Wat betreft de vraag wie als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw. kan worden aangemerkt verwijst de Hoge Raad bij de beantwoording naar zijn arrest HR 10 november 2006. De Hoge Raad zegt daarover, verwijzend naar zijn arrest uit 2006:

“De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt.

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen.”

Op basis daarvan kan de curator die als zodanig benoemd is verzet aantekenen tegen de faillietverklaring van zijn curanda, maar hij doet dit dan pro se, aldus de Hoge Raad in Hoeksma q.q./R.M. Trade (waarmee dit arrest dus feitelijk moet heten: Hoeksma pro se/R.M. Trade):

“Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.3.2 geschetste belang van de curator diens persoonlijke belang is. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt dat niet anders. Hij doet het verzet dus uit eigen hoofde (‘pro se’). Machtiging van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw) behoeft hij dan niet.”

De curator kan dus – vanuit het genoemde belang – verzet tegen de faillietverklaring aantekenen, waarbij hijzelf is aangesteld als curator. De vraag of een dergelijk verzet gehonoreerd moet worden, moet volgens de oge Raad worden beoordeeld aan de hand van het volgende (r.o. 4.7.1 en 4.7.2):

“4.7.1 Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.

4.7.2 De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel, als vermeld hiervoor in 4.7.1. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.”

In HR 22 december 2017 (mr. Boersen pro se en q.q./Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Levensmiddelenbedrijf) kwam deze vraag weer aan de orde. Dit keer kwam de curator in verzet tegen faillietverklaring van een besloten vennootschap, die was uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, te weten een Pensioenfonds. De curator klaagt, dat zij persoonlijk in de proceskosten veroordeeld is. De Hoge Raad wijst dit van de hand, omdat uit de beantwoording van de prejudiciele vragen in 2015 al was gebleken, dat de curator in deze voor zichzelf optreedt. De Hoge Raad overweegt over de stelling van de curator, dat er sprake is van misbruik van procesrecht omdat er een lege boedel is als volgt (r.o. 3.4.1. tot en met 3.4.3.):

“Onderdeel 2 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor gegrondverklaring van het verzet van de curator niet is vereist dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt of dat voor hem een redelijk alternatief bestaat, maar dat volstaat dat na onderzoek van de curator blijkt dat de boedel leeg is. Het onderdeel betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat misbruik van bevoegdheid door de schuldeiser ook in laatstgenoemd geval valt aan te nemen en daarvoor dus niet is vereist dat de schuldeiser al bij de aanvraag van het faillissement wist dat de boedel leeg is.

Het faillissement dient mede ertoe dat de curator ten behoeve van de schuldeisers onderzoekt of en, zo ja, in hoeverre de schuldenaar verhaal biedt. Indien de boedel leeg blijkt, kan het faillissement worden opgeheven op de voet van art. 16 Fw. Bij een rechtspersoon leidt dit van rechtswege tot ontbinding daarvan (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c, BW), waarna de rechtspersoon van rechtswege ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW).

Het enkele feit dat de boedel leeg is of blijkt te zijn, is geen grond voor verzet door de curator op de voet van art. 10 Fw. Voor het slagen van dat verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag – ongeacht of deze door een schuldeiser dan wel de schuldenaar zelf is ingediend – is aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn indien degene die het faillissement aanvraagt, op het moment van de aanvraag weet dan wel behoort te weten dat de boedel leeg is en geen voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag heeft, eventueel mede in verband met voor hem beschikbare alternatieven (vgl. de beslissing van 18 december 2015, rov. 4.7.1). Een voldoende gerechtvaardigd belang kan zijn om de ontbinding van de rechtspersoon te bewerkstelligen.”

De Hoge Raad zegt in r.o. 3.4.4. nog dat hij het probleem van de curator wel begrijpt, maar dat het “buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt” om voor dat probleem een oplossing aan te dragen.

De voorzichtige conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat het probleem van de lege boedels zich niet langs deze weg laat oplossen. Alleen als er evident sprake is van misbruik van (proces)recht, dan heeft een dergelijk verzet door de curator een kans. Het ontslaat de curator bovendien niet van het doen van een gedegen onderzoek, wat ook weer veel tijd kost. Snel voordragen voor opheffing en je verlies nemen lijkt dus nog steeds de beste optie.