Faillietverklaring en rechtsmiddelen (Afd. 1, Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissementsaanvraag

Het faillissement kan worden aangevraagd door de gefailleerde zelf of door een schuldeiser.

Eigen aanvraag faillissement

De eigen aanvraag is vrij eenvoudig en kan door de schuldenaar worden ingediend zonder hulp van een advocaat. De aanvraag kan worden opgesteld aan de hand van een online formulier. Wel moeten de benodigde bijlagen worden bijgevoegd, waarmee de indiener gelegitimeerd wordt als de rechtmatige vertegenwoordiger van de schuldenaar (met name als dit een B.V. of andere rechtspersoon is). Bij het verzoek moeten ook de crediteurenlijst en de debiteurenlijst, althans een lijst van bezittingen gevoegd worden.

Aanvraag faillissement door een schuldeiser

De faillissementsaanvraag door een schuldeiser moet via een advocaat worden ingediend. Er is griffierecht verschuldigd. De kosten van de aanvraag kunnen overigens worden ingediend in het faillissement en zijn hoog preferent. Wanneer het dus tot een uitkering komt (na voldoening van faillissementskosten en boedelschulden), dan worden deze kosten als eerste vergoed. Dit geldt niet voor de vordering van de aanvrager waarvoor het faillissement is aangevraagd. Voor de aanvraag is vereist (1) dat de schuldenaar is opgehouden te betalen en (2) dat er meer dan één schuldeiser onbetaald blijft (art. 1 Fw.). Het faillissement is een procedure voor de voldoening van meerdere schulden. Een enkele crediteur die niet betaald worden kan dus niet het faillissement bewerkstelligen, zo lang alle anderen wel betaald worden.

Faillissementsaanvraag wordt regelmatig als dwangmiddel bij incasso’s gebruikt. Het is namelijk een snelle procedure en de dreiging van faillissement maakt indruk. De schuldenaar kan het faillissement afwenden door de vordering van de aanvrager te betalen. Als er maar twee vorderingen zijn, en de steunvordering is veel kleiner dan de vordering waarvoor de aanvraag is ingediend, dan kan de schuldenaar ook die kleinere vordering gauw voldoen en betwisten dat er sprake is van pluraliteit. Hij moet dan wel zeker van zijn zaak zijn dat er niet nog meer onbetaald blijvende schulden ten tonele gevoerd kunnen worden.

De schuldenaar kan de vordering van de aanvrager ook betwisten. De rechtbank zal moeten toetsen of “summierlijk is gebleken van de toestand te hebben opgehouden te betalen”. Als de betwisting serieus lijkt, dan zal de rechtbank de aanvraag afwijzen omdat de opeisbaarheid van de vordering van de aanvrager onvoldoende vast staat. De schuldenaar doet er goed aan een advocaat in de arm te nemen, omdat de betwisting riskant is. Faillissement kan onder omstandigheden ook worden uitgesproken voor een omstreden vordering van de aanvrager en een nog niet opeisbare steunvordering. Het is dus nodig hier de hulp van een deskundige in te roepen.

Na de faillietverklaring “staat het faillissement niet meer ter beschikking van de aanvrager”

Een extra reden hiervoor is, dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, het faillissement zoals de Hoge Raad zegt “niet meer ter beschikking van de aanvrager staat” en de insolventie “ex nunc” getoetst wordt. Dat betekent, dat het voldoen van de vordering van (alleen) de aanvrager – anders dan wanneer de faillissementsaanvraag nog in behandeling is – het faillissement niet meer kan oplossen. Er zal in verzet of hoger beroep getoetst worden, of op het moment van de behandeling van het rechtsmiddel sprake is van “hebben opgehouden te betalen van meerdere schulden”. De curator zal daar onderzoek naar moeten doen en de rechtbank (bij verzet) of het Hof (bij hoger beroep) daarover moeten voorlichten. De schuldenaar zal dan bij meerdere onbetaald gebleven schulden al die schulden op moeten lossen door betaling of een regeling waarmee alle crediteuren instemmen. Recent heeft de Hoge Raad dit genuanceerd.

Aanvraag WSNP of surseance aanvragen

De schuldenaar kan nog op twee andere manieren het faillissement afwenden, afhankelijk of dit een natuurlijk persoon is dan wel of het een onderneming betreft. Een natuurlijk persoon krijgt de gelegenheid om een verzoek tot verlening van Wettelijke schuldsanering aan te vragen. De griffie biedt die gelegenheid om dit binnen veertien dagen in te dienen (art. 3 lid 1 Fw.). Als hij dat doet, dan wordt dit verzoek eerst behandeld. Wordt dit toegewezen, dan komt de faillissementsaanvraag niet meer aan bod.

Een andere manier om een faillissement af te wenden is het indienen van een surseance aanvraag. Zeker wanneer het plan bestaat om een akkoord aan te bieden is dit een nuttige optie. Ook wanneer er nog geen uitgewerkt akkoord is, maar de situatie nog niet helemaal uitzichtloos is, ligt het indienen van een surseance verzoek voor de hand om een faillissementsaanvraag van een crediteur af te weren.

Verzet en hoger beroep tegen faillietverklaring

Wanneer het faillissement is uitgesproken, kan de schuldenaar (en overigens ook andere belanghebbenden) een rechtsmiddel instellen.  Is het faillissement bij verstek uitgesproken (de schuldenaar is niet verschenen), dan kan deze verzet aantekenen bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken (art. 8 lid 2 Fw.). Dat kan overigens niet wanneer hij eerst wel is verschenen en een aanhouding heeft gekregen, maar op de volgende zitting niet meer komt opdagen. Dan is het vonnis tot faillietverklaring geen verstekvonnis maar een vonnis gewezen op tegenspraak.

Wanneer de gefailleerde wel ter zitting is verschenen kan hij na faillietverklaring in hoger beroep bij het Hof (art. 8 lid 1 Fw.) Voor beide rechtsmiddelen is een advocaat nodig.

Belangrijk is dat de termijnen kort zijn. Hoger beroep moet worden ingesteld binnen acht dagen. Verzet binnen veertien dagen.

Wanneer het faillissement na verzet of hoger beroep wordt vernietigd, beslist de rechter ook wie de faillissementskosten (met name het honorarium van de curator) moet voldoen. Als de aanvraag onterecht blijkt te zijn gedaan, dan kan dat voor de aanvrager een duur grapje worden. De curator zal zich doorgaans wel terughoudend opstellen, wanneer er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Dit om de kosten niet onnodig te laten oplopen. Bovendien blijven handelingen van de curator tijdens het faillissement verricht ook na vernietiging geldig. De curator zal daarom niet al te snel bvb. al het personeel ontslaan als er verzet of hoger beroep loopt.